Handleplikt ved betydelig tap av egenkapital

Gjeldende rett

Det følger av aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-4 at selskapet til enhver tid plikter å ha ”en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet”. Regelen er ny i forhold til aksjeloven 1976. Dens viktigste formål er i forarbeidene beskrevet som å gi ”selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak”, se Ot.prp. nr. 36 (1993-94) s. 68 og Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 51.

Dersom selskapets egenkapital ut fra en helhetsvurdering må antas ikke å tilfredsstille kravet i § 3-4, inntrer det etter § 3‑5 en handleplikt for styret. Styret skal etter bestemmelsens første ledd i slike tilfeller straks behandle saken, og skal innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen. På generalforsamlingen skal styret gi en redegjørelse for forholdet og ”foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital”. En slik handleplikt for styret inntrer også ”hvis det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen”. Det følger av annet ledd at dersom styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som nevnt i første ledd, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal det foreslå selskapet oppløst.

Styrets handleplikt er oppfylt når det har gitt en redegjørelse til generalforsamlingen og foreslått tiltak som nevnt i bestemmelsen. Det er så opp til generalforsamlingen å behandle saken videre, men det foreligger ingen plikt for generalforsamlingen til å vedta konkrete tiltak.

En forløper til § 3-5 fantes i aksjeloven 1976 § 11-12 fjerde ledd, som bestemte at dersom to tredeler av aksjekapitalen var tapt, skulle styret gjøre generalforsamlingen oppmerksom på dette og uttale om det var grunn til å treffe tiltak for å sikre videre drift, eventuelt oppløse selskapet. Videre ble det som følge av EØS-avtalen tatt inn en ny § 9-6 a i aksjeloven 1976 med ikrafttredelse 1. januar 1996, hvor det ble oppstilt en mer omfattende handleplikt for styret i allmenne aksjeselskaper dersom den reelle egenkapitalen ble lavere enn halve aksjekapitalen.

For allmennaksjeselskapene har handlepliktregelen sin bakgrunn i EUs annet selskapsdirektiv (77/91/EØF) art. 17, som lyder:

”1. I tilfelle av betydelige tap av den tegnede kapital skal det innkalles til generalforsamling innen en tidsfrist fastsatt i medlemsstatenes lovgivning for å ta stilling til om selskapet skal oppløses eller om det skal treffes andre tiltak.
2. En medlemsstats lovgivning kan ikke fastsette størrelsen av det tapet, som skal anses som betydelig i henhold til nr. 1, til mer enn halvparten av den tegnede kapital.”

I juridisk litteratur er § 3-5 behandlet blant annet av Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentarer (ajourført opplag 2000) s. 157-162, Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper (1998) s. 39-41 og Mack Løvdal: Aksjeloven og allmennaksjeloven §§ 3.4 og 3.5 i Tidsskrift for forretningsjuss nr. 4/2003 s. 473-570. Det må legges til grunn at når grunnlaget for handleplikten er at selskapets egenkapital er uforsvarlig lav, må styret foreslå tiltak med det siktemål å gi selskapet en forsvarlig egenkapital. Det er derimot noe usikkerhet i teorien om handlepliktens innhold der grunnlaget for handleplikten er at egenkapitalen er mindre enn halve aksjekapitalen. Aarbakke m.fl. legger til grunn at formålet med det tiltaket styret skal foreslå, også i disse tilfellene er å sørge for at selskapet får en forsvarlig egenkapital, slik at dersom selskapet til tross for at mer enn halve aksjekapitalen er tapt likevel har en forsvarlig aksjekapital, ”er det ikke nødvendig for styret å foreslå konkrete tiltak for å endre på forholdet mellom egenkapital og aksjekapital isolert sett, for eksempel ved å foreslå nedsettelse av aksjekapitalen”, se s. 161. Andenæs synes å være av den oppfatning at siktemålet i disse tilfellene er å sørge for at egenkapitalen gir dekning for minst halve aksjekapitalen. Andenæs reiser ellers spørsmål om det er adgang til å foreslå kapitalnedsetting som et aktuelt tiltak, og kommer til at dette må være mulig forutsatt at egenkapitalen for øvrig er forsvarlig.

Innspill

Departementet har mottatt innspill om §§ 3-4 og 3-5 fra Norske Sivilingeniørers Forening og Næringslivets Hovedorganisasjon. Norske Sivilingeniørers Forening gir blant annet uttrykk for at bestemmelsene har for ensidig fokus på kreditorvern, noe som kan gå på bekostning av selskapenes vilje til å ta risiko. Foreningen mener videre at bestemmelsene er uklare og vanskelig tilgjengelige. Næringslivets Hovedorganisasjon viser også til at det er uklart hvordan bestemmelsene skal forstås på enkelte punkter, og mener at man bør se nærmere på utformingen av bestemmelsene.

Departementets forslag

Departementet fremmer ikke her noe forslag om endringer av hovedprinsippene i §§ 3-4 og 3-5. Som nevnt under avsnitt 2, er formålet med etterkontrollen å avdekke eventuelle problemer med eller utilsiktede konsekvenser av reglene. Departementet kan ikke se at det i praksis har fremkommet noe som nå skulle tilsi en annen vurdering av prinsippene i disse bestemmelsene enn ved vedtakelsen av aksjelovene.

§ 3-4 har karakter av en rettslig standard. Det nærmere innholdet må utvikles gjennom rettspraksis. På den bakgrunn ligger det etter departementets syn ikke til rette for å foreslå endringer av bestemmelsen, heller ikke justeringer av ordlyden med sikte på å presisere eventuelle uklarheter. For øvrig antar departementet at man ut fra de føringer som er lagt i forarbeidene (se blant annet Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 51 og Ot.prp. nr. 36 (1993-94) s. 68), må kunne legge til grunn at bestemmelsen vil bli praktisert på en fornuftig og balansert måte.

Når det gjelder § 3-5, er det som nevnt i punkt 4.1 en viss tvil i juridisk teori om hvordan bestemmelsen skal forstås i de tilfeller hvor handleplikten inntrer som følge av at egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen, jf. første ledd tredje punktum. Det er da et spørsmål om tiltaket styret skal foreslå, skal ha som formål å sørge for en forsvarlig egenkapital, eller om tiltaket skal ha som formål å endre forholdet mellom egenkapital og aksjekapital, slik at egenkapitalen utgjør minst halvparten av aksjekapitalen.

Bestemmelsens ordlyd taler etter departementets syn mest for den førstnevnte forståelsen, selv om ordlyden ikke er klar. Et hensyn som taler for denne løsningen, er videre at egenkapitalen målt i forhold til aksjekapitalen ikke sier så mye om selskapets egentlige økonomiske situasjon. Størrelsen på aksjekapitalen vil ikke nødvendigvis stå i forhold til risikoen ved og omfanget av virksomheten, og det kan derfor gi mindre mening i denne sammenhengen å stille bestemte krav til forholdet mellom aksjekapital og egenkapital. Et tiltak som går ut på å nedsette aksjekapitalen, vil heller ikke innebære at kreditorene kommer i noen bedre stilling.

Dersom man legger til grunn at bestemmelsen skal forstås slik at tiltakene også i tilfeller hvor handleplikten inntrer som følge av at egenkapitalen har blitt mindre enn halve aksjekapitalen, skal ha som siktemål å sørge for en forsvarlig egenkapital, kan det være et alternativ å klargjøre dette ved å endre noe på oppbygningen av bestemmelsen. Dersom nåværende tredje punktum flyttes frem og plasseres som et nytt annet punktum, vil nåværende annet punktum om behandlingen av saken på generalforsamlingen fremstå som en fellesregel både for tilfeller hvor grunnlaget for handleplikten er at egenkapitalen ikke er forsvarlig, og for tilfeller hvor grunnlaget er at egenkapitalen er mindre enn halve aksjekapitalen. Et slikt forslag til endring av aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-5 er tatt inn i avsnitt 20. Se også merknadene til bestemmelsene i avsnitt 19.