Tingsuttak ved kapitalnedsetting og fisjon

Bakgrunn

Etter aksjeloven/allmennaksjeloven § 12-1 første ledd nr. 2 kan det besluttes at nedsettingsbeløpet ved en kapitalnedsetting skal brukes til utdeling til aksjeeierne. En slik beslutning kan ikke gjelde et større beløp enn at det etter kapitalnedsettingen er full dekning for den gjenværende aksjekapitalen og selskapets bundne egenkapital for øvrig, jf. § 12-2 annet ledd. Gjennom henvisningen i § 14-3 tredje ledd er begrensningen gitt tilsvarende anvendelse for utdeling ved fisjon hvor det overdragende selskapet fortsetter.

Det har i praksis vært reist spørsmål om anvendelsen av disse bestemmelsene ved tingsuttak. Kravet til dekning for selskapets bundne egenkapital betyr at utdelte verdier må ligge innenfor rammene av det beløpet aksjekapitalen nedsettes med, og eventuelt selskapets frie egenkapital. Spørsmålet er hvordan dette skal forstås i de tilfeller hvor eiendelene mv. som overføres har en virkelig verdi som er høyere enn den verdien de er regnskapsført med i selskapets balanse, det vil si om det ved utdeling av en eiendel er den balanseførte verdien eller den virkelige verdien som må ligge innenfor nedsettingsbeløpet.

Justisdepartementet har mottatt flere henvendelser om dette spørsmålet, også som innspill i forbindelse med etterkontrollen. Den 20. februar 2004 avga Justisdepartementets lovavdeling en tolkningsuttalelse (snr. 2004/3299 EP), hvor det ble antatt at ved både utbytte, kapitalnedsetting og fisjon kommer utdelte eiendeler i betraktning med sin virkelige verdi, det vil si at virkelig verdi må ligge innenfor det beløpet som kan deles ut.

Lovavdelingen tok som utgangspunkt at det er noe uklart om det kan utledes direkte fra aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-6 at tingsuttak skal vurderes til virkelig verdi i forhold til bestemmelser som stiller krav om fri egenkapital og lignende. Departementet har tidligere gitt uttrykk for at § 3-6 ”først og fremst” regulerer spørsmålet om en overføring av en eiendel til en aksjeeier skal anses som en utdeling, jf. Ot.prp. nr. 65 (1998-99) s. 20. Lovavdelingen ga i tolkningsuttalelsen imidlertid uttrykk for at bestemmelsen rettskildemessig trekker mer i retning av virkelig verdi enn det motsatte.

Det ble videre lagt til grunn i uttalelsen at aksjeloven/allmennaksjeloven § 8‑1 må forstås på samme måte som tilsvarende bestemmelse i aksjeloven 1976 § 12-5 når det gjelder spørsmålet om verdsetting av tingsuttak. I forarbeidene til 1976-loven ble det uttalt (Ot.prp. nr. 19 (1974-75) s. 186):

”Også overføring av realverdier er utbytte i aksjelovens forstand og det gjelder selv om disse verdier overføres til et annet selskap som helt eller delvis eies av de samme aksjeeiere. (…) Ved anvendelse av bestemmelser i loven som knytter seg til utbyttets størrelse må man ved overføring av realverdier legge eiendelenes virkelige verdi til grunn.”

Lovavdelingen antok derfor at det ved utdeling av utbytte er eiendelens virkelige verdi som må ligge innenfor rammene for den frie egenkapitalen.

I vurderingen av om det samme skulle gjelde for kapitalnedsetting, la Lovavdelingen særlig vekt på sammenhengen i regelverket, og uttalte at det har formodningen mot seg at det skulle gjelde forskjellige regler for adgangen til å utdele eiendeler i forbindelse med en kapitalnedsetting, som i forbindelse med utbytte. I tillegg ble det blant annet pekt på at de forarbeidsuttalelser som direkte eller indirekte berører spørsmålet alle trekker i retning av vurdering til virkelig verdi.

Siden § 12-2 annet ledd gjelder ”tilsvarende” for fisjoner, jf. § 14-3 tredje ledd, fant Lovavdelingen ikke at de særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved fisjoner, kan være tilstrekkelig til å begrunne en annen løsning.

I uttalelsen ga man imidlertid uttrykk for at spørsmålet om verdsetting av tingsuttak burde vurderes nærmere i forbindelse med etterkontrollen. Det heter i avsnitt 7 i uttalelsen:

”Spørsmålet om verdivurderingen av tingsuttak er etter norsk rett noe usikkert. Vi er oppmerksom på at det kan være delte oppfatninger om den forståelsen av loven som vi har lagt til grunn foran. Ut fra det nåværende rettskildebildet mener vi at det er mest forsvarlig å tolke loven slik at virkelig verdi er avgjørende. Vi ser det imidlertid ikke som opplagt at dette bør være lovens regel. Vi ser flere hensyn som taler for at det bør være tilstrekkelig å bygge på balanseførte verdier, særlig ved fisjon, men også ved andre former for utdelinger. Vi gjør derfor oppmerksom på at spørsmålet vil bli tatt opp i forbindelse med den pågående evalueringen av aksjelovene. Høringsnotat i saken forventes å bli sendt ut i løpet av sommeren 2004.”

Departementets vurdering

I den nevnte tolkningsuttalelsen ble det som nevnt pekt på at det er flere hensyn som kan tilsi at tingsuttak vurderes til balanseført verdi. Det ble blant annet sagt følgende om de reelle hensyn som gjør seg gjeldende:

”Det kan påvises reelle hensyn som taler både for den løsning at virkelig verdi er avgjørende, og den løsning at det er tilstrekkelig å benytte balanseførte verdier. Hensynet til kreditorene kan på den ene siden tilsi at det er virkelig verdi som er avgjørende, siden dette gir den snevreste utdelingsadgangen. På den annen side er kreditorbeskyttelsen ikke først og fremst knyttet til hvilke verdier som tas ut av selskapet, men til hvilke verdier som er igjen. Som Aarbakke/Talmo peker på, er det videre et viktig poeng at aksjelovens kapitalbeskyttelsesregler i alminnelighet knytter seg til de balanseførte verdiene av selskapets eiendeler og gjeld. Det kan også vises til at det kan virke tilfeldig å knytte utdelingsadgangen til eiendelenes virkelige verdi, siden en merverdi uansett vil kunne realiseres og deretter utdeles.”

Når det spesielt gjelder fisjon, gjør i tillegg enkelte særlige hensyn seg gjeldende som kan tilsi at det er tilstrekkelig å bygge på balanseført verdi. En regel om at det er den virkelige verdien av tingsuttaket som skal ligge innenfor nedsettingsbeløpet, eventuelt fri egenkapital, innebærer at det i en del tilfeller ikke lar seg gjøre å gjennomføre fisjonen ved at det overdragende selskapet fortsetter. Ved fisjon vil det dessuten ikke være like aktuelt som ved ordinær kapitalnedsetting å realisere eiendelene for å få tilgang til merverdiene, siden fisjonen nettopp gjerne vil gå ut på at eiendelene skal overføres til det overtakende selskapet. Fisjonsreglene innebærer videre at hensynet til kreditorene vil være ekstra ivaretatt gjennom ansvarsregelen i § 14-11 tredje ledd. Det er også et hensyn at man uansett kan strukturere fisjonen slik at kravet i § 12-2 annet ledd uansett ikke får anvendelse.

Departementet ønsker på denne bakgrunn høringsinstansenes innspill på om det bør foretas endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven på dette punktet, og hva slags endring dette i så fall bør være.

I avsnitt 20 har departementet foreslått en endring av aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-6 som klargjør at ved anvendelse av bestemmelser i loven som setter begrensninger for utdelingsadgangen, skal det være tilstrekkelig at utdelte eiendelers balanseførte verdier ligger innenfor disse rammene. En slik endring vil fjerne den usikkerhet som i dag knytter seg til anvendelsen av § 3-6 annet ledd siste punktum med hensyn til slike begrensninger, foruten å ha den fordel at man vil få en alminnelig regel med lik anvendelse for utbytte, kapitalnedsetting og fisjon.

Det som kan tale mot en slik løsning, er at kreditorvernet potensielt kan svekkes. Ved at kreditorvernet i første rekke knytter seg til hvilke verdier som er igjen i selskapet, snarere enn hvilke verdier som tas ut, er det imidlertid ikke opplagt hvor stor vekt man skal legge på dette.

En alternativ løsning kan være å regulere spørsmålet særskilt i de enkelte bestemmelser som regulerer utbytte (§ 8‑1), kapitalnedsetting (§ 12-2) og fisjon (§ 14-3). De relevante hensynene vil kunne ha ulik vekt for disse typene disposisjoner, og det er ikke opplagt at løsningen bør være lik. Man kan for eksempel tenke seg en løsning hvor det er tilstrekkelig å legge vekt på balanseførte verdier ved fisjon, men at det ved utbytte og kapitalnedsetting må kreves at utdelte eiendelers virkelige verdi ligger innenfor rammene av det som kan utdeles.