Nærmere om konvensjonsutkastet

Kapittel I. Virkeområde og definisjoner

Artikkel 1. Virkeområde

Første ledd angir at konvensjonen gjelder – i likhet med Luganokonvensjonen – sivile og kommersielle saker. Offentlig rett og strafferett/ straffeprosess er således unntatt, slik at konvensjonen i utgangspunktet omfatter saker innenfor hele privatretten, se likevel artikkel 2 som inneholder unntak fra dette.

Det er et krav om at vernetingsavtalen utelukker andre fora. Det har blitt hevdet at i motsatt fall vil man også måtte ha noen regler om litispendens, noe det er usannsynlig at man vil kunne oppnå enighet om.

Endelig er det et krav at avtalen gjelder et internasjonalt forhold. Nasjonale saker avgjøres i henhold til nasjonal rett.

Av annet ledd følger at et forhold er internasjonalt i konvensjonens forstand, med mindre partene er bosatt i samme stat som den domstolen som saken er brakt inn for ligger i, og alle andre relevante forhold også har tilknytning til denne staten. En avtale om at rett verneting skal være i en annen konvensjonsstat, vil ikke alene være tilstrekkelig til at forholdet skal anses som internasjonalt. Dette er trolig også den riktige løsningen etter Luganokonvensjonen, Brusselkonvensjonen og Brusselforordningen, jf. Michael Bogdan: Svensk internationell privat- och processrätt (Lund 2004) side 133.

Hva som skal regnes som ”stat” i konvensjonen, kan være

• en stat i tradisjonell forstand
• også delstater slik som i USA
• eventuelt også internasjonale organisasjoner som EU.

Dette begrepet er ikke forklart i konvensjonsutkastet. Inntil videre må forståelsen derfor bero på en konkret vurdering av den enkelte artikkel. Artikkel 22 regulerer anvendelse av konvensjonen i stater med flere rettssystemer. Spørsmålet om hvorvidt en regional økonomisk organisasjon som EU skal regnes som stat, har ikke så stor betydning ettersom det i artikkel 26 åpnes for at slike organisasjoner kan slutte seg til konvensjonen. Bestemmelsen inneholder også nærmere regler om anvendelsen av konvensjonen overfor en slik organisasjon og dens konvensjonsstater.

Et foreløpig uavklart spørsmål er når vilkåret om at forholdet skal være internasjonalt, skal være oppfylt. Følgende tre alternativer foreligger:

1. ved avtaleinngåelsen,

2. på søksmålstidspunktet, eller

3. på begge tidspunkter.

Alternativ 1 åpner for at relativt tilfeldige forhold på avtaletidspunktet kan føre til at rene nasjonale tvister kan anlegges for en domstol i utlandet. For eksempel vil et bilkjøp i Norge, hvor kjøperen på tidspunktet for avtaleinngåelsen var bosatt i Frankrike, men senere bosetter seg i Norge og alle andre forhold er knyttet til Norge, fortsatt kunne anlegge sak i Frankrike dersom det er avtalt. Franske domstoler vil dermed være konvensjonsforpliktet til å behandle saken til tross for at den nå utelukkende har tilknytning til Norge. Tilsvarende vil norske domstoler være forpliktet til å avvise saken.

Alternativ 2 ser bort fra avtalens eventuelle manglende internasjonale karakter på tidspunktet for inngåelse av vernetingsavtalen. Det avgjørende er situasjonen når sak anlegges. Denne løsningen vil i det ovennevnte eksemplet føre til at om sak anlegges i Norge, vil domstolen se saken som en nasjonal sak og avgjøre vernetingsspørsmålet i henhold til tvistemålsloven. Anlegges derimot sak i for eksempel Frankrike, vil saken for franske domstoler ha tilknytning til en annen stat (Norge) og dermed være internasjonal slik at konvensjonen kommer til anvendelse. Det samme gjelder om sak bringes inn for et annet valgt verneting, for eksempel i Sverige.

Alternativ 3 innebærer at en sak anses som internasjonal med mindre den både på avtaletidspunktet og på tidspunktet for saksanlegg, bare har tilknytning til én stat.

Alternativ 2 samsvarer med prinsippet i norsk rett om at situasjonen på tidspunktet for saksanlegg avgjør vernetingsspørsmålet. Samtidig synes forholdene på avtaletidspunktet å være avgjørende for gyldigheten av vernetingsavtaler etter Luganokonvensjonen artikkel 17, jf. Stein Rognlien: Luganokonvensjonen (Oslo 1993) side 203. Dette er likevel omstridt, jf. Lennart Pålsson: Brysselkonventionen, Luganokonventionen och Bryssel I-förordningen (Lund 2002) side 181-182.

En formulering som vil hindre at alternativ 2 leder til at sakens internasjonale karakter vurderes ulikt av ulike staters domstoler, kan være å endre vilkåret om at partene må være bosatt i den staten der domstolen ligger, til at partene må være bosatt i samme stat (og alle andre relevante forhold har tilknytning til denne staten). Uansett om saken bringes inn for norske eller franske domstoler vil den i så fall falle utenfor konvensjonens anvendelsesområde. Det betyr imidlertid at heller ikke artikkel 7 om plikten til å avvise saken gjelder. Således vil løsningen bero på retten i den enkelte staten. Denne problemstillingen vil det måtte finnes en løsning på under den forestående diplomatkonferansen, jf. punkt 12, herunder fotnote 16, til rapporten til konvensjonsutkastet, utarbeidet av Haag-konferansens sekretariat (Prel. Doc. No 26, desember 2004), heretter omtalt som rapporten.

Tredje ledd regulerer virkeområdet for konvensjonens kapittel III om anerkjennelse og fullbyrding. Også for disse reglene er det et krav om at saken er internasjonal. Vurderingstemaet er imidlertid her et annet. Det avgjørende er hvorvidt den rettsavgjørelsen som søkes anerkjent eller fullbyrdet, er avsagt av en domstol i en annen konvensjonsstat.

I den grad konvensjonen forplikter norske domstoler til å behandle saker som ikke har tilstrekkelig tilknytning til Norge, kan Norge ved tilslutning til konvensjonen velge å reservere seg mot dette, se artikkel 18 om begrenset domsmyndighet og artikkel 19 om begrenset anerkjennelse og fullbyrdelse.

Artikkel 2. Unntak fra anvendelsesområdet

Denne artikkelen inneholder en rekke unntak fra hovedregelen om at konvensjonen gjelder i sivile og kommersielle saker. Når unntakene sees under ett og i lys av konvensjonens fortale, er det klart at siktemålet er å utforme en konvensjon som skal gjelde i forretningsforhold (business to business).

Første ledd unntar forbrukeravtaler samt avtaler som gjelder arbeidsforhold – også kollektive avtaler – fra konvensjonens anvendelsesområde. Erstatningskrav, herunder direktekrav mot et forsikringsselskap, som bygger på et arbeidsforhold, er også unntatt. Avtale om verneting for krav etter lov 16. juni 1989 nr. 65 om yrkesskadeforsikring faller etter dette utenfor virkeområdet etter konvensjonsutkastet.

Annet ledd unntar nærmere angitte sakområder. Et forhold er imidlertid ikke unntatt fra en domstols kompetanse dersom det oppstår som et prejudisielt rettsforhold, jf. artikkel 2 tredje ledd, for eksempel i form av en anførsel fra saksøkte. Den samme løsningen følger av Luganokonvensjonen, jf. Stein Rognlien: Luganokonvensjonen (Oslo 1993) side 123.

Enkelte av unntakene faller sammen med de sakstyper som er unntatt fra Luganokonvensjonens virkeområde, se artikkel 1 annet ledd og artikkel 16. Noen av unntakene er begrunnet i allmenne hensyn, andre i hensynet til tredjepersoner.

Unntakene i bokstav a, b, c og d faller i stor grad sammen med Luganokonvensjonen artikkel 1 annet ledd nr. 1, mens bokstav e har sin parallell i Luganokonvensjonen artikkel 1 annet ledd nr. 2.

Bokstav f unntar avtaler om transport til sjøs. Bakgrunnen er dels faren for at stater som er tilsluttet Haag-/Haag-Visby-reglene (Norge er tilsluttet Haag-Visby-reglene) ikke vil slutte seg til konvensjonen av frykt for at vernetingsklausuler i konnossementer vil gi rederne en mulighet til å komme utenom reglenes obligatoriske bestemmelser. Dels bygger unntaket på det pågående arbeidet i regi av UNCITRAL med en ny konvensjon om transport av gods til sjøs, hvor det i det foreliggende utkastet er tatt inn regler om blant annet domsmyndighet. Det er fortsatt et åpent spørsmål om også øvrige sjørettslige saker som for eksempel avtaler om kjøp og salg av skip, sjøforsikringsavtaler og berging, bør unntas. En særskilt problemstilling er hvordan dette stiller seg med hensyn til saker som berører tredjepersoners interesser, som avtaler om felleshavari og begrensninger i rederansvaret.

Etter bokstav g er avtaler i konkurranseforhold unntatt. Med bestemmelsen tas det sikte på å ekskludere saker som faller inn under EF-traktaten artikkel 81-82, jf. EØS-avtalen artikkel 53-54. Bakgrunnen er at selv om slike avtaler berører forholdet mellom to private parter, har saken samtidig allmenn interesse.

I henhold til bokstav h skal konvensjonen heller ikke gjelde for saker om erstatningsansvar for atomskade. Norge har sluttet seg til Pariskonvensjonen om erstatningsansvar på atomenergiens område og tilleggskonvensjonen til denne, samt Wienkonvensjonen om erstatningsansvar for atomskade, se lov 12. mai 1972 nr. 28 om atomenergivirksomhet § 1 bokstav j til l. Konvensjonene foreskriver at rett verneting er domstolene i den staten der atomulykken finner sted. Dette er kommet til uttrykk i norsk rett i atomenergiloven § 45 om norsk domsmyndighet. Loven § 47 regulerer anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske dommer i saker om atomskade.

I bokstav i er saker om rettigheter i fast eiendom unntatt. Unntaket bygger på den tilsvarende bestemmelsen i Luganokonvensjonen artikkel 16 første ledd bokstav a, som unntar ”saker om tinglige rettigheter i fast eiendom”. Unntaket skal bare anses for å omfatte rettigheter i eiendommen som sådan, og følgelig ikke omfatte andre saker som berører fast eiendom, for eksempel tvister om kjøpesummen for en eiendom eller om arbeid som utføres på eiendommen, jf. Lennart Pålsson: Brysselkonventionen, Luganokonventionen och Bryssel I-förordningen (Lund 2002) side 166.

Et foreløpig åpent spørsmål er om avtaler i forretningsforhold om leie av fast eiendom også skal unntas fra konvensjonens anvendelsesområde, jf. hakeparentesen i bokstav i. Etter Luganokonvensjonen artikkel 16 første ledd bokstav a er domstolene der eiendommen ligger, enekompetente i slike saker. En forutsetning er imidlertid at tvisten knytter seg til eiendommen, som tvister om skade på eiendommen eller om utkastelse (derimot ikke tvister om betaling av leie). Artikkel 16 første ledd bokstav a må ses i sammenheng med bokstav b som inneholder et unntak for kortvarige leieforhold.

Tendensen i norsk rett kan tale for at unntaket for fast eiendom ikke bør utvides til å omfatte leieforhold. I tvistelovproposisjonen er det foreslått at det ikke skal være tvungent verneting for saker med tilknytning til fast eiendom, jf. lovforslaget § 4-5.

Bokstav j unntar følgende fra konvensjonens virkefelt: spørsmål om gyldigheten, ugyldigheten eller oppløsningen av juridiske personer og gyldigheten av vedtak i deres styrende organer. Bestemmelsen har likhetstrekk med Luganokonvensjonen artikkel 16 nr. 2, men er ikke så omfattende. Unntaket har en lignende begrunnelse som unntaket for fast eiendom, nemlig at den staten som i kraft av sin suverenitet har lagt til rette for etablering av den juridiske personen, bør ta stilling til disse spørsmålene.

Av bokstav k følger indirekte at konvensjonen skal omfatte opphavsrettigheter og andre beslektede rettigheter.

Øvrige immaterielle rettigheter som for eksempel designrett eller rett til et varemerke faller bare inn under konvensjonens virkeområde i den grad de springer ut av en kontrakt som gjelder lisenser og overdragelser. Siden konvensjonen bare omhandler vernetingsavtaler, kan kontraktsvilkåret synes temmelig overflødig. Anvendelsen av vernetingsklausulen forutsetter videre at saken gjelder avtalens materielle innhold. Spørsmål om registreringen eller gyldigheten av en immateriell rettighet faller derfor utenfor med mindre det oppstår som et prejudisielt rettsforhold, jf. artikkel 2 tredje ledd. En lignende bestemmelse er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 16 fjerde ledd, som foreskriver at domstolene i den staten der rettigheten er registrert, skal være enekompetente i slike saker. Tanken bak er også her at tildelingen av en slik rettighet er et utslag av en stats suverenitet. Det bør dermed være opp til denne statens domstoler å ta stilling til spørsmålet om registreringen eller gyldigheten av rettigheten.

Avtaler om lisenser og overdragelse av rettigheter er også ment å omfatte avtaler om distribusjon, joint venture og agentur. Under forhandlingene i arbeidsgruppen var det imidlertid ikke åpenbart hvorvidt ordlyden i bokstav k også dekket slike avtaler. Andre formuleringer som har vært foreslått som mer dekkende er ”a contract for the transfer or use of such intellectual property rights” og ”except in proceedings concerning a substantive right under a contract”.

Formuleringen i den siste klammen i bokstav k er foreslått tatt inn for å klargjøre at vernetingsavtalen også skal gjelde krav på erstatning for tap som følge av krenkelse av opphavsrettigheten. I forhold til enkelte staters rettsorden skal det visstnok være behov for en slik presisering.

I rapporten punkt 45 er det foreslått en alternativ formulering av bestemmelsen om konvensjonens anvendelse i saker om immaterielle rettigheter. Hensikten er å klargjøre arbeidsgruppens intensjoner.

Endelig unntas saker om gyldigheten av en innføring i et offentlig register fra konvensjonens virkeområde, jf. bokstav l. Etter Luganokonvensjonen artikkel 16 tredje ledd har domstolene i den staten der registeret føres, enekompetanse i slike saker.

Selv om et forhold er unntatt fra konvensjonen, gjelder ikke tilsvarende for avtaler om forsikring som dekker risikoer knyttet til det aktuelle forholdet. I rapporten punkt 47 reises spørsmålet om dette bør komme uttrykkelig til uttrykk i konvensjonen.

Tredje ledd omhandler forholdet mellom det rettsforholdet som saken gjelder, og prejudisielle rettsforhold. At saksøkte kommer med en anførsel som omfattes av et unntak fra konvensjonens anvendelsesområde, for eksempel at saksøkeren ikke er en gyldig stiftet juridisk person, skal ikke føre til at en domstol ikke kan ta stilling til hovedspørsmålet. Det er videre bare det rettsforholdet saken gjelder – altså selve domsslutningen – som skal anerkjennes og fullbyrdes i medhold av konvensjonen, jf. nedenfor om artikkel 9. Hvorvidt de prejudisielle forhold som domsslutningen eventuelt bygger på, skal anerkjennes og fullbyrdes, beror på nasjonal rett i den staten der anerkjennelsen og fullbyrdingen skal skje.

Fjerde ledd unntar voldgift fra konvensjonens virkeområde. Hensikten er å forhindre eventuelle konflikter mellom denne konvensjonen og eksisterende konvensjoner om voldgift, for eksempel New York-konvensjonen av 10. juni 1958 om anerkjennelse og fullbyrding av voldgiftsavgjørelser.

Femte ledd understreker at også en stat kan være part i en vernetingsavtale. Det avgjørende for om en vernetingsavtale faller inn under konvensjonens anvendelsesområde, skal altså være dens materielle innhold, jf. artikkel 1 første ledd.

Sjette ledd avfeier enhver tvil om at konvensjonen ikke skal gjøre inngrep i reglene om privilegier og immunitet for stater, deres representanter eller internasjonale organisasjoner.

Artikkel 3. Eksklusiv vernetingsavtale

I bokstav a defineres begrepet ”exclusive choice of court agreement” (ekslusiv vernetingsavtale).

Avtalen må for det første være inngått mellom to eller flere parter. Det er antatt at en vernetingsavtale også binder en utenforstående som trer inn i den ene partens sted, for eksempel der en skadelidt kan fremme et direktekrav mot forsikringsselskapet, jf. rapporten punkt 63. Det er ikke avklart hvorvidt en avtale som bare gjelder for den ene parten (asymmetrisk avtale) tilfredsstiller konvensjonens krav. En løsning som foreslås i rapporten punkt 71-72 er å legge vurderingen til tidspunktet for saksanlegget. Gyldigheten vil da bero på hvem som anlegger sak.

Dernest må avtalen tilfredsstille formkravene i bokstav c, som regulerer dette uttømmende. Avtalen må enten være inngått skriftlig eller kunne bevises skriftlig. At den er undertegnet av begge parter, er ikke et krav, men vil kunne spille en rolle som bevis for partenes enighet.

Det er også et krav at avtalen gjelder et konkret rettsforhold. En avtale om at alle forhold mellom partene skal løses av domstolene i en bestemt stat, vil ikke være gyldig etter konvensjonen. Hvorvidt avtalen gjelder fremtidige tvister mellom partene eller tvister som allerede er oppstått, er på den annen side uten betydning.

Endelig er det et krav at bare en eller flere domstoler i én konvensjonsstat skal være utpekt som kompetente etter vernetingsavtalen, jf. også bokstav b som inneholder en presumpsjonsregel. Ifølge denne bestemmelsen skal valget anses som eksklusivt med mindre noe annet uttrykkelig følger av avtalen.

Vernetingsavtalen må bygge på et aktivt samtykke fra partene; en part bindes ikke ved passivitet. Både etter Luganokonvensjonen, jf. artikkel 18, og norsk rett, jf. Tvistemålsutvalgets utredning NOU 2001: 32 Bind B punkt 4.5 på side 699 som det henvises til i tvistelovsproposisjonen, se særmerknadene til lovforslaget § 4-6 i proposisjonen side 376, fingeres i en viss utstrekning at det foreligger et samtykke. I utkastet til ny tvistelov § 4-6 foreslås det å lovfeste et krav om at vernetingsavtalen skal være skriftlig. Kravet til konvensjonsstat følger av det generelle prinsippet om at en konvensjon bare er bindende mellom konvensjonsstatene. Betydningen av begrepet ”stat” i relasjon til stater eller delstater, er for øvrig problematisert i rapporten punkt 73.

Selv om vernetingsavtalen inngår som et element i en mer omfattende avtale, skal den betraktes som en selvstendig avtale, jf. bokstav d. Gyldigheten skal etter dette ikke bero på gyldigheten av hele den avtalen den er inntatt i.

Spørsmålet om vilkårene er oppfylt skal – med unntak for formkravene – vurderes av den domstolen som i henhold til avtalen er kompetent til å avgjøre tvisten, og i henhold til denne statens rett, herunder denne statens internasjonale privatrett.

I ”common law” stilles det opp som en særskilt gyldighetsbetingelse at begge parter må få en gjenytelse for den forpliktelsen avtalen innebærer. Dette kalles ”the doctrine of consideration”. Et slikt krav eksisterer ikke i kontinental rettstradisjon. Ut fra et norsk synspunkt bør heller ikke konvensjonen åpne for at slike krav kan stilles til vernetingsavtalen. I rapporten punkt 82 omtales dette nærmere. En løsning som foreslås er å legge til ”where it would otherwise be invalid” innledningsvis i bokstav d.

Kravene til en vernetingsavtale er i grove trekk de samme som etter Luganokonvensjonen artikkel 17. Luganokonvensjonen er imidlertid noe strengere idet den krever at minst én av partene i avtalen er bosatt i en konvensjonsstat, jf. artikkel 17 første ledd første punktum.

Artikkel 4. Andre definisjoner

Første ledd definerer begrepet rettsavgjørelse (”judgment”) som enhver realitetsavgjørelse i saken – uavhengig av hva den kalles i den enkelte staten, og tilhørende beslutning om saksomkostninger. Prosessuelle rettsavgjørelser faller derimot utenfor. Det samme gjør midlertidige forføyninger. Definisjonen er i hovedtrekk lik definisjonen i Luganokonvensjonen artikkel 25.

Annet ledd inneholder en uttømmende oppregning av fire ulike grunnlag for å fastsette hvor en juridisk person skal anses hjemmehørende. Dette har betydning i relasjon til artikkel 1 om domsmyndighet, artikkel 19 om anerkjennelse og fullbyrding og artikkel 23 om forholdet til andre konvensjoner. Bakgrunnen for de fire ulike alternativene er ulike regler i ulike rettstradisjoner. I relasjon til artikkel 1 annet ledd er det avgjørende hvorvidt selskapet er hjemmehørende i en stat, ikke om selskapet også er hjemmehørende i andre stater.

Luganokonvensjonen foreskriver at en juridisk persons sete skal regnes som dens bosted ved anvendelse av konvensjonen, jf. artikkel 53, og avgjøres i henhold til domstolsstatens interne rett, herunder internasjonale privatrett. I norsk internasjonal privatrett anses et selskap som stiftes med hovedkontor i Norge, som et norsk selskap, jf. foretaksregisterloven § 1-2, og er registreringspliktig i foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 2-1.

Kapittel II. Domsmyndighet

Artikkel 5. Den valgte domstolens kompetanse

Bestemmelsen er en av de mest sentrale i konvensjonen og stadfester prinsippet om at den valgte domstolen i en konvensjonsstat, eller domstoler i den valgte konvensjonsstaten, skal behandle saken. Såfremt vernetingsavtalen står seg, er hovedreglen at rettsavgjørelsen skal anerkjennes og kunne fullbyrdes i en annen konvensjonsstat, jf. artikkel 9.

Av første ledd fremgår at plikten til å behandle saken faller bort dersom vernetingsavtalen er ugyldig etter domstolsstatens rett (sml. artikkel 7 bokstav a som i så fall åpner for at andre domstoler kan behandle saken). Med rett menes både materielle regler og vedkommende stats internasjonale privatrett. Først må derfor den valgte domstolen ta stilling til lovvalgsspørsmålet, deretter til avtalens gyldighet etter den materielle retten som skal komme til anvendelse. (Slik er det også etter Luganokonvensjonen, jf. artikkel 17 og merknadene til denne i Stein Rognlien: Luganokonvensjonen (Oslo 1993) side 205.) Formelle krav til avtalen er derimot uttømmende regulert i artikkel 3 bokstav c, sml. den tilsvarende løsningen i Luganokonvensjonen artikkel 17 første ledd annet punktum.

I annet ledd avskjæres adgangen for en stats domstoler til å avvise saken fordi den heller bør avgjøres av domstolene i en annen stat. Dette gjelder uansett om avvisningen skyldes at saken har nærmere tilknytning til en annen stat (”forum non conveniens”), eller at saken er litispendent. Se for øvrig artikkel 18 som gir en konvensjonsstat mulighet til å reservere seg mot at dens domstoler skal være forpliktet til å behandle saker som ikke har noen tilknytning til den aktuelle staten. Begrepet stat omfatter en selvstendig stat med felles rettsorden. Hva som gjelder for stater med flere rettssystemer og for regionale økonomiske organisasjoner, er nærmere regulert i henholdsvis artikkel 22 første ledd bokstav c og artikkel 26 femte ledd.

Tredje ledd bestemmer at sivilprosessuelle regler om forhold som nevnt i bokstav a og b skal gjelde uavhengig av plikten til å legge vernetingsavtalen til grunn. Disse begrensningene må betraktes som et utslag av konvensjonens generelle formål om å regulere internasjonale forhold – ikke å gjøre inngrep i interne sivilprosessuelle regler. I tråd med formålet skal en vernetingsavtale heller ikke forstås som et hinder for anvendelsen av øvrige sivilprosessuelle regler som for eksempel regler om partsevne eller prosessuell handleevne, jf. rapporten punkt 105.

Bokstav a gjelder domstolenes saklige kompetanse. Partene i vernetingsavtalen skal ikke kunne avtale seg bort fra nasjonale regler om dette, for eksempel at en sak normalt starter i laveste instans, eller at en særdomstol har kompetanse til å avgjøre saken. Konsekvensen kan bli at vernetingsavtalen blir satt til side.

Bokstav b gjelder regler om overføring av saker til en annen domstol. I norsk rett reguleres dette av domstolloven § 38 som det foreslås henvist til i forslaget til § 4-7 annet ledd i ny tvistelov. Motsetningsvis følger av lovutkastet § 4-7 tredje ledd at domstolen ikke skal ha en tilsvarende diskresjonær kompetanse i internasjonale saker som ikke har verneting i Norge.

Avtaler partene at saken skal avgjøres av domstolene i Norge, er en slik overføring i utgangspunktet uproblematisk. Det er ikke avklart om bestemmelsen i bokstav b også skal omfatte bestemmelser om overføring i tilfeller der partene har valgt én domstol, for eksempel Oslo tingrett, jf. formuleringen i hakeparentesen i bokstav b.

Det kan nevnes at det i tvistelovproposisjonen legges opp til en løsning som setter domstolenes styringsrett foran en vernetingsavtale, jf. § 4-7 annet ledd i utkastet til ny tvistelov og nærmere omtale av denne problemstillingen i proposisjonen punkt 12.6 (side 164-165).

Hvis rettsavgjørelsen skal kunne anerkjennes og fullbyrdes i henhold til konvensjonen – til tross for at den er avsagt av en annen domstol enn den som følger av vernetingsavtalen – nødvendiggjør dette endringer i artikkel 7 (plikten for andre domstoler til å avvise saken) og artikkel 9 (anerkjennelse og fullbyrdelse). Det er foreslått ved formuleringen i hakeparentesen i artikkel 7 bokstav e og artikkel 9 første ledd bis, se omtalen nedenfor.

Avslutningsvis nevnes at problemstillingen dersom partene har valgt to eller flere domstoler, ikke drøftes i rapporten. Hensynet til konsekvens kan tale for at den løsningen man velger, bør gjelde uavhengig av om partene har valgt én eller flere domstoler.

Artikkel 6. Stansing av saken i den valgte domstolen

Bestemmelsen åpner for fortsatt anvendelse av nasjonale regler om at den valgte domstolen kan stanse behandlingen av en sak. Saker der spørsmålet om gyldigheten av en opphavsrett dukker opp, nevnes særskilt. Bestemmelsen bør sees i sammenheng med artikkel 10 annet og tredje ledd om anerkjennelse eller fullbyrding av avgjørelser hvor det prejudisielt er tatt stilling til gyldigheten av en opphavsrett, se merknadene til denne artikkelen nedenfor.

Bestemmelsen står i sin helhet i hakeparentes og det er således ikke oppnådd enighet i arbeidsgruppen om den bør tas med. På den ene siden synes den uproblematisk siden domstolene uansett har en slik stansningsrett. Samtidig kan det å ta den inn skape tolkingstvil, fordi det kan tenkes å gi grunnlag for å reise spørsmål om øvrige interne sivilprosessuelle regler kommer til anvendelse selv om de ikke er nevnt særskilt i konvensjonsteksten. Det har dessuten blitt hevdet at bestemmelsen kan oppmuntre partene til å gå til skritt som sinker saksbehandlingsprosessen.

Artikkel 7. Forpliktelser for domstoler som ikke er valgt

Bestemmelsen supplerer artikkel 5 idet den pålegger alle konvensjonsstaters domstoler som ikke er valgt, å utsette eller avvise saken. Blir det likevel avsagt en avgjørelse av en slik domstol, kan den ikke anerkjennes og fullbyrdes i medhold av konvensjonen, jf. artikkel 11. I Luganokonvensjonen fremgår avvisningsplikten som en naturlig konsekvens av hovedregelen i artikkel 17 om den valgte domstolens enekompetanse.

Første ledd bokstav a til e inneholder unntak fra denne hovedregelen og avspeiler i så måte de ulike hensyn som taler mot hovedregelen. Dersom et av unntakene kommer til anvendelse, er ikke lenger vernetingsavtalen til hinder for at denne domstolen behandler saken. Konvensjonen gir derimot ikke den aktuelle domstolen kompetanse til å behandle saken. Et slikt grunnlag vil kunne finnes i andre folkerettslige avtaler, for eksempel Luganokonvensjonen, eller nasjonal rett – for norske domstolers vedkommende i tvistemålsloven (senere tvisteloven).

Dersom vernetingsavtalen er ugyldig etter retten i den valgte domstolsstaten, følger det av bokstav a at domstoler som ikke er valgt, ikke lenger er forpliktet til å respektere vernetingsavtalen, jf. artikkel 5 første ledd.

I fotnote 3 til denne bokstaven fremgår at det fortsatt ikke er avklart om bestemmelsen skal beholde angivelsen av hvilken rett vernetingsavtalens gyldighet skal vurderes i forhold til. Det kan hevdes at dette følger av artikkel 5 første ledd. Samtidig kan det skape usikkerhet når denne presiseringen ikke er gjentatt i artikkel 7. En utelatelse av en henvisning til den valgte domstolsstatens rett kan derfor lede til at domstolen bruker sin egen interne rett, og at avtalen kanskje blir ansett som gyldig etter retten i stat A, men ikke etter retten i stat B. Mye kan derfor tale for at presiseringen beholdes.

I ovennevnte fotnote fremgår dessuten at det er foreslått å føye til at ugyldigheten skal gjelde alle sider ved avtalen, herunder manglende rettslig handleevne. Det er usikkert om denne presiseringen gir noe mer enn det som uansett følger av en naturlig forståelse av teksten. Den kan imidlertid hindre eventuell tvil knyttet til om manglende rettslig handleevne skal vurderes etter denne bestemmelsen også, jf. bokstav b som gjelder nettopp slike mangler ved avtalen.

Bokstav b gjør unntak dersom en part manglet kompetanse til å inngå en slik avtale. Her skal dette avgjøres etter retten, herunder lovvalgsregler, i den staten der saken er anlagt. Manglende handleevne skal således vurderes både i henhold til retten i den valgte domstolsstaten (bokstav a) og i henhold til retten der sak er anlagt. Et annet alternativ er å stryke denne bestemmelsen. En part vil således anses å ha rettslig handleevne såfremt vedkommende er det etter retten i den valgte domstolsstaten, og virkningen ikke er i strid med ordre public regelen i den staten der saken er anlagt (bokstav c).

Bokstav c gjør unntak for anerkjennelse av vernetingsavtaler der resultatet åpenbart ville stride for sterkt mot vår rettsfølelse (regelen om ”ordre public”). Denne reservasjonen mot anvendelsen av fremmed rett er en ulovfestet regel i norsk internasjonal privatrett.

I Luganokonvensjonen kommer dette unntaket bare uttrykkelig frem i relasjon til plikten til å anerkjenne (og fullbyrde) dommer, se nærmere om dette nedenfor i tilknytning til artikkel 9 første ledd bokstav e. Det må derfor anses for å følge underforstått at når en valgt norsk domstol skal vurdere vernetingsavtalens gyldighet, skal den også vurdere holdbarheten av resultatet i forhold til ordre public regelen.

I fotnote 4 til denne bestemmelsen fremgår at det foreligger flere forslag til utformingen av dette unntaket. Både formuleringen i alternativ i og iii synes forenlige med den norske forståelsen av begrepet. Det er for øvrig slik at den konkrete utformingen varierer noe fra konvensjon til konvensjon uten at dette innebærer noen egentlig realitetsforskjell.

Alternativ ii knytter unntaket til internasjonalt ufravikelige prosessregler i nasjonal rett og er mer omfattende enn ordre public‑regelen. Den tradisjonelle forståelsen av ordre public‑regelen innebærer nemlig at domstolen av respekt for andre stater skal være forsiktig med å sette resultatet av anvendelsen av fremmed rett til side. Alternativ ii kan dessuten forstås slik at domstolsstatens rett i så fall kommer til anvendelse. Etter norsk rett er det ingen automatikk i at norsk rett erstatter fremmed rett, selv om det nok oftest vil bli slik.

Bokstav d er nært beslektet med bokstav c, og behovet er derfor omstridt i arbeidsgruppen. Mye av konvensjonens betydning kan lett bli undergravd ved at det etter hvert fester seg en vid forståelse av begrepene ”exceptional” og ”reasonably”. Tolket på en restriktiv måte vil den derimot kunne utgjøre et viktig supplement til bokstav c, idet den kan dekke sitasjoner hvor det er umulig for partene å bringe saken inn for den valgte domstolen, for eksempel fordi domstolen ikke fungerer på grunn av krig, eller den ikke lenger eksisterer, for eksempel på grunn av en omorganisering av domstolsapparatet.

Bokstav e gjelder avvisning fra den valgte domstolen. Hakeparentesen innebærer at dette unntaket ikke skal komme til anvendelse dersom den valgte domstolen har overført saken til en annen domstol i samme stat i henhold til artikkel 5 tredje ledd bokstav b, jf. hakeparentesen der.

Forholdet mellom flere domstoler i en stat kan også komme på spissen i forhold til vernetingsavtaler som peker ut to eller flere domstoler i en stat, jf. artikkel 3 bokstav a. 1Denne problemstillingen er nærmere behandlet i EU-kommisjonens høringsbrev (side 15-16). Skal den domstolen saken er brakt inn for (og som ikke er valgt av partene), kunne overta, eller skal en annen valgt domstol ha forrang? Et argument som kan tale mot å gi den domstolen saken er brakt inn for forrang, er at det innebærer en undergraving av vernetingsavtalen. Ulempen forsterkes ved at konvensjonen ikke åpner for anerkjennelse og fullbyrding av rettsavgjørelser som ikke er avsagt i henhold til vernetingsavtalen.

Artikkel 8. Midlertidige forføyninger

Denne bestemmelsen stadfester at konvensjonen ikke regulerer midlertidige beskyttelsestiltak. En konvensjonsstat er ikke avskåret fra, men heller ikke forpliktet til, å fullbyrde rettsavgjørelsen.

Luganokonvensjonen har en lignende bestemmelse i artikkel 24. Enkelte midlertidige rettsavgjørelser kan imidlertid fullbyrdes forutsatt at de er truffet under kontradiktorisk saksbehandling med forvarsel til den annen part, jf. Stein Rognlien: Luganokonvensjonen (Oslo 1993) side 232.

Kapittel III. Anerkjennelse og fullbyrding

Artikkel 9. Anerkjennelse og fullbyrding

Denne bestemmelsen slår i første ledd første punktum fast hovedregelen om hver konvensjonsstats forpliktelse til å anerkjenne og fullbyrde rettsavgjørelser truffet i henhold til en eksklusiv vernetingsavtale. Unntak fra denne forpliktelsen er listet opp i bokstav a til f. Det er likevel ikke noe forbud mot å anerkjenne og fullbyrde en rettsavgjørelse som omfattes av et unntak. Dette gjelder i motsetning til Luganokonvensjonen, jf. artikkel 27 og 28, som pålegger en domstol å avvise en begjæring om anerkjennelse og fullbyrdelse på nærmere fastsatte vilkår.

Etter norsk rett anerkjennes fremmede rettsavgjørelser etter overenskomst med fremmed stat (for eksempel Luganokonvensjonen), jf. tvistemålsloven § 167. Det samme gjelder rettsavgjørelser av utenlandsk domstol ved partsvedtatt verneting, jf. tvistemålsloven § 168 a. I tvistelovsproposisjonen foreslås det å videreføre disse, jf. lovforslaget § 19-16 første og annet ledd med merknader inntatt i proposisjonen side 442.

Første ledd annet punktum bokstav a og b tilsvarer bokstav a og b i artikkel 7. I bokstav a er det føyd til et unntak for tilfeller der den valgte domstolen til tross for ugyldigheten har vurdert vernetingsavtalen som gyldig. Siktemålet er å hindre at den domstolen som rettsavgjørelsen søkes anerkjent og fullbyrdet hos, overprøver den valgte domstolens vurdering på dette punktet. Selv om ordlyden i bokstav b tilsvarer artikkel 7 bokstav b, er det likevel en forskjell idet kompetansen her skal vurderes i henhold til retten – inkludert lovvalgsreglene – i den staten der rettsavgjørelsen søkes anerkjent og fullbyrdet.

Bokstav c omhandler mangler ved forkynning av søksmålsdokumentet (stevningen). Er forkynningen beheftet med mangler som nevnt i underpunkt i og ii, kan anerkjennelse og fullbyrding av rettsavgjørelsen nektes. Dette gjelder altså selv om domstolsstaten har funnet at domsforutsetningene foreligger. Underpunkt i knytter seg til ivaretakelse av hensynet til saksøkte, og har likhetstrekk med Luganokonvensjonen artikkel 27 annet ledd. Underpunkt ii gjelder nektelse fordi forkynningen er i strid med ordre public-regelen i den staten der anerkjennelse og fullbyrding søkes. Dette retter seg mot de statene som ikke godtar at søksmål forkynnes på deres territorium av fremmede staters myndigheter og har til hensikt å åpne for at en senere begjæring av anerkjennelse og fullbyrding av denne rettsavgjørelsen derfor kan nektes.

Etter folkeretten er det rettslige utgangspunktet at statens rett til å utøve tvangsmyndighet, herunder forkynning, er forbeholdt eget territorium. Det må imidlertid anses som alminnelig statspraksis at en stats utenriksrepresentasjon har adgang til å foreta forkynning overfor egne borgere, jf. Ot.prp. nr. 54 (2000-2001) Om lov om endringer i lov om domstolene og lov om fri rettshjelp mv. (postforkynning og utvidet adgang til fri sakførsel i Høyesterett mv.) punkt 5.1 på side 11.

Enkelte internasjonale konvensjoner som Norge er tilsluttet, går lenger i å gi konvensjonsstatene rett til å forkynne på en annen stats territorium. En sentral konvensjon er Haag-konvensjonen 15. november 1965 om forkynnelse i utlandet av rettslige og utenrettslige dokumenter på sivil- og handelsrettens område. Artikkel 8 annet ledd gir konvensjonsstatene rett til å forkynne dokumenter på en annen konvensjonsstats territorium overfor andre enn egne borgere. På dette punktet har Norge – i likhet med flere andre konvensjonsstater – tatt forbehold. Norge har også tatt forbehold i forhold til artikkel 10 om postforkynning og personlig forkynning. Etter det departementet kjenner til, er det ikke avklart hvorvidt utenlandske myndigheters forkynning på norsk territorium i strid med Norges konvensjonsforpliktelser, vil være i strid med den norsk ordre public.

Bokstav d unntar fra anerkjennelses- og fullbyrdingsplikten rettsavgjørelser som er oppnådd ved bedragersk adferd (”fraud”) i forbindelse med rettergangen, for eksempel ved bestikkelse av dommeren. Trolig vil en rekke av de forholdene som faller inn under denne regelen, også bli ansett for å være omfattet av bokstav e, som inneholder et generelt unntak for ordre public-lignende forhold.

Bokstav e har et generelt unntak for ordre public-lignende forhold. Slik dette begrepet forstås i norsk rett, omfatter det også manglende overholdelse av grunnleggende krav til en rettferdig rettergang. Derfor vil en rekke av de forhold som faller inn under bokstav a til d, også omfattes av bokstav e. Denne dobbeltdekningen av unntak for slike forhold ble funnet nødvendig av hensyn til ulike nasjonale rettssystemer.

Det er vanlig at konvensjoner om anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske rettsavgjørelser inneholder et ordre public-forbehold, se for eksempel Luganokonvensjonen artikkel 27 første ledd. Selv om bestemmelsene er ulikt formulert er det neppe noen realitetsforskjell. Regelen er en sikkerhetsventil og må således være forbeholdt forhold som strider sterkt mot vår rettsfølelse. Også tvistemålslovens regler om anerkjennelse av utenlandske rettsavgjørelser har en slik regel, jf. § 167 annet ledd og § 168 a annet ledd. Denne foreslås videreført i tvistelovproposisjonen, jf. lovutkastet § 19-16 tredje ledd, som er formulert i samsvar med Luganokonvensjonen artikkel 27 første ledd.

Bokstav f åpner for unntak fra plikten til å anerkjenne og fullbyrde dersom det foreligger to rettskraftige rettsavgjørelser som er uforenlige med hverandre. Bestemmelsen regulerer to forskjellige situasjoner. Dersom det foreligger en rettsavgjørelse truffet i en annen konvensjonsstat som ikke er forenlig med den som er truffet av domstolene i den konvensjonsstaten der anerkjennelse og fullbyrding søkes, kan egne rettsavgjørelser gis forrang. Forutsetningen er at sakene har samme parter. Hvilken sak som ble truffet først, er uten betydning. Denne bestemmelsen har klare likhetstrekk med Luganokonvensjonen artikkel 27 tredje ledd.

Dernest regulerer bestemmelsen situasjonen der det foreligger to motstridende rettsavgjørelser truffet av domstoler i to andre stater. Anerkjennelse og fullbyrding av den sist avsagte rettsavgjørelsen kan nektes såfremt saken har de samme partene og det samme saksforholdet. Samtidig må den først avsagte rettsavgjørelsen oppfylle vilkårene for anerkjennelse og fullbyrding i vedkommende stat og ikke være avsagt i strid med konvensjonens bestemmelser. 2EU-kommisjonen peker i sitt høringsbrev (side 19 fotnote 8) på at formuleringen her må inneholde en feil. Trolig bør bokstav f if. lyde: ”..., and provided that the earlier judgment was not given in contravention of this convention”. En lignende bestemmelse er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 27 femte ledd.

I forhold til sistnevnte konfliktsituasjon er det et spørsmål om anerkjennelse og fullbyrding av den først avsagte rettsavgjørelsen skal være betinget av at det skjer på grunnlag av vedkommende stats internasjonale forpliktelser, se hakeparentesene. Tvistemålsloven åpner for anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske rettsavgjørelser etter overenskomst, jf. tvistemålsloven § 167, men også for utenlandske rettsavgjørelser avsagt av en domstol ved partsvedtatt verneting, jf. tvistemålsloven § 168 a. I tvistelovproposisjonen foreslås det å videreføre denne ordningen, se lovutkastet § 19-16 første og annet ledd og merknadene til denne bestemmelsen på side 442. Det vil således være mest i samsvar med norsk rett at tilleggsvilkåret i hakeparentesen utgår.

En annen problemstilling knytter seg til vilkåret om at den først avsagte rettsavgjørelsen ikke ble avsagt i strid med konvensjonens bestemmelser. Dette legger opp til forskjellsbehandling av konvensjonsstater og ikke-konvensjonsstater, siden sistnevnte gruppe aldri vil kunne fatte rettsavgjørelser i strid med en konvensjon de ikke er forpliktet etter. Rettsavgjørelser fra ikke-konvensjonsstater vil således kunne anerkjennes og fullbyrdes i større utstrekning enn rettsavgjørelser avsagt av konvensjonsstatenes domstoler. En løsning som foreslås i rapporten (punkt 151-152) er å la de krav som gjelder for konvensjonsstater, også gjelde for ikke-konvensjonsstater. Dette kan gjøres ved å legge til et vilkår om at rettsavgjørelsen ikke er i strid med artikkel 11, som viser tilbake til kravene i artikkel 7. Dette vilkåret gjenfinnes ikke i Luganokonvensjonen artikkel 27 femte ledd.

Et åpnet spørsmål som knytter seg til begge situasjoner som er regulert i bokstav f, er hva en slik uoverensstemmelse skal omfatte. Gjelder dette bare slutningen eller også begrunnelsen og det rettsforholdet domstolen prejudisielt har tatt stilling til? Etter norsk rett er det bare slutningen som er rettskraftig avgjort. Denne suppleres med premissene i den grad det er nødvendig for å klargjøre innholdet. I tvistelovproposisjonen foreslås ingen endringer i gjeldende rett på dette punktet, jf. punkt 21.6 på side 258-259. Skal uoverensstemmelsen anses for å gjelde alle sider ved rettsavgjørelsen, vil det i betydelig grad utvide unntaket fra plikten til å anerkjenne og fullbyrde og samtidig gjøre artikkel 10 annet ledd overflødig.

Første ledd bis omhandler situasjonen der saken har blitt overført fra den valgte domstolen til en annen domstol i samme konvensjonsstat, jf. den situasjonen som er omtalt ovenfor i tilknytning til hakeparentesen i artikkel 5 tredje ledd bokstav b. Dersom forholdet fortsatt skal falle inn under konvensjonen, nødvendiggjør det en særskilt presisering i artikkel 9.

Annet ledd første punktum foreskriver at en rettsavgjørelse skal legges til grunn uten annen etterprøving av saksforholdet enn det som er nødvendig for å anerkjenne og fullbyrde den – det vil si etterprøving for å kontrollere at ikke en av grunnene for å nekte anerkjennelse og fullbyrding som fremgår av konvensjonen foreligger.

Av annet punktum følger at de faktiske forholdene som ligger til grunn for domsmyndigheten i henhold til konvensjonen, ikke kan etterprøves. Det skal likevel ikke gjelde for uteblivelsesavgjørelser. Siden domsmyndighet etter konvensjonen bygger på vernetingsavtalen, gjelder annet punktum faktiske forhold som ligger til grunn for avtalens formelle og materielle gyldighet. I relasjon til artikkel 9 første ledd bokstav a og b vil etterprøvingen følgelig være begrenset til den rettslige vurderingen av de fakta domsmyndigheten bygger på. Første ledd bokstav c til e gjelder imidlertid ikke domsmyndighet etter konvensjonen, men ordre public-forhold og prosessuelle grunnprinsipper. Unntaket i annet punktum gjelder derfor ikke, og domstolen må følgelig kunne etterprøve både det rettslige og faktiske grunnlaget for rettsavgjørelsen som søkes anerkjent og fullbyrdet.

Et absolutt forbud mot å etterprøve realiteten i opphavstatens dom er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 29 for så vidt gjelder anerkjennelse, og artikkel 34 tredje ledd om fullbyrding.

Tredje ledd setter som vilkår for anerkjennelse og fullbyrding at dette også kan kreves i den konvensjonsstaten hvor rettsavgjørelsen er avsagt. Er dette ikke lenger mulig, for eksempel fordi rettsavgjørelsen er foreldet, skal det ikke være mulig å få den fullbyrdet i en annen konvensjonsstat heller. En lignende regel er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 31 første ledd om fullbyrding.

Fjerde ledd åpner for at en domstol kan utsette eller nekte anerkjennelse og fullbyrding av en utenlandsk rettsavgjørelse som er påanket eller påkjært, eller hvor fristen for dette ikke er utløpt. Bakgrunnen for bestemmelsen er at hva som ligger i rettskraft, varierer fra rettssystem til rettssystem.

Motstykket i Luganokonvensjonen er artikkel 30 første ledd om anerkjennelse og artikkel 38 første ledd om fullbyrding.

Artikkel 10. Prejudisielle spørsmål

Første ledd slår fast at konvensjonsstatene ikke er forpliktet til å anerkjenne eller fullbyrde forhold som faller utenfor konvensjonens virkeområde, men som domstolene likevel har tatt stilling til prejudisielt. En slik plikt kan imidlertid følge av et annet grunnlag, for eksempel intern rett eller en internasjonal forpliktelse. Bestemmelsen må sees som et supplement til artikkel 2 tredje ledd.

Annet ledd og tredje ledd gjelder prejudisielle forhold på immaterialrettens område, unntatt opphavsrettigheter og andre beslektede rettigheter, jf. artikkel 2 annet ledd bokstav k. I motsetning til første ledd er annet og tredje ledd ”kan”-bestemmelser – i likhet med artikkel 9. Bestemmelsene står i hakeparentes for å illustrere at det ikke er oppnådd enighet om å innlemme dem i konvensjonen.

Annet ledd åpner for at anerkjennelse og fullbyrding kan nektes så langt grunnlaget for rettsavgjørelsen er uforenlig med en rettsavgjørelse i den staten der retten oppsto. På immaterialrettens område utgjør således denne bestemmelsen et supplement til artikkel 9 første ledd, jf. bokstav f. Et spørsmål som har vært drøftet i arbeidsgruppen, er om dette unntaket skal utvides til å gjelde alle prejudisielle forhold som er unntatt fra konvensjonens virkeområde, likevel bare dersom rettsavgjørelsen har utvidet rettskraft og ”virker for og mot alle”. Luganokonvensjonen inneholder ingen direkte sammenlignbar bestemmelse.

Tredje ledd viderefører regelen i annet ledd for så vidt et prejudisielt forhold parallelt er til behandling ved domstolene i den staten der den aktuelle retten oppsto. En avvisning skal ikke hindre fremsetting av en ny begjæring om anerkjennelse og fullbyrding på et senere tidspunkt.

Mot bestemmelsen i tredje ledd hevdes det at den vil kunne utnyttes for å trenere anerkjennelse og fullbyrding av slike rettsavgjørelser. Slik den nå er formulert, er det imidlertid et krav at en sak om gyldigheten av det prejudisielle forholdet må være anlagt før anerkjennelse og fullbyrding søkes. I EU-kommisjonens høringsbrev (side 21) spørres det om tredje ledd også bør dekke situasjoner der en part gjør innvendinger og har til hensikt å fremme et søksmål om gyldigheten av den underliggende rettigheten.

Artikkel 11. Rettsavgjørelser i strid med eksklusive vernetingsavtaler

Dersom en rettsavgjørelse er truffet i strid med en eksklusiv vernetingsavtale, vil den i utgangspunktet ikke kunne anerkjennes og fullbyrdes i medhold av konvensjonen. Artikkel 11 bestemmer at artikkel 7 i så fall gjelder tilsvarende. Bestemmelsen gjelder uavhengig av om rettsavgjørelsen er truffet av en domstol i en konvensjonsstat eller ikke. Bestemmelsen må ses i sammenheng med artikkel 9 første ledd bokstav f om at rettsavgjørelser truffet i ikke-konvensjonsstater kan gis forrang.

Et problem ved den foreliggende utformingen er at bestemmelsen ikke gjelder om anerkjennelse og fullbyrding søkes hos den domstolen som partene har valgt, jf. vilkåret ”any court in a Contracting State other than that of the chosen court” i artikkel 7 innledningsvis.

Et annet problem er at denne bestemmelsen kan komme i konflikt med en eksisterende konvensjonsbestemmelse mellom de berørte statene, selv dersom de begge er tilsluttet denne konvensjonen. Artikkel 23 om forholdet til andre internasjonale instrumenter løser i en viss grad de konflikter som kan oppstå, jf. dennes fjerde og femte ledd og merknader til bestemmelsen nedenfor.

For å løse disse problemene er det i rapporten punkt 175 lagt frem forslag til to alternative utforminger av artikkel 11.

Artikkel 12. Rettsforlik

Bestemmelsen foreskriver at rettsforlik som oppfyller konvensjonens krav, skal fullbyrdes i samme utstrekning som rettsavgjørelser. Anerkjennelse er ikke omfattet, da virkningene av et rettsforlik varierer i forskjellige staters rettssystemer. For eksempel eksisterer ikke rettsforlik slik vi kjenner det i ”common law”. En lignende bestemmelse er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 51. Tvistemålsloven § 168 åpner for internasjonale avtaler om at rettslige forlik skal ha bindende virkning i Norge. I tvistelovproposisjonen foreslås dette videreført, jf. lovutkastet § 19-16 første ledd med merknader i proposisjonen side 442.

Artikkel 13. Krav til dokumentasjon

Første ledd inneholder en liste over dokumenter som må legges frem ved anerkjennelse og fullbyrding. Listen er ikke uttømmende, jf. annet ledd om adgangen til å kreve mer informasjon ved behov. For anerkjennelse kommer kravene i artikkel 13 bare inn dersom den annen part motsetter seg anerkjennelse, siden konvensjonens utgangspunkt er at rettsavgjørelser anerkjennes automatisk, jf. den tilsvarende bestemmelsen i Luganokonvensjonen artikkel 26.

Bokstav a inneholder krav til dokumentasjon av rettsavgjørelsen. Bare slutningen er således ikke tilstrekkelig. En lignende regel er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 46 nr. 1.

Bokstav b krever bevis for vernetingsavtalens eksistens. Denne bestemmelsen må sees i sammenheng med artikkel 3 bokstav c om formkrav til vernetingsavtalen og artikkel 9 første ledd bokstav a om krav til avtalens gyldighet.

Bokstav c gjelder uteblivelsesavgjørelser (fraværsavgjørelser) og må ses i sammenheng med kravet i artikkel 9 første ledd bokstav c underpunkt ii som skal sikre ivaretakelse av det kontradiktoriske prinsipp. En lignende regel er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 46 nr. 2.

Bokstav d gjelder bevis for at rettsavgjørelsen kan fullbyrdes i domstolsstaten. Denne bestemmelsen må ses i sammenheng med artikkel 9 tredje ledd. En lignende regel er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 47 nr. 1.

Bokstav e gjelder rettsforlik og krever bevis for at forliket kan fullbyrdes i domstolsstaten på linje med rettsavgjørelser. Et tilsvarende krav følger av Luganokonvensjonen artikkel 51 jf. artikkel 50.

Annet ledd supplerer første ledd idet det her åpnes for at den domstolen som anerkjennelse og fullbyrding søkes hos, kan kreve ytterligere informasjon dersom det er nødvendig for å vurdere om konvensjonens krav på dette punktet er oppfylt.

Tredje ledd åpner for at Haag-konferansen for internasjonal privatrett kan utarbeide standardformularer for søknader om anerkjennelse og fullbyrdelse. Disse skal ikke være obligatoriske. Et utkast til skjema følger som vedlegg til konvensjonen. For å ha mulighet til å endre skjemaet etter behov er det ikke foreslått å ta det inn som et vedlegg til konvensjonen. Et annet alternativ kan være å løse dette på samme måte som i Haag-konvensjonen 25. oktober 1980 om rettshjelp artikkel 30. Formularet er en del av konvensjonen, men det endres på en enklere måte. Norge er ikke tilsluttet rettshjelpkonvensjonen.

Fjerde ledd bestemmer at en domstol kan kreve at dokumentene oversettes. En tilsvarende adgang til å kreve oversettelse er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 48 annet ledd.

Artikkel 14. Saksbehandling

Første punktum slår fast at anerkjennelse og fullbyrding skal følge gjeldende rett i den konvensjonsstaten der dette søkes, med mindre noe annet følger av konvensjonen. Annet punktum bestemmer at dette skal skje raskt.

I rapporten punkt 188 drøftes nærmere hvorvidt denne bestemmelsen bør innlede med å forby særskilte krav til saksbehandlingen ved anerkjennelse av rettsavgjørelser avsagt i henhold til konvensjonen. Det foreslås også hvordan en slik bestemmelse kan formuleres.

Etter Luganokonvensjonen kan en rettsavgjørelse bare nektes anerkjent dersom det skjer i samsvar med bestemmelsene i kapittel III avsnitt 1 og 3, jf. Stein Rognlien: Luganokonvensjonen (Oslo 1993) side 230.

Artikkel 15. Erstatningskrav

Første ledd gjelder anerkjennelse og fullbyrding av erstatningskrav for skade av ikke-økonomisk art. Slike rettsavgjørelser skal anerkjennes og fullbyrdes i den utstrekning det kunne vært gjort i henhold til vedkommende stats rett. Bestemmelsen skal ikke være til hinder for at domstolen anerkjenner og fullbyrder rettsavgjørelsen fullt ut.

Annet ledd omhandler anerkjennelse og fullbyrding av overdrevent store erstatningskrav, både for økonomisk og ikke-økonomisk tap.

Bokstav a åpner for at anerkjennelsen og fullbyrdingen kan begrenses til et mindre beløp.

Bokstav b setter en nedre grense for reduksjonen av kravet til det som kunne blitt ilagt etter gjeldende rett i den staten der anerkjennelse og fullbyrding søkes.

Vurderingen etter annet ledd skal ta utgangspunkt i det totale erstatningskravet. Også kostnadsnivået og utmålingsreglene i den staten der rettsavgjørelsen er truffet, skal tas i betraktning. Det skal følgelig ikke foretas en separat vurdering av hvert delkrav dersom det er flere. Heller ikke skal ansvarsgrunnlaget for erstatningskravet prøves på nytt.

En stat vil dermed ikke kunne avvise å anerkjenne og fullbyrde et utenlandsk erstatningskrav fordi gjeldende rett i vedkommende stat ikke anerkjenner det ansvarsgrunnlaget som kravet bygger på. Det vil i så fall måtte gjøres med hjemmel i artikkel 9 første ledd bokstav e om ordre public. Etter den bestemmelsen er imidlertid delvis anerkjennelse og fullbyrding utelukket. For øvrig vil vurderingen av om et erstatningskrav er ”overdrevent stort”, ha likhetstrekk med vurderingen i henhold til ordre public-regelen, se nærmere om dette i rapporten punkt 199.

Norsk internasjonal privatrett gir beskjeden veiledning med hensyn til anvendelsen av ordre public-regelen i saker om anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske erstatningskrav. Utgangspunktet i norsk internasjonal privatrett er respekt for andre staters rettsavgjørelser. Dette gjelder likevel bare såfremt resultatet (her: anerkjennelsen og fullbyrdingen av den fremmede rettsavgjørelsen) ikke vil stride sterkt mot vår rettsfølelse (ordre public). I så måte kan det hevdes at delvis anerkjennelse og fullbyrding som foreslått regulert i artikkel 15, også kan bli utfallet etter norsk rett.

Tredje ledd gjelder saksomkostninger. Domstolen skal ved vurderingen av erstatningskravet se hen til hvorvidt og i hvilken grad kravet også skal dekke saksomkostninger. Hensikten med bestemmelsen er å sikre at de ulikheter som eksisterer i forskjellige rettssystemer med hensyn til idømmelse og utmåling av saksomkostninger, og ulikheter med hensyn til kostnadsnivået i forkjellige stater, hensyntas i forbindelse med anerkjennelse og fullbyrding av et erstatningskrav.

Artikkel 15 gjelder ikke forsikringsavtaler. I rapporten punkt 204-206 drøftes det om det bør komme klart til uttrykk i konvensjonsteksten. En innvending som kan gjøres gjeldende mot dette forslaget er at dersom bestemmelsen avgrenses negativt, kan det skape usikkerhet i forhold til andre avgrensninger som ikke er omtalt.

Luganokonvensjonen inneholder ingen tilsvarende regel.

Artikkel 16. Delvis anerkjennelse og fullbyrdelse

Bestemmelsen åpner for delvis anerkjennelse og fullbyrding såfremt det begjæres, eller såfremt det er mulig i medhold av konvensjonen. En lignende regel om fullbyrdelse er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 42.

Kapittel IV. Alminnelige bestemmelser

Artikkel 17. Legalisering

Bestemmelsen unntar alle dokumenter i henhold til konvensjonen fra kravet om legalisering. I Haag-konvensjonen 5. oktober 1961 om å sløyfe kravet om legalisering av utenlandske offentlige dokumenter artikkel 2 annet punktum er legalisering definert som ”... den formalitet hvorved diplomatiske eller konsulære tjenestemenn fra det land hvor dokumentet skal fremlegges, bekrefter underskriftens ekthet, underskriverens stilling ved undertegningen og i tilfelle identiteten av segl eller stempel som er påført dokumentet”.

Artikkel 17 er en bestemmelse som hyppig går igjen i Haag-konferansens konvensjoner, første gang i Haag-konvensjonen 15. april 1958 om anerkjennelse og fullbyrdelse av avgjørelser om underholdsbidrag til barn (artikkel 9), som Norge er tilsluttet. Norge er også tilsluttet ovennevnte Haag-konvensjon 1961 om legalisering, som mer generelt regulerer dette. Konvensjonen åpner imidlertid for at det kan kreves en attest (apostille), jf. artikkel 3 og 4, som er en enklere, men også mindre omfattende, bekreftelse på dokumentets ekthet.

Hakeparentesene i artikkel 17 indikerer at det ikke er avklart om det også skal kunne kreves en apostille eller en tilsvarende bekreftelse i stedet for kravet til legalisering. Luganokonvensjonen inneholder et ubetinget fritak fra kravet til legalisering for visse dokumenter, jf. artikkel 49.

Artikkel 18. Begrenset domsmyndighet

Bestemmelsen åpner for at stater kan reservere seg mot plikten til å avgjøre tvister uten annen tilknytning til vedkommende stat enn vernetingsavtalen. Mens nasjonale anliggender faller utenfor konvensjonens virkeområde, jf. artikkel 1 annet ledd, åpner denne bestemmelsen for at en stat kan reservere seg mot plikten nedfelt i artikkel 5 til å behandle saker – også saker som fullt ut er internasjonale og mangler tilknytning til vedkommende stat. Hensikten med bestemmelsen er å imøtekomme stater som mener saker uten rimelig tilknytning til vedkommende stat ikke bør belaste dennes rettssystem.

EU-kommisjonen peker på at bestemmelsen synes å forutsette at den manglende tilknytningen må foreligge når søksmålet innledes, se høringsbrevet side 23. Det vil i så fall være et argument for å velge samme tidspunkt for vurderingen av om et forhold er internasjonalt etter artikkel 1 annet ledd.

Artikkel 19. Begrenset plikt til å anerkjenne og fullbyrde

Denne bestemmelsen inneholder en reservasjonsadgang i forhold til plikten (jf. artikkel 9) til å anerkjenne og fullbyrde rettsavgjørelser hvor saksforholdet på tidspunktet for inngåelsen av vernetingsavtalen bare hadde tilknytning til vedkommende stat, jf. artikkel 1 annet ledd. I rene nasjonale saker kan slike vernetingsavtaler betraktes som en omgåelse av egne domstolers kompetanse. Artikkel 19 bygger på de samme avveininger som ligger til grunn for artikkel 18 – nemlig å åpne for at konvensjonsstatene kan unnta rent nasjonale saksforhold fra konvensjonens virkeområde.

EU-kommisjonen spør i sitt høringsnotat (side 23-24) om tidspunktet for vurderingen etter artikkel 19 bør være det samme som etter artikkel 1.

Artikkel 20. Begrensning av ansvar i saker om asbest

Bestemmelsen åpner for at en stat kan reservere seg mot at konvensjonen skal få anvendelse i saker om asbest – typisk om ansvar for skade, sykdom eller død som skyldes asbest. Slike saker har skapt betydelige problemer for én stat. Hensikten med denne bestemmelsen er derfor å imøtekomme denne statens behov for å unndra slike saker fra konvensjonens anvendelsesområde.

Det diskuteres om reservasjonsadgangen bør utvides til flere saksområder, som saker om naturressurser og ”joint venture” (fotnote 15). Mot dette taler behovet for en vidtfavnende konvensjon som kan gi partene den forutberegnelighet de søker ved å inngå vernetingsavtaler.

Artikkel 21. Ensartet tolkning

Hensikten med bestemmelsen er å understreke betydningen av å vektlegge utenlandske og internasjonale rettskilder ved tolkingen av konvensjonens bestemmelser. En lignende bestemmelse er nedfelt i FN-konvensjonen 11. mai 1980 om kontrakter for internasjonale løsørekjøp (artikkel 7 første ledd), som Norge er tilsluttet.

Luganokonvensjonen inneholder en mer konkret og forpliktende regel. Protokoll nr. 2 om ensartet tolking av konvensjonen artikkel 1 pålegger domstolene i hver konvensjonsstat ”ved anvendelse og tolking av Konvensjonen her [å] ta tilbørlig hensyn til de prinsipper som følger av enhver relevant avgjørelse truffet av domstolene i de andre Konvensjonstater angående bestemmelser i Konvensjonen”. En lignende bestemmelse var nedfelt i et tidligere utkast til denne konvensjonen (utkast 1999 artikkel 38 annet ledd, se Prel. Doc. No 11, August 2000, på side 15 og nærmere merknader til denne bestemmelsen på side 118-119), men er ikke videreført her – trolig fordi det ikke var enighet om dette i arbeidsgruppen.

Artikkel 22. Flere rettssystemer

Bestemmelsen gjelder stater med flere rettssystemer, for eksempel føderasjoner som Australia, Canada og USA, og stater som Kina og Storbritannia. Dette kan reise problemer med hensyn til om stat i det enkelte tilfellet skal forstås som en henvisning til stat i folkerettslig forstand, eller en territoriell enhet innen vedkommende stat.

Det følger av første ledd at løsningen på ovennevnte problemstilling skal bero på en konkret vurdering av hva som anses mest passende. Forståelsen skal være opp til den enkelte konvensjonsstaten.

Annet ledd åpner for at en sak som bare involverer flere territorielle enheter innen samme stat, og således bare har tilknytning til den ene staten som sådan, ikke er forpliktet til å anvende konvensjonens bestemmelser.

Tredje ledd gjelder anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske rettsavgjørelser. En domstol i en territoriell enhet skal ikke være bundet til å anerkjenne og fullbyrde en utenlandsk rettsavgjørelse bare fordi en domstol i en annen territoriell enhet har gjort det.

Artikkel 23. Forholdet til andre internasjonale instrumenter

Med denne bestemmelsen tas det sikte på å regulere eventuelle konflikter som kan oppstå mellom konvensjonen og andre internasjonale instrumenter om domsmyndighet, anerkjennelse og fullbyrding. De viktigste er Luganokonvensjonen, den parallelle Brusselkonvensjonen (av 27. september 1968), jf. blant annet henvisning til denne i fortalen til Luganokonvensjonen, og EU-forordning 44/2001 (”Brusselforordningen” som i hovedsak viderefører reglene i Brusselkonvensjonen).

Første ledd inneholder en definisjon av hva som menes med et internasjonalt instrument. Dette dekker ovennevnte konvensjoner samt EU-forordningen, men også annet EU-regelverk.

Annet ledd gir uttrykk for en vanlig regel, nemlig at eksisterende avtaler skal ha forrang fremfor konvensjonens bestemmelser. Unntak herfra er nedfelt i fjerde og femte ledd om henholdsvis domsmyndighet og anerkjennelse og fullbyrding. Slik EU-kommisjonen ser det, vil imidlertid den praktiske hovedregelen være at denne konvensjonen går foran, jf. merknadene til bestemmelsen i EU-kommisjonens høringsbrev på side 24.

I Luganokonvensjonen er det valgt en litt annen løsning, jf. artikkel 55, som angir at Luganokonvensjonen skal erstatte nærmere angitte avtaler mellom konvensjonsstatene. Øvrige internasjonale avtaler skal fortsatt gjelde, jf. Luganokonvensjonen artikkel 56 første ledd.

Tredje ledd gjelder fremtidige avtaler mellom konvensjonsstatene. Denne konvensjonen skal ikke hindre slike avtaler, under forutsetning av at utenforstående konvensjonsstater ikke berøres. Heller ikke Luganokonvensjonen påvirker konvensjonsstatenes evne til å inngå avtaler om jurisdiksjon, anerkjennelse og fullbyrding, jf. artikkel 57 første ledd, som er gitt særskilt med tanke på spesialkonvensjoner.

Fjerde ledd er den viktigste bestemmelsen i artikkelen og inneholder et generelt unntak fra hovedregelen i annet ledd. Fjerde ledd innebærer at ved motstrid skal jurisdiksjonsbestemmelsene i konvensjonen – under nærmere bestemte omstendigheter – gå foran slike bestemmelser i et annet internasjonalt instrument. Det gjelder ikke dersom den valgte domstolen er i en stat hvor et annet internasjonal instrument gjelder, jf. bokstav a, og alle parter også har bopel i en slik stat eller i en stat som ikke er bundet av konvensjonen, jf. bokstav b. Formålet er å sikre at eventuelle internasjonale instrumenter ikke skal påvirke forholdet til utenforstående konvensjonsstater.

Den foreliggende utformingen av fjerde ledd regulerer ikke situasjonen der noen konvensjonsstater også er bundet av et internasjonalt instrument, mens andre bare er bundet av konvensjonen. Følgelig vil en domstol i en konvensjonsstat som også er forpliktet i henhold til et internasjonalt instrument, kunne befinne seg i en situasjon hvor den er forpliktet etter begge regelsett. Denne problemstillingen er nærmere behandlet i rapporten punkt 228-230, og ulike løsningsforslag er lagt frem i punkt 231. Variant 1 synes å ha den fordel at den klart angir de relevante tilknytningsfaktorene. Mens variant 2 definerer slike tilknytningspunkter på samme måte, er dette ikke gjort i variant 3.

Femte ledd gjelder anerkjennelse og fullbyrding av rettsavgjørelser. Første punktum bestemmer at konvensjonen viker for et internasjonalt instrument som er i kraft mellom domstolsstaten og den staten der rettsavgjørelsen søkes anerkjent og fullbyrdet, jf. en lignende bestemmelse i Luganokonvensjonen artikkel 57 femte ledd. Annet punktum (i hakeparentes) slår fast konvensjonens regler som minimumsregler, og skal sikre at konvensjonsstater ikke inngår avtaler seg imellom som undergraver konvensjonens bestemmelser, se nærmere om dette i rapporten punkt 232.

I rapporten holdes frem som en svakhet ved denne bestemmelsen at den ikke presiserer nærmere hva som menes med ”i kraft” (punkt 233 til 237). I Wien-konvensjonen 23. mai 1969 om traktatretten artikkel 30 settes skjæringspunktet til vedtakelsesdatoen for den enkelte traktaten. Norge er ikke tilsluttet denne konvensjonen. I de fleste Haag-konvensjoner er derimot ikrafttredelsen for den enkelte staten det avgjørende skjæringspunktet. Det er også løsningen i Luganokonvensjonen, jf. artikkel 54 første ledd. Et spørsmål som reises, er hvorvidt det bør komme klarere frem at dette også skal være løsningen i denne konvensjonen. I så fall kan det være grunn til å presisere dette i annet og fjerde ledd.

Anvendt fullt ut vil femte ledd også gjelde rettsavgjørelser avsagt i strid med artikkel 11, jf. artikkel 7. På den ene side skal rettsavgjørelser ikke anerkjennes og fullbyrdes i den grad de er avsagt i strid med artikkel 7. På den annen side følger det av artikkel 23 femte ledd at anerkjennelse og fullbyrding i henhold til andre internasjonale instrumenter som går lenger enn denne konvensjonen i å forplikte statene til å anerkjenne og fullbyrde fremmede rettsavgjørelser, skal gå foran. Den påpekte motstrid som vil oppstå om artikkel 11 vedtas, bør løses. I rapporten punkt 238 foreslås som et alternativ at artikkel 23 femte ledd begrenses til bare å gjelde rettsavgjørelser som er truffet i henhold til en vernetingsavtale.

Sjette ledd slår fast at konvensjonen ikke må forstås som et hinder for at konvensjonsstatene anvender eksisterende eller forplikter seg i henhold til nye internasjonale instrumenter på særskilte sakområder. Hensikten er å legge til rette for dette for sakområder som er unntatt fra konvensjonens virkeområde etter artikkel 2 annet ledd. Det er ikke avklart om slike konvensjoners forrang skal gjelde uforbeholdent eller såfremt ikke noe annet følger av fjerde og femte ledd. Dette er nærmere behandlet i rapporten punkt 239.

Kapittel V. Sluttbestemmelser

Artikkel 24. Undertegning, ratifikasjon, vedtakelse, godkjenning eller tiltredelse

Bestemmelsen regulerer ulike måter en stat kan slutte seg til konvensjonen på. Som for øvrige Haag-konvensjoner skal Nederland være depositar.

Artikkel 25. Flere rettssystemer

Bestemmelsen gjelder stater med flere enn ett rettssystem, og inneholder en presumpsjonsregel om at konvensjonen skal gjelde for hele territoriet med mindre det avgis en erklæring om det motsatte i forbindelse med at vedkommende stat slutter seg til konvensjonen. Dette er en bestemmelse som går igjen i en rekke Haag-konvensjoner, også som Norge har sluttet seg til.

Artikkel 26. Regionale økonomiske organisasjoner

Bestemmelsen åpner for at regionale økonomiske organisasjoner, som EU, kan slutte seg til konvensjonen.

Første til tredje ledd regulerer situasjonen der både organisasjonen og medlemsstatene har kompetanse på sakområder som reguleres av konvensjonen. Der organisasjonen har slik enekompetanse, er regulert i fjerde ledd.

Sjette ledd foreskriver at artikkel 9 om anerkjennelse og fullbyrdelse ikke gjelder mellom medlemsstater i en organisasjon som har full kompetanse på saksområder som reguleres av konvensjonen. Det er ikke avklart om dette også skal gjelde dersom dette regelverket er mindre forpliktende enn konvensjonen, jf. hakeparentesen i artikkel 26 sjette ledd if. En løsning som anbefales i rapporten (se punkt 246), er at sjette ledd utgår som overflødig ved siden av artikkel 23 femte ledd.

Artikkel 27. Ikrafttredelse

Konvensjonen skal tre i kraft den første dag i måneden som følger etter utløpet av den tredje måneden etter at et bestemt antall stater har sluttet seg til konvensjonen. I konvensjonsutkastet er det foreslått tre stater, men dette antallet står i hakeparentes, og det er derfor ikke enighet om spørsmålet. Et slikt antall er imidlertid vanlig i Haag-konvensjoner.

Artikkel 28. Reservasjoner og artikkel 29. Erklæringer

Det foreligger ikke et tekstforslag til disse bestemmelsene.

Artikkel 30. Oppsigelse og artikkel 31. Underretninger av depositaren

Bestemmelsene faller i hovedtrekk sammen med de tilsvarende bestemmelsene i eksisterende Haag-konvensjoner. Et særtrekk ved artikkel 31 er at den tar høyde for at regionale økonomiske organisasjoner kan være bundet av konvensjonen.