Kap. 4. Rettssikkerhet

4. Rettssikkerhet

Rettssikkerhet i barnevernet forutsetter regler om hva en avgjørelse kan gå ut på, og for framgangsmåten (saksbehandlingen) for å nå fram til avgjørelsen. Rettssikkerhet forutsetter også et krav om at reglene er mest mulig presist utformet og et krav til reglenes innhold. Det siste innebærer at ikke alle former for inngrep i den personlige integritet kan aksepteres selv om de er nedfelt i presise regler. I den grad det offentlige fordeler goder gjennom sin tjenesteyting - noe også barneverntjenesten gjør - må rettssikkerheten også omfatte slik fordeling.

En lov alene kan ikke forhindre at det begås feil på den ene eller annen måte. I barnevernsaker er en i stor grad avhengig av skjønn, og det er derfor viktig at de ansatte i barneverntjenesten har tilstrekkelig kompetanse til å anvende dette skjønnet på en tilstrekkelig god måte, og at de har en vel utviklet etisk bevissthet i forhold til arbeidet sitt.

Behovet for styrket rettssikkerhet ble også omtalt i St. meld. nr. 72 (1984-85) Om barne- og ungdomsvernet hvor det bl.a. heter:

"Barnevernet har tildels vært kritisert nokså skarpt for at rettssikkerhetsgarantiene blir mangelfullt ivaretatt. Kritikken har kanskje særlig gjeldt to forhold. For det første at kriteriene for inngrep er så upresise at de gir rom for temmelig tilfeldige avgjørelser. For det andre at saksbehandlingsreglene ikke er tilfredsstillende og at dem man har ikke alltid blir tilfredsstillende iakttatt."

I meldingen ble det deretter vist til at rettssikkerhetsspørsmål ville stå sentralt i Sosiallovutvalgets utredning som på dette tidspunkt ikke var avsluttet. Det ble imidlertid vist til at det ble ansett som ønskelig at inngrepskriteriene ble gjort så presise som mulig, og at saksbehandlingsreglene fikk en utforming som tilfredsstilte rettssikkerhetskravene og som var egnet til etterlevelse. Det het videre:

"En annen sak er at rettssikkerheten også vil være avhengig av de ressurser barnevernet har til rådighet og den arbeidsform det velger. Faren for overgrep vil være mindre dersom barnevernet er i stand til å møte en krise med evne til grundig utredning av saken og forsvarlig planlegging av de tiltak som skal iverksettes. Men det er samtidig ikke til å komme fra at man innenfor barnevernet fortsatt vil bli konfrontert med noen av de vanskeligste verdispørsmål man får befatning med innen den offentlige forvaltning. ......"

De synspunkter som framkommer i sitatet ovenfor har like stor gyldighet i dag som for 10 år siden. Vi har siden den gang fått en ny barnevernlov som på en rekke områder har styrket den enkeltes rettssikkerhet bl.a. gjennom mer presise inngrepskriterier for tvangstiltak og gjennom bedret saksbehandling. Samtidig har barneverntjenesten siden den tid fått overført betydelige ressurser gjennom det nasjonale utviklingsprogrammet for barnevernet. Det er imidlertid viktig å erkjenne at det ikke er mulig å regulere eller bevilge bort de vanskelige verdispørsmålene man uansett vil stå overfor i barnevernet. Det er samtidig viktig å erkjenne at åpenhet og stadig fokus på barneverntjenestens arbeid er nødvendig for å sikre at barneverntjenesten ikke utvikler en kultur som strider mot de alminnelige borgeres verdi- og rettsoppfatninger.

4.1 Enkelte rettssikkerhetsspørsmål knyttet til gjeldende barnevernlov

4.1.1 Inngrepskriterier og tolkningsprinsipper

Under utarbeidelsen av den nye barnevernloven var det et ønske at rettssikkerheten skulle styrkes bl.a. gjennom mer presise inngrepsvilkår. Dette ble også nedfelt i Sosiallovutvalgets mandat. Sosiallovutvalget uttalte i denne forbindelse:

"Etter utvalgets mening er det imidlertid ikke til å unngå at det i betydelig grad må utøves skjønn i disse saker. Betydningsinnholdet i de ord som må brukes er ofte uskarpt og av slik karakter at det også må legges vekt på en rekke tilleggsmomenter."

Sosiallovutvalget viste deretter til at man også i fremmed rett gir anvisning på bruk av skjønn, og det het videre:

"Etter vår mening er det altså ikke mulig å eliminere skjønnselementet fra slike avgjørelser. Oppgaven må heller være å finne klarest mulige problemstillinger, som dessuten gir veiledning om momenter som skal ha vekt ved utøvelsen av skjønnet.
Om skjønnstemaet er det nødvendig med ytterligere en generell merknad:
Det er et grunnleggende prinsipp i vårt samfunn at foreldrene selv sørger for sine barn. Selv om det påvises svikt hos foreldrene i deres forhold til barna - kanskje problemer av alvorlig karakter - er utgangspunktet derfor at problemene primært bør søkes bedret ved hjelpetiltak. Et annet utgangspunkt ville bryte radikalt med de rådende normer og verdisynspunkter, og forutsette en helt annen samfunnsstruktur enn den vi har i dag.
Dette betyr ikke i seg selv en nedprioritering av barnets interesser. Det er sterke følelsesmessige bånd mellom foreldre og barn og disse bånd er det grunn til å bevare og styrke. Dessuten medfører ansvarsovertakelse at barnet mister sine personlige kontakter. Flyttingen er en risiko som må tas i betraktning også fordi hjelpeapparatet ofte er begrenset eller ikke fungerer tilfredsstillende.
Det som her er sagt tilsier at vilkårene for ansvarsovertakelse gjøres stramme, slik at det framgår at tiltaket bare skal brukes i alvorlige situasjoner. Det er imidlertid vanskelig å finne gode uttrykk for hvor høy "terskelen" skal være. Og legger man for stor vekt på å understreke bestemmelsens karakter av unntaksregel, står man i fare for å sette barnets interesser til side.
Det som her er påpekt om problemer med å formulere vilkårene for ansvarsovertakelse, betyr at hensynet til barnets og foreldrenes rettssikkerhet bare i begrenset utstrekning kan ivaretas gjennom de bestemmelser som gjelder vilkårene for ansvarsovertakelse. Skal man få en rimelig praksis, må det derfor legges meget stor vekt på å få en saksbehandling som garanterer for at sakene blir allsidig belyst og vurdert. Som rettssikkerhetsgaranti vil saksbehandlingsreglene antakelig være viktigere enn de formuleringer som velges i bestemmelsene om adgang til å overta foreldreansvaret."

De synspunkter som her er referert fra Sosiallovutvalgets utredning danner utgangspunktet for de bestemmelser som med unntak av enkelte mindre endringer ble vedtatt av Stortinget i 1992. Som sitatet viser forutsetter inngrepskriteriene, i likhet med tidligere barnevernlov, anvendelse av skjønn. Kriteriene er likevel søkt utformet noe mer presist enn tidligere lovs bestemmelser. For en nærmere redegjørelse for de enkelte bestemmelser, vises bl.a. til Sosiallovutvalgets utredning pkt. 11.5.8.2 og Ot.prp. nr. 44 (1991-92) pkt. 4.11. Slik Barne- og familiedepartementet ser det er det ikke forhold som tilsier at de ovenfor refererte synspunktene er mindre riktige i dag enn de var da loven ble vedtatt i 1992. Det er nok mulig at enda strengere vilkår for anvendelse av f.eks. omsorgsovertakelse ville ført til færre omsorgsovertakelser enn i dag. Dette bør imidlertid ikke være et mål i seg selv. Det er viktig å ha som utgangspunkt at barnevernloven er en lov om vern av barn. Vilkårene bør derfor ikke utformes så strengt at det skjer på bekostning av barns interesser og behov for beskyttelse.

Enkelte svært viktige prinsipper er nedfelt i barnevernloven. Disse er ment å være styrende ved tolkningen av lovens ulike inngrepskriterier. Ett av disse er det biologiske prinsipp. Prinsippet er ikke uttrykkelig nedfelt i noen enkeltbestemmelse i loven, men har likevel satt sitt preg på en rekke av lovens bestemmelser. I tillegg er prinsippet omtalt og tildels sterkt understreket flere steder i lovens forarbeider, bl.a. i Sosiallovutvalgets utredning som delvis er sitert ovenfor. Prinsippet innebærer at det er lovens utgangspunkt at barn skal vokse opp hos sine biologiske foreldre - også om det er tildels alvorlige mangler ved deres omsorgsevne. Bakgrunnen for dette utgangspunktet er at en i vårt samfunn anser det som en selvstendig verdi å vokse opp hos sine biologiske foreldre. Når dette ikke er mulig, innebærer prinsippet at det i utgangspunktet skal legges til rette for samvær og/eller annen kontakt mellom barnet og dets biologiske foreldre idet det anses som et gode for barnet å ha kontakt med sine biologiske foreldre, selv om barnet i en kortere eller lengre periode må bo hos andre. I barnevernloven §4-19 er det i tråd med dette slått fast at lovens hovedregel er at barn og foreldre har rett til samvær med hverandre. I lovens §4-15 framgår det på samme måte at det ved valg av plasseringssted for barnet bl.a. skal tas hensyn til ønskeligheten av at barnet har samvær og annen kontakt med foreldrene.

Det biologiske prinsippet kommer bl.a. til uttrykk i barnevernloven gjennom et annet viktig prinsipp - det mildeste inngreps prinsipp - som innebærer at det ikke skal treffes mer inngripende tiltak enn nødvendig. Dette er bl.a. nedfelt i bestemmelsen om omsorgsovertakelse, barnevernloven §4-12 annet ledd, hvor det framgår at det ikke kan treffes vedtak om omsorgsovertakelse for et barn - selv om grunnvilkårene for omsorgsovertakelse er til stede - dersom det kan skapes tilfredsstillende forhold for barnet ved frivillige tiltak i hjemmet.

Et annet sentralt prinsipp i barnevernloven er prinsippet om at det ved valg av tiltak for et barn skal legges avgjørende vekt på tiltak som er til barnets beste. Prinsippet innebærer at i de tilfelle hvor det er motstridende interesser mellom barnet og foreldrene, er det barnets interesser som skal være avgjørende ved valg av tiltak. Ofte vil det imidlertid være slik at det er argumenter som taler både for og mot at det treffes tvangsvedtak. Der hvor det fortsatt er tvil etter at man har veiet de ulike løsninger mot hverandre, gir ikke prinsippet om hensynet til barnets beste noe svar. I slike tilfelle vil imidlertid lovens øvrige tolkningsprinsipper - det biologiske prinsipp og det mildeste inngreps prinsipp - kunne være avgjørende.

De tre ovennevnte prinsipper er nært knyttet opp til hverandre. I Innst. O.nr. 80 (1991-92) uttalte Forbruker- og administrasjonskomiteen bl.a. følgende om prinsippet om hensynet til barnets beste:

"Komiteen vil også understreke intensjonen i barnevernloven om at hjelp primært skal gis i hjemmet, og at flytting skal være det alternativ man vurderer når hjelpetiltak ikke er tilstrekkelig. Dette betyr at barneverntjenesten må prioritere sterkere å bruke tid og ressurser på å følge opp foreldre og hjemmesituasjonen, med sikte på å sette foreldrene i stand til å skape et tilstrekkelig omsorgsnivå i hjemmet."

Erfaringene med den nye barnevernloven så langt viser at utviklingen når det gjelder bruk av frivillige tiltak i forhold til tvangsvedtak er i samsvar med komiteens intensjoner. Det har skjedd en sterk økning i bruken av frivillige hjelpetiltak, mens antallet omsorgsovertakelser har hatt en svak nedgang. For en nærmere redegjørelse for dette vises til pkt. 3.4.

4.1.2 Særlig om adopsjon som tiltak i barnevernet

Som nevnt innledningsvis er noe av bakgrunnen for Stortingets vedtak om en redegjørelse eller stortingsmelding fra Regjeringen Den europeiske menneskerettighetskommisjons rapport om brudd på Menneskerettighetskonvensjonens art. 8 i en konkret barnevernsak. Kommisjonen konkluderte med at det ikke var skjedd noe brudd på menneskerettighetene i saken med hensyn til omsorgsovertakelsen av barnet, men at det ikke var tilstrekkelig sterke grunner til å frata moren foreldreansvaret for barnet med sikte på adopsjon og til å nekte henne enhver kontakt med barnet.

Saken ble henvist til behandling i Den europeiske menneskerettighetsdomstol. Den muntlige høringen i saken fant sted 23. januar 1996, men det er ennå ikke avsagt dom i saken. Kommisjonens rapport vil derfor ikke bli kommentert nærmere her. Det kan imidlertid være grunn til å knytte noen kommentarer til de av tiltakene i barnevernloven som nå står i et særlig søkelys: spørsmålet om samvær, spørsmålet om fratakelse av foreldreansvar og spørsmålet om adopsjon mot foreldrenes vilje.

Når det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse for et barn, skal fylkesnemnda ta standpunkt til omfanget av samvær mellom barnet og foreldrene. Utgangspunktet er at det skal være samvær mellom barnet og foreldrene, men i henhold til loven kan det også bestemmes at det av hensyn til barnet ikke skal være samvær. Fylkesnemnda kan også bestemme at foreldrene ikke skal ha rett til å vite hvor barnet er.

Når det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse for et barn, gir barnevernloven også adgang til at foreldreansvaret i sin helhet kan fratas foreldrene, jf. barnevernloven §4-20 første ledd. Bestemmelsen oppstiller ikke andre vilkår enn at omsorgen for barnet er overtatt. Det følger imidlertid av barnevernloven §4-1 at det er et tilleggsvilkår at en avgjørelse om fratakelse av foreldreansvar må være til barnets beste, det vil si at det må være bedre for barnet at foreldrene fratas foreldreansvaret enn at de beholder det. Dette kan være tilfelle dersom foreldrene utøver foreldreansvaret for barnet på en uheldig måte, eller dersom det av hensyn til barnet bør åpnes for adopsjon.

Når foreldreansvaret er fratatt foreldrene kan fylkesnemnda gi samtykke til adopsjon av barnet i foreldrenes sted, jf. §4-20 annet og tredje ledd. Loven oppstiller flere vilkår for at adopsjonssamtykke skal kunne gis. For det første oppstiller loven et krav om at det må være sannsynliggjort at omsorgsovertakelsen av barnet vil være varig. At omsorgsovertakelsen må regnes som varig kan i henhold til loven ha to ulike og alternative grunnlag. Det ene er at foreldrene varig ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg. Det andre er at barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet. Når loven oppstiller et krav om "alvorlige problemer", innebærer det at det skal ses bort fra forbigående problemer som barnet måtte få på grunn av flyttingen.

I tillegg til ovennevnte vilkår krever loven at adopsjon skal være til barnets beste. I denne sammenheng innebærer prinsippet om hensynet til barnets beste at det må være bedre for barnet å bli adoptert av fosterforeldrene enn å vokse opp som fosterbarn. Tilbakeføring til biologiske foreldre er ikke et alternativ, i det grunnvilkåret er at det er tale om varig omsorgsovertakelse. Ved vurderingen av om adopsjon vil være til barnets beste, må fordeler og ulemper ved de to alternativene vurderes opp mot hverandre. Det må herunder legges vekt på hvilken betydning det vil ha for barnet å ha samvær eller annen kontakt med sine biologiske foreldre, og betydningen av den særlige tilhørighet og trygghet som en adopsjon medfører. Her vil både det biologiske prinsipp, det mildeste inngreps prinsipp og barnets beste komme inn i vurderingen.

Det siste vilkåret loven oppstiller er at adoptivsøkerne har vært fosterforeldre for barnet, og at de har vist seg skikket til å oppdra det som sitt eget.

En adopsjon er definitiv. Alle rettslige bånd mellom barnet og barnets biologiske foreldre brytes. Adopsjon mot de biologiske foreldrenes vilje er derfor et særdeles inngripende tiltak. Også barnevernloven av 1953 hjemlet adgang til adopsjon mot de biologiske foreldres samtykke. Dette framgikk ikke av lovens ordlyd, men ble slått fast av Høyesterett i 1982. (Rt. 1982 s. 1687.) Adopsjon mot foreldrenes samtykke hadde likevel blitt praktisert i mange år før denne dommen ble avsagt. Et enstemmig Storting vedtok gjeldende lovs bestemmelse om adopsjon mot foreldrenes samtykke. Forbruker- og administrasjonskomiteen har i Innst. O. nr. 80 (1991-92) ikke knyttet spesielle kommentarer til spørsmålet om adopsjon.

Noen hevder at norsk lovgivning går langt i å hjemle adgang til å nekte kontakt mellom barn og dets biologiske familie, og til å bryte de rettslige båndene mellom dem ved adopsjon. Når lovgivningen hjemler slik adgang, er det ut fra en erkjennelse av at det i visse tilfelle er nødvendig av hensyn til barnet å benytte såvidt inngripende tiltak som det her er tale om. Slike tiltak kan, som de øvrige tiltak i barnevernloven, bare benyttes der det etter en totalvurdering av de ulike hensyn i den enkelte sak må anses å være til barnets beste.

Tall fra fylkesnemndene for 1993 og 1994 viser at det treffes i gjennomsnitt 36 vedtak om nektelse av samvær og 40 vedtak om plassering på skjult adresse hvert år. Det framgår ikke av tallene hvor stor del av disse vedtakene som er midlertidige, dvs. at foreldrene nektes kontakt med barnet eller barnet plasseres på sperret adresse bare i en tidsbegrenset periode.

Fra de innhentede tallene framgår det videre at det treffes i gjennomsnitt 33 vedtak om fratakelse av foreldreansvar pr. år, mens det for samme periode ble gitt samtykke til adopsjon i 25 saker pr. år. Når disse tallene ses i sammenheng med at det var ca. 17400 barn under frivillige hjelpetiltak ved utgangen av 1995, viser det at den store hovedvekten av innsatsen i det norske barnevern ligger på det forebyggende området, og at de tvangsmessige inngrepene er svært få i forhold til de frivillige. Tallene viser også at i de tilfelle det må gripes inn med tvangsvedtak, er den store hovedregelen at tvangstiltakene ikke gjøres mer inngripende enn nødvendig. Tallene viser også at i det store flertall av saker beholder foreldrene foreldreansvaret for barnet, og har samvær med barnet selv om barnet i en kortere eller lengre periode må bo hos andre enn sine biologiske foreldre.

4.1.3 Fylkesnemndene for sosiale saker

Som omtalt ovenfor er det tidligere lagt til grunn at saksbehandlingsreglene er av større betydning for den enkeltes rettssikkerhet enn utformingen av vilkårene for tvangstiltak. Dette var også bakgrunnen for en av de viktigste reformene i den nye loven i forhold til loven fra 1953, nemlig opprettelsen av fylkesnemndene. Etter tidligere lov ble barnevernvedtak (f.eks. vedtak om omsorgsovertakelse og fratakelse av foreldreansvar) avgjort av det kommunale helse- og sosialstyret. Der hvor vedtak ble truffet mot foreldrenes samtykke skulle en dommer tiltre helse- og sosialstyret. Denne ordningen ble svært kritisert ut fra en rekke forhold, bl.a. mangelfull saksbehandling, mangelfull faglig innsikt og at initiativ/saksforberedelse og avgjørelsesfunksjon var koblet på en slik måte at det kunne stilles spørsmålstegn ved avgjørelsesorganets upartiskhet.

Intensjonen med opprettelsen av fylkesnemndene var å styrke rettssikkerheten for barn og foreldre ved å etablere et avgjørelsesorgan som var uavhengig og frittstående og hvor avgjørelsen skulle behandles og tas etter de grunnregler for god saksbehandling som gjelder for domstolen. Intensjonen var videre å kombinere juridisk og faglig innsikt og legmannsskjønn.

Fylkesnemndas myndighetsområde framgår av barnevernloven §7-2. Under fylkesnemndas myndighetsområde i barnevernsaker hører først og fremst alle vedtak som innebærer bruk av eller gir adgang til bruk av tvang overfor den private part. Dette gjelder alle tvangsvedtak som innebærer at barnet skal bo utenfor hjemmet så som vedtak om omsorgsovertakelse og plassering og tilbakehold i institusjon av barn med alvorlige atferdsvansker. I tillegg skal fylkesnemnda avgjøre alle saker som gjelder den videre regulering av slike vedtak, så som regulering av samvær, oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon i foreldrenes sted når foreldreansvaret er fratatt dem. Fylkesnemnda skal videre treffe vedtak om medisinsk undersøkelse og behandling av barn som lider av livstruende eller alvorlig sykdommer, vedtak om behandling av barn som har særlige behandlings- og opplæringsbehov, saker om pålegg av hjelpetiltak i hjemmet og vedtak om forbud mot flytting av barn. I tillegg skal fylkesnemnda behandle klager over barneverntjenestens foreløpige og midlertidige vedtak i akuttsituasjoner, og klager over barneverntjenestens vedtak om flytting av barn som er under omsorg av barneverntjenesten.

Fylkesnemndene har nå vært i funksjon i noe over tre år. Det er etablert fylkesnemnder 12 steder i landet. Noen fylker har derfor felles nemnd. Dette gjelder Oslo og Akershus, Buskerud og Vestfold, Oppland og Hedmark, Aust-Agder og Vest -Agder, Hordaland og Sogn og Fjordane, Sør- og Nord Trøndelag og Troms og Finnmark. Fylkesnemndene har tilsammen 30 faste og to 2 års-hjemler fast som fylkesnemndsledere. Alle er jurister med dommerkvalifikasjoner. Det har ikke vært problemer forbundet med rekruttering av kvalifiserte nemndsledere. I den enkelte sak består fylkesnemnda av lederen pluss to medlemmer som trekkes fra et alminnelig utvalg av legfolk og to medlemmer som trekkes fra et utvalg av sakkyndige, som er oppnevnt av departementet. Det er ønskelig at de sakkyndige utvalgene har en størrelse og en sammensetning som sikrer tilgangen på kvalifiserte og uhildete sakkyndige i den enkelte sak. Ved de fleste nemnder har det ikke vært problemer med rekruttering av kvalifiserte sakkyndige til utvalget. Ved enkelte nemnder har det imidlertid vært noen problemer med rekruttering av tilstrekkelig mange sakkyndige. På bakgrunn av dette vil Barne- og familiedepartementet vurdere å oppnevne fellesutvalg for flere nemnder. Det skal oppnevnes nye sakkyndighetsutvalg fra 1. januar 1997. I denne forbindelse vil departementet også vurdere reglene for godkjenning og praksis for oppnevning i den enkelte sak. Den alt overveiende del av de sakene fylkesnemndene behandler er saker etter barnevernloven. Fylkesnemndene behandler i tillegg saker om tvangsbehandling av rusmiddelmisbrukere, herunder saker om tilbakeholdelse av gravide rusmiddelmisbrukere, etter lov om sosiale tjenester og for fylkesnemnda for Oslo og Akershus vedkommende også saker etter smittevernloven.

Saksbehandlingen i fylkesnemnda tilsvarer langt på vei behandlingen av sivile saker for de ordinære domstolene. Både den kommunale barneverntjenesten og den private part møter med advokat, og den private part har krav på gratis advokatbistand i alle saker som hører under fylkesnemndas myndighetsområde. I forhandlingsmøtet for fylkesnemnda kommer den private part til orde og kan føre vitner på samme måte som barneverntjenesten. Fylkesnemndsordningen har ikke bare bedret selve avgjørelsesprosessen, men har også økt kompetansen gjennom sammensetningen i nemnda. Videre stilles det også større krav til den kommunale saksforberedelse i form av grundige utredninger og bedre dokumentasjon for de tiltak som foreslås.

Et alternativ til å opprette fylkesnemnder var å overføre myndigheten til å treffe tvangsvedtak i barnevernet til de ordinære domstoler, noe som også ble foreslått av Sosiallovutvalgets mindretall. Når Regjeringen i Ot.prp. nr. 44 (1991-92) Om lov om barneverntjenester gikk inn for flertallets forslag om å velge fylkesnemnder som avgjørelsesinstans for denne sakstypen var dette bl.a. på grunn av tidsfaktoren. Det vil være vanskelig for de ordinære domstoler på kort varsel å behandle saker etter barnevernloven, fordi en effektiv arbeidssituasjon for domstolene nettopp består i å beramme rettsforhandlinger for lang tid framover. Et annet forhold som talte for fylkesnemndsordningen var at domstolenes rolle i barnevernsaker til nå har vært å være kontrollør av hva som juridisk sett er den riktige løsningen. Det er ikke noen tradisjon på at domstolene skal ta stilling til hva som bør gjøres i førsteinstans. Domstolene har heller ikke sekretariatsfunksjoner som kan ivareta de saksforberedende oppgaver slik fylkesnemndene gjør innenfor dagens ordning.

Stortinget vedtok enstemmig å legge avgjørelsesmyndigheten i barnevernsaker til fylkesnemnder. Forbruker- og administasjonskomiteen uttalte i Innst. O. nr. 80 (1991-92):

"Komiteen slutter seg til departementets vurdering av at avgjørelsesmyndigheten i tvangssaker ikke lenger skal ligge på kommunalt nivå, men legges til den domstolslignende og uavhengige fylkesnemnda som er hjemlet i den nye sosialloven. Dagens situasjon med at barneverntjenesten både skal opptre som hjelper og som påtalemyndighet, har ikke virket tilfredsstillende hverken for barnevernet selv eller de berørte parter. Komiteen vil i denne forbindelse vise til at en rekke utredninger tidligere har konkludert på samme måte, og at Stortinget våren 1991 enstemmig oversendte til Regjeringen et lovforslag (Dokument 8:5 for 1990-91) om å overføre avgjørelsesmyndigheten i tvangssaker til domstolene."

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet hadde følgende tilleggsmerknad:

"Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til at partiet i Dokument nr. 8:5 for 1990-91, foreslo at avgjørelsesmyndigheten i tvangssaker skulle overføres til domstolene. Disse medlemmer fastholder at dette er partiets primære standpunkt. Nå har man imidlertid allerede vedtatt å opprette en fylkesnemnd i forbindelse med den nye sosialloven. Denne forutsettes å fungere som en domstol, og vil etter disse medlemmers mening langt på vei imøtekomme de intensjoner som lå i Dokument nr. 8:5. Disse medlemmer vil på denne bakgrunn slutte seg til Regjeringens forslag."

I følge fylkesnemndenes rapporteringsstatistikk for 1995 behandlet alle landets fylkesnemnder tilsammen ca. 1800 saker i 1995. Det gjøres oppmerksom på at det knytter seg en del usikkerhet til tallene. I følge statistikken tok det i gjennomsnitt for alle landets fylkesnemnder ca. 60 dager fra en sak kom inn til fylkesnemnda til det var avholdt endelig forhandlingsmøte i saken. Tallet kan synes høyt i det det heter i barnevernloven §7-1 g at møte med partene skal holdes snarest og om mulig innen fire uker etter at fylkesnemnda mottok saken. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden er derfor i følge statistikken omtrent dobbelt så lang som loven bestemmer. Det er flere og sammensatte årsaker til at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden er lenger enn loven foreskriver, og det framgår av rapporteringsstatistikken at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden varierer mellom de ulike nemndene. Departementet har innhentet tilleggsopplysninger fra enkelte fylkesnemnder hvor saksbehandlingstiden har vært svært lang. Fylkesnemndene har bl.a. oppgitt berammingsproblemer som årsak til lang saksbehandlingstid. Berammingsproblemer skyldes at det i mange tilfelle er vanskelig å finne et møtetidspunkt som samtidig passer for nemndsleder, sakens parter og deres advokater. Videre er utsettelse/forsinkelse av saken på grunn av ytterligere utredning etter at saken er oversendt fylkesnemnda oppgitt som årsak. Det hender at sakens parter, etter at saken er registrert og berammet, ber om at saken utsettes f.eks. i påvente av innhenting av sakkyndig utredning. Videre oppgis som årsak til lang saksbehandlingstid at enkelte saker er særlig kompliserte/sammensatte, at det foreligger uavklarte prosessuelle spørsmål (f.eks. vedrørende partsstatus), at partene foretar skifte av advokat, at saken utsettes på grunn av nemndsleders, parters eller advokaters sykdom og ferieavvikling.

Det er, ut fra de opplysninger departementet sitter inne med, ikke grunn til å anta at lang gjennomsnittlig saksbehandlingstid skyldes for lav kapasitet i fylkesnemndene og det er derfor heller ikke grunn til å anta at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden vil gå vesentlig ned ved å øke fylkesnemndenes bemanning. Barne- og familiedepartementet følger likevel saksbehandlingstiden i fylkesnemndene og utviklingen av denne nøye. Fylkesnemndenes kapasitet er styrket betraktelig siden ordningen ble etablert 1. januar 1993. Det er ansatt flere nye nemndsledere i de ulike nemndene siden den tid, og flere nemnder benytter engasjementer i perioder for å øke kapasiteten. I enkelte nemnder der saksbehandlingstiden er lang, vil departementet imidlertid vurdere ytterligere styrking av bemanningen dersom det likevel er fylkesnemndas kapasitet som er årsaken til saksbehandlingstiden.

Når det gjelder saksbehandlingstidens lengde, er det grunn til å understreke at ikke alle saker som hører under fylkesnemndas myndighetsområde haster i like stor grad, og at det derfor vil være naturlig å foreta prioritering av de sakene som haster mer enn andre. Det er grunn til å tro at de saker hvor tidsfaktoren har størst betydning blir prioritert framfor saker som ikke i like stor grad haster.

Det foreligger i dag ingen statistikk over i hvilken grad fylkesnemndenes avgjørelser blir bragt inn for domstolene, resultatet av eventuell overprøving og total tidsbruk ved domstolsbehandling. Barne- og familiedepartementet vil i samarbeid med Justisdepartementet vurdere utarbeidelse av slik statistikk.

4.1.4 Frister i saksbehandlingen

Loven inneholder frister for de ulike fasene i saksbehandlingen i en barnevernsak. §6-9 inneholder frister for behandlingen av meldinger til barneverntjenesten, for gjennomføring av undersøkelser og for iverksettelse av tiltak. Formålet med fristene er først og fremst å sikre at barn og unge som lever under skadelige forhold skal få hjelp i tide. Men saksbehandlingsfristene i §6-9 har også en annen viktig betydning. Det er utvilsomt slik at en pågående og uavklart barnevernsak i mange tilfelle er en stor belastning for de involverte parter. For de fleste vil det være viktig at det finnes tidsmessige begrensninger for hvor lang tid barneverntjenesten skal bruke på å avklare saken.

Lovens bestemmelser om frister er likevel ett av de områder departementet ønsker å evaluere nærmere. Det kan anføres argumenter mot frister for saksbehandling i barnevernet. Dette gjelder vel i særlig grad frister for gjennomføring av undersøkelser. Det kan tenkes at fristene, i hvertfall i en viss grad, fører til at kommunene blir så opptatt av å overholde fristene at disse blir styrende for barneverntjenstens arbeid slik at kvaliteten på det faglige arbeidet kan reduseres. Dette vil nå bli gjenstand for en nærmere evaluering.

Når det gjelder frister ved behandling av midlertidige og foreløpige vedtak i akuttsituasjoner vises det til pkt. 4.2. Frister for fylkesnemndas saksbehandling er omtalt under pkt. 4.1.3.

4.1.5 Partsrettigheter

Barnets foreldre er i utgangspunktet alltid parter i en barnevernsak. Dette følger av forvaltningsloven som fastslår at med begrepet part forstås "person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder".

Å være part i en barnevernsak innebærer bl.a. at man har krav på forhåndsvarsel før det blir truffet vedtak i saken, at man har rett til innsyn i sakens dokumenter og rett til å uttale seg, og at man har klagerett.

Som en særlig rettssikkerhetsgaranti har barnevernloven særlige bestemmelser om barns rett til å opptre som part i egen sak, og bestemmelser som skal sikre at barnets egne synspunkter skal komme fram under behandlingen av en sak i de tilfelle barnet ikke kan opptre som selvstendig part i saken.

Etter barnevernloven §6-3 skal et barn informeres og tas med på råd når barnets utvikling, modning og sakens art tilsier det. Når barnet har fylt 12 år skal det alltid få si sin mening før det blir truffet vedtak om plassering i fosterhjem, institusjon eller om senere flytting. Det skal etter loven legges vekt på hva barnet mener.

Barn som har fylt 15 år og forstår hva saken gjelder, kan opptre som part i saken og kan gjøre partsrettigheter gjeldende, jf. barnevernloven §6-3 annet ledd. I saker som gjelder tiltak for barn med atferdsvansker, jf. barnevernloven §§4-24 og 4-26, regnes barnet som part i saken uavhengig av alder. Fylkesnemnda kan også innvilge et barn under 15 år partsrettigheter i særlige tilfelle, jf. §6-3 annet ledd annet punktum.

Loven inneholder i tillegg en bestemmelse om oppnevning av talsperson for barnet i alle saker som hører under fylkesnemndas myndighetsområde. Bestemmelsen ble tilføyet ved lovendring i 1993 etter at Stortinget i forbindelse med behandlingen av forslaget til ny barnevernlov våren 1992 ba Regjeringen komme tilbake til Stortinget med et slikt forslag. Når det gjelder Regjeringens forslag og Forbruker- og administrasjonskomiteens behandling av dette, vises til Ot.prp. nr. 104 (1992-93) og Innst. O. nr. 126 (1992-93).

I henhold til forarbeidene er talspersonordningen ment å sikre at barnets egen mening skal komme fram også i de saker barnet ikke kan opptre som selvstendig part i saken. Barne- og familiedepartementet har utarbeidet forskrifter og retningslinjer til bestemmelsen. Det følger av retningslinjene at talsperson først og fremst skal oppnevnes i de tilfelle barnet ikke er representert av advokat. Når barnet er selvstendig part i saken og er representert av advokat, må det forutsettes at barnets synspunkter i tilstrekkelig grad blir synliggjort. I henhold til forskriften er fylkesnemndas leder pålagt å utarbeide en liste over et utvalg personer som har erfaring fra arbeid med barn, og som er villige til å påta seg oppdrag som talsperson. Når det gjelder talspersonens kompetanse framgår det av retningslinjene at listen skal inneholde personer med ulik bakgrunn og med erfaring med barn i ulike aldersgrupper og med ulik kulturell bakgrunn. Som eksempler er nevnt lærere, førskolelærere, personer med sosialfaglig bakgrunn, helsesøstre o.l. Etter å ha samtalt med barnet, skal talspersonen muntlig redegjøre for barnets synspunkter og ønsker for fylkesnemnda.

I Innst. O. nr. 126 (1992-93) ba Forbruker- og administrasjonskomiteen om at talspersonordningen ble evaluert for å vurdere den praksis som utvikler seg ved de ulike fylkesnemnder. Slik evaluering er nå igangsatt, jf pkt. 5.4.

Tall innhentet fra de ulike fylkesnemndene viser at praksis når det gjelder oppnevning av talsperson varierer. I 1995 oppnevnte en nemnd talsperson i 18 % av det totale antall saker mens en annen nemnd ikke oppnevnte talsperson i noen saker. Disse to fylkesnemndene markerer ytterpunktene med hensyn til praksis. På landsbasis ble det i gjennomsnitt oppnevnt talsperson i ca. 7 % av sakene. Dette gjennomsnittet refererer seg til alle typer saker etter barnevernloven som behandles av fylkesnemnda, herunder også fylkesnemndas behandling av akuttvedtak som utgjør en stor del av det totale antallet saker og hvor det ikke er aktuelt å oppnevne talsperson. Tallet omfatter også saker som er mindre inngripende og/eller der det er enighet mellom barneverntjenesten og den private part om hva avgjørelsen skal gå ut på. I tillegg omfatter tallet også saker der barnet selv, på grunn av alder eller sakens art, kan opptre som part og er representert av advokat. Departementet vil drøfte spørsmålet om bruk av talsperson med fylkesnemndene slik at praksis ikke blir så ulik som den kan synes i dag.

4.1.6 Rettshjelp

Alle private parter har rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig på alle trinn i saksbehandlingen.

Når en sak skal behandles i fylkesnemnda skal fylkesnemndas leder eller sekretariat sørge for at det blir utpekt advokat for parten. Retten til å la seg bistå av advokat ville vært nokså illusorisk dersom de private parter selv måtte bekoste utgiftene til advokat. En viktig rettssikkerhetsgaranti i barnevernsaker er derfor at i alle saker som hører under fylkesnemndas myndighetsområde, jf. pkt. 4.1.3., har den private part etter rettshjelploven krav på dekning av utgiftene til egen advokat uten behovsprøving. Dette gjelder alle sakens parter, også barnet når det etter de regler som er omtalt under pkt. 4.1.5. kan utøve selvstendige partsrettigheter.

Fylkesnemnda for sosiale saker har selv kompetanse til å fatte avgjørelser om fri sakførsel i de saker som skal behandles etter kap. 7 i lov om barneverntjenester. Justisdepartementet legger til grunn at det særlige behovet for utvidet rettshjelp i tvangssaken inntrer for foreldrene, eventuelt for et barn som opptrer som privat part, jf. §6-3 annet ledd, fra det tidspunkt barneverntjenesten formelt beslutter å fremme en sak for behandling i fylkesnemnda. Det er således først dersom saken bringes inn for fylkesnemnda, dvs. på et visst stadium av saken, at den omfattes av det utvidede rettshjelptilbudet i henhold til rettshjelploven §22 tredje ledd nr. 2. Bevillingen til fri sakførsel vil derfor gjelde fra nevnte tidspunkt.

Retten til dekning av utgifter til egen advokat gjelder også ved rettslig overprøving av fylkesnemndas vedtak.

I saker som ikke faller inn under fylkesnemndas myndighetsområde, jf. barnevernloven §7-2, kan fritt rettsråd innvilges med hjemmel i rettshjelploven §13 tredje ledd. Det stilles vilkår om at søker oppfyller de økonomiske vilkårene for fri rettshjelp jf. rettshjelploven §8, samt at det aktuelle problem åpenbart har så stor personlig og velferdsmessig betydning for søker at det etter en samlet vurdering er rimelig at det offentlige betaler for bistanden. I medhold av rettshjelploven §10 kan det dispenseres fra inntektsgrensene i §8, og det har blitt innvilget fri rettshjelp i et ikke ubetydelig antall saker av denne karakter.

Enkelte har tatt til orde for at det bør innføres en generell adgang til fri rettshjelp uten behovsprøving i alle faser i en barnevernsak. I denne forbindelse er det imidlertid viktig å ha i mente at i de langt fleste barnevernsaker er det enighet mellom barneverntjenesten og de private parter om de aktuelle tiltakene. Det bør derfor være rimelig å reservere fri rettshjelp uten behovsprøving til de tilfelle det foreligger en konflikt mellom barneverntjenesten og de private parter som er besluttet bragt inn for fylkesnemnda, slik ordningen er i dag.

4.1.7 Klage. Rettslig overprøving

Alle enkeltvedtak som treffes av barneverntjenesten kan påklages. De vedtak som treffes mot de private parters vilje, som f.eks. midlertidige vedtak om å plassere barnet utenfor hjemmet i akuttsituasjoner, kan påklages til fylkesnemnda. For nærmere redegjørelse for klage over slike vedtak vises til pkt. 4.2.

De av barneverntjenestens enkeltvedtak som ikke hører inn under fylkesnemndas myndighetsområde kan påklages til fylkesmannen. I praksis vil dette være alle avgjørelser om frivillige ytelser og tjenester etter barnevernloven, jf. barnevernloven §6-5 jf. §6-1. Et avslag på en søknad om et hjelpetiltak (f.eks. støttekontakt for et barn) kan etter dette påklages til fylkesmannen. Fylkesmannen som klageinstans for denne type avgjørelser innebærer en særlig rettssikkerhetsgaranti, først og fremst på grunn av sin uavhengige stilling overfor kommunene. Fylkesmannen som klageinstans bidrar i tillegg til å sikre større likhet mellom kommunene i fylket. Etter barnevernloven kan fylkesmannen prøve alle sider av det påklagede vedtaket, også det skjønn som er utøvet av barneverntjenesten. Dersom fylkesmannen gir klageren medhold, men vedtaket av ulike grunner ikke kan iverksettes straks, kan fylkesmannen som klageinstans bestemme at det straks skal settes i verk midlertidige tiltak som kan dekke det øyeblikkelige behovet.

Fylkesnemndas vedtak kan bringes inn for de ordinære domstoler til rettslig overprøving etter tvistemålslovens kap. 33. Dette innebærer at domstolen kan overprøve alle sider av saken, også de skjønnsmessige. Det er bare den private part som kan bringe fylkesnemndas vedtak inn for domstolene til rettslig overprøving. Kommunen har ikke søksmålskompetanse for vedtak etter barnevernloven. Dette ble slått fast i Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse, inntatt i Rettstidene 1993 s. 1443.

4.1.8 Tilsyn

Etter loven er fylkesmannen pålagt et særlig ansvar for å føre tilsyn med barneverntjenesten i de enkelte kommuner og fylkeskommuner og med de enkelte institusjoner. Når det gjelder tilsynet med kommuner og fylkeskommuner framgår av §2-3 tredje ledd at tilsynet bl.a. skal bestå i å sørge for at kommuner og fylkeskommuner får nødvendig råd og veiledning, og å påse at kommuner og fylkeskommuner utfører de oppgaver de er pålagt etter barnevernloven. Fylkesmannens tilsyn med virksomheten i den enkelte kommune og fylkeskommune er av stor betydning for den enkeltes rettssikkerhet. Det er viktig at fylkesmannen følger med i virksomheten i de ulike kommunene, og at det tas initiativ til endringer og forbedringer der hvor virksomheten ikke er i samsvar med lover og forskrifter. Det er store forskjeller i de enkelte kommuner når det gjelder den særlige kompetanse og kunnskap som er nødvendig innenfor barneverntjenesten, og de enkelte fylkesmannsembeter bruker omfattende ressurser på å påse at barnevernvirksomheten utøves forsvarlig.

Etter loven har fylkesmannen også ansvar for å føre tilsyn med barneverninstitusjonene. Barne- og familiedepartementet har gitt forskrifter om institusjonstilsynet. Forskriften omfatter også private institusjoner som ikke er inntatt på fylkeskommunens plan. Formålet med tilsynet er nedfelt i en egen bestemmelse i forskriften. Det heter her:

"Tilsynet skal ha til formål å påse at lover og regelverk blir fulgt, og at barna får forsvarlig omsorg og behandling i institusjonen. Videre skal tilsynet påse at barna blir behandlet hensynsfullt og med respekt for den enkeltes integritet. Tilsynsmyndigheten skal ha sin oppmerksomhet rettet mot alle forhold som har betydning for barnas utvikling, trivsel, velferd og rettssikkerhet."

Barne- og familiedepartementet har utarbeidet en egen forskrift om barns rettigheter under opphold i barneverninstitusjon. En viktig side ved fylkesmannens tilsynsoppgave er å føre tilsyn med at barns rettigheter under institusjonsopphold overholdes. Forskriften pålegger fylkesmennene å føre tilsyn med institusjonene minst fire ganger pr. år. Institusjoner som tar i mot barn med alvorlige atferdsvansker skal besøkes minst åtte ganger pr. år. Departementet vil i samarbeid med fylkesmennene videreutvikle tilsynsordningene, og løpende vurdere om det er nødvendig med nye forskrifter på området.

4.2 Midlertidige vedtak

Etter barnevernloven er det fylkesnemnda som har kompetanse til å treffe vedtak i tvangssaker. Det vil si vedtak som enten treffes mot foreldrenes og/eller barnets vilje og vedtak som kan opprettholdes mot foreldrenes eller barnets vilje. Det er kommunen som har ansvaret for å legge forslag om slike vedtak fram for fylkesnemnda, som treffer vedtak etter at det er holdt forhandlingsmøte. Når det gjelder frivillige tiltak kan kommunens barneverntjeneste selv treffe vedtak. Det er altså i de vanskelige og kontroversielle sakene kommunene ikke lenger har vedtakskompetanse.

Når det gjelder midlertidige og foreløpige vedtak i akuttsituasjoner er det imidlertid gjort unntak fra prinsippet om at kommunene ikke kan treffe vedtak som innebærer bruk av tvang. Det hender at det oppstår situasjoner der barneverntjenesten må gripe inn øyeblikkelig, og hvor det av hensyn til barnet ikke er tid til å legge en sak fram for fylkesnemnda for avgjørelse. I slike situasjoner legger loven en begrenset vedtakskompetanse til den kommunale barneverntjenesten. Dette gjelder for det første i situasjoner der barnet befinner seg hos foreldrene eller andre foresatte, og hvor det er fare for at barnet kan bli "vesentlig skadelidende" dersom barneverntjenesten ikke griper inn straks, jf. barnevernloven §4-6 annet ledd. I slike tilfelle gir loven adgang til at barnet, uten foreldrenes samtykke, midlertidig kan plasseres utenfor hjemmet. Bestemmelsen er ment å fange opp de situasjoner som var omfattet av tidligere barnevernlov §11, bortsett fra foreløpige vedtak om omsorgsovertakelse for nyfødte barn som reguleres av barnevernloven §4-9, og midlertidige tiltak overfor barn med alvorlige atferdsvansker som reguleres av barnevernloven §4-25 annet ledd annet punktum.

Fordi midlertidige og foreløpige vedtak er såvidt inngripende for dem det gjelder, kan slike vedtak i akuttsituasjoner bare treffes av barnevernadministrasjonens leder og i visse tilfelle av påtalemyndigheten. Midlertidig vedtak om samvær og sperret adresse kan bare treffes av barnevernadministrasjonens leder.

Typiske situasjoner som kan gjøre det nødvendig å plassere barn midlertidig utenfor hjemmet etter §4-6 annet ledd er f.eks. husbråksituasjoner der foreldrene er så påvirket av rusmidler at de ikke kan ivareta omsorgen for barnet, eller situasjoner der barnet er vitne til vold og slåssing mellom de voksne. Andre situasjoner som kan nødvendiggjøre vedtak etter denne bestemmelsen, er at barnet blir utsatt for fysisk eller psykisk mishandling eller andre typer overgrep i hjemmet. For at bestemmelsen skal kunne anvendes må det, som ovenfor nevnt, foreligge en risiko for at barnet kan bli vesentlig skadelidende ved å forbli i hjemmet. Barneverntjenesten må her foreta en risikoavveining. I denne avveiningen må det vurderes om risikoen for barnet ved å bli værende i hjemmet kan reduseres til et akseptabelt nivå inntil saken eventuelt kan framlegges for fylkesnemnda på vanlig måte. I mange tilfelle kan akuttsituasjonen avhjelpes ved at det settes inn mindre inngripende hjelpetiltak for barnet, og i slike tilfelle vil ikke vilkårene for å treffe vedtak etter §4-6 annet ledd være til stede.

Det kan videre treffes midlertidig vedtak om plassering og tilbakehold i institusjon av ungdom som har vist alvorlige atferdsvansker, jf. barnevernloven §4-25 annet ledd. Også i slike tilfelle er vilkåret at barnet vil bli vesentlig skadelidende om vedtaket ikke treffes og gjennomføres straks.

Etter barnevernloven §4-9 første ledd jf. §4-8 annet ledd annet punktum kan det treffes foreløpig vedtak om omsorgsovertakelse for et nyfødt barn når barnet fortsatt befinner seg på fødeklinikken. Vilkåret for å treffe slikt vedtak er at det er overveiende sannsynlig at barnet vil komme i en omsorgssviktsituasjon dersom det flyttes til foreldrene, og i tillegg at barnet kan bli vesentlig skadelidende dersom vedtaket ikke treffes og gjennomføres straks.

Typiske situasjoner som kan nødvendiggjøre vedtak etter denne bestemmelsen kan være at foreldrene er tungt belastede rusmisbrukere, og av denne grunn er ute av stand til å ivareta omsorgen for barnet. I slike tilfelle hender det også at barnet er født med abstinenssymptomer på grunn av morens misbruk under svangerskapet, noe som ofte innebærer at barnet har behov for særlig oppfølging og pleie. Andre situasjoner som i noen tilfelle kan gjøre det nødvendig med foreløpig vedtak om omsorgsovertakelse for et nyfødt barn, er at foreldrene har alvorlige psykiske lidelser eller er psykisk utviklingshemmet i en slik grad at dette gjør dem uegnet til å ha omsorgen for barnet.

Vedtak om omsorgsovertakelse for nyfødte barn, og da i særlig grad foreløpig vedtak om dette, kommer bevismessig i en særstilling, fordi foreldrene i disse tilfellene faktisk ikke har utøvet omsorgen for barnet. Ved vurderingen av om vilkårene for omsorgsovertakelse er til stede, må det derfor etter loven foretas en prognosevurdering med hensyn til foreldrenes evne til å ivareta omsorgen for barnet. I de tilfelle foreldrene har hatt omsorg for barn tidligere, kan dette si noe om foreldrenes generelle omsorgsevne, men kan likevel ikke alltid være avgjørende. Det er foreldrenes nåværende situasjon som skal være utgangspunktet for den vurdering som skal foretas.

Også når det gjelder omsorgsovertakelse for spedbarn, er det lovens hovedregel at sak om omsorgsovertakelse skal forberedes og behandles på vanlig måte. Barneverntjenesten må derfor vurdere om foreldrene med bistand i hjemmet eller andre frivillige hjelpetiltak vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg mens saken eventuelt forberedes for ordinær behandling i fylkesnemnda.

Loven åpner videre for at det kan treffes foreløpig vedtak om at barn som foreldrene frivillig har plassert hos andre ikke skal flyttes for en tid av opp til tre måneder jf. §4-9 første ledd jf. §4-8 annet ledd. Når barn er frivillig plassert på denne måten, kan foreldrene i utgangspunktet når som helst kreve at barnet skal flytte tilbake til dem. Dersom barnet har bodd lenge fra foreldrene kan det imidlertid være hensiktsmessig, av hensyn til barnet, at det skjer en gradvis tilvenning til foreldrene. Det er derfor forutsatt i loven at i løpet av den tid som er fastsatt for flytteforbudet, skal barneverntjenesten legge forholdene mest mulig til rette for at flyttingen kan skje med minst mulig ulempe for barnet. Foreløpig vedtak om flytteforbud kan bare treffes dersom det ikke er rimelig grunn for flyttingen eller dersom den kan være til skade for barnet. I tillegg er det et vilkår at barnet kan bli vesentlig skadelidende om vedtaket ikke treffes og gjennomføres straks.

Barnevernlovens hovedregel er at barn og foreldre har en gjensidig rett til samvær med hverandre når det er truffet vedtak som innebærer at barnet ikke kan bo hos foreldrene. Dette er uttrykkelig nedfelt i lovens §4-19. Det kan imidlertid treffes vedtak som begrenser foreldrenes rett til samvær med barna, og om at foreldrene ikke skal ha rett til å vite hvor barnet bor. Slike vedtak kan treffes også når det er truffet midlertidige vedtak om å plassere barn utenfor hjemmet, og når det er truffet foreløpig vedtak om omsorgsovertakelse for et nyfødt barn.

I utgangspunktet gjelder de samme saksbehandlingsreglene for midlertidige og foreløpige vedtak som for andre vedtak barneverntjenesten treffer. Dette innebærer f.eks. at den utredningsplikt som er omhandlet i barnevernloven og forvaltningsloven kommer til anvendelse. Det ligger imidlertid i vedtakstypens akutte karakter at det ikke kan stilles de samme krav til utredningen her som ellers, men i kravet til forsvarlig saksbehandling ligger en plikt til å foreta de nødvendige undersøkelser slik at feilaktig bruk av bestemmelsen unngås. Fordi foreløpige og midlertidige vedtak i akuttsituasjoner er særdeles inngripende, inneholder loven særlige regler som skal sikre at vedtakene undergis en særskilt kontroll.

Foreløpige og midlertidige vedtak skal sendes fylkesnemndas leder for foreløpig godkjenning snarest og om mulig innen 48 timer etter at vedtaket er truffet. Dette innebærer at barneverntjenesten umiddelbart etter at vedtaket er truffet må sende kopi av vedtaket til fylkesnemnda. Dersom fylkesnemndas leder ikke godkjenner vedtaket, faller vedtaket bort og barnet må umiddelbart tilbakeføres til hjemmet.

Dersom fylkesnemndas leder godkjenner vedtaket, og barneverntjenesten mener at det midlertidige eller foreløpige vedtaket må følges opp med et mer langvarig tiltak, som f.eks. vedtak om omsorgsovertakelse, må barneverntjenesten sende et forslag om dette til fylkesnemnda senest innen seks uker fra vedtakstidspunktet. Fristen for oversendelse av forslag til fylkesnemnda er to uker dersom tiltaket gjelder særtiltak for barn med atferdsvansker. Dersom barnet ikke er tilbakeført foreldrene eller forslag som nevnt ikke er sendt fylkesnemnda innen de fastsatte frister, faller det midlertidige vedtaket bort og barnet må tilbakeføres til hjemmet.

Er et forslag om f.eks. omsorgsovertakelse oversendt fylkesnemnda innen lovens frist, skal saken behandles av fylkesnemnda på vanlig måte, dvs. i forhandlingsmøtet, der den private part møter med advokat og har anledning til å forklare seg og til å føre vitner og andre bevis.

Det er ikke til å komme fra at det er nødvendig av hensyn til barnet at det finnes hjemmel for å treffe midlertidige og foreløpige vedtak om anbringelse av barn utenfor hjemmet i akutte situasjoner der barnet står i fare for å bli vesentlig skadelidende. Dette må gjelde både der barnet bor hos sine foreldre eller andre foresatte, og der nyfødte barn fortsatt befinner seg på fødeklinikken. Dette var det heller ikke uenighet om da loven ble behandlet i Stortinget i 1992. Hjemmel til å treffe slike akuttvedtak fantes også i barnevernloven av 1953. Gjeldende lovs vilkår er svært strenge, og vedtakene er underlagt kontroll av fylkesnemnda - både ved at nemnda skal gi vedtaket en foreløpig godkjenning og ved at foreldrene har adgang til å klage til fylkesnemnda. Bestemmelsene om at de midlertidige vedtakene ikke kan opprettholdes utover de frister som er fastsatt i loven, sikrer at slike vedtak ikke blir opprettholdt i lengre tid uten at vedtakene har vært gjenstand for en grundig behandling.

Som nevnt ovenfor kan partene påklage barneverntjenestens midlertidige og foreløpige vedtak til fylkesnemnda. Klagesaken skal forberedes av barneverntjenesten etter bestemmelsene i forvaltningsloven. Dersom barneverntjenesten ikke finner grunnlag for å omgjøre sitt vedtak, skal den sende klagen med sakens dokumenter til fylkesnemnda. Ved fylkesnemndas klagebehandling gjelder de samme saksbehandlingsregler som gjelder når fylkesnemnda treffer vedtak i førsteinstans. Det skal derfor avholdes forhandlingsmøte på vanlig måte, jf. nærmere om dette under pkt. 4.1.3.

Gjeldende lovs bestemmelser ivaretar i langt større grad barns og foreldres rettssikkerhet på dette området enn den tidligere loven gjorde. Også etter tidligere barnevernlov kunne det treffes administrative vedtak om plassering av barn utenfor hjemmet i krisesituasjoner. Når det var truffet slikt akuttvedtak skulle saken etter loven "snarest råd" tas opp til avgjørelse i helse- og sosialstyret som hadde vedtakskompetansen etter tidligere barnevernlov. Loven satte imidlertid ikke noen absolutt tidsfrist for når saken skulle tas opp til avgjørelse slik gjeldende lov gjør, og det var heller ikke bestemmelser i loven om at de midlertidige vedtakene falt bort dersom de ikke ble etterfulgt av et ordinært vedtak. Resultatet av dette var at det kunne gå flere måneder før et midlertidig vedtak ble etterfulgt av et ordinært vedtak om omsorgsovertakelse. Dette var rettssikkerhetsmessig sett svært uheldig, og under arbeidet med den nye barnevernloven var det derfor viktig å sikre en mer betryggende saksbehandling av disse sakene.

I følge tall innhentet fra landets fylkesnemnder for 1993 og 1994 ble det i gjennomsnitt truffet 476 vedtak om omsorgsovertakelse pr. år på landsbasis. Dette tallet omfatter både omsorgsovertakelser som foreldrene er enige i, og som foreldrene motsetter seg. Tallet omfatter videre både omsorgsovertakelser som er ment å være midlertidige og omsorgsovertakelser som forventes å være av lengre varighet.

I 1/4 av sakene hvor det ble truffet vedtak om omsorgsovertakelse, var det forut for vedtaket truffet et midlertidig vedtak utløst av en akutt krisesituasjon i hjemmet. Hvor mange av det totale antall omsorgsovertakelser som gjelder mindre barn vites ikke, men for årene 1993 og 1994 omfattet 8 % (36) av alle akuttvedtak foreløpige vedtak om omsorgsovertakelser for nyfødte barn. Dette er en liten andel av det totale antall akuttvedtak som i gjennomsnitt ligger på 450 pr. år, her er akuttvedtak for ungdom med atferdsvansker inkludert.