Bakgrunn for høringsnotatet – generelt om betydningen av kontroll og tilsyn i kommunene

Innledning

Etter kommuneloven skal revisjon av kommuner skje ved egne kommunerevisorer, enten ansatt i den enkelte kommune, eller i et interkommunalt samarbeid i form av en såkalt distriktsrevisjon. Det er begrenset i hvilken grad kommuner kan overlate til private revisjonsfirma å utføre de oppgavene loven pålegger kommunerevisjonen. I St. prp. nr. 64 (2001-2002) (kommuneproposisjonen) varslet departementet at det ville komme tilbake med et lovforslag om kontroll og tilsynssystemet i kommunene og fylkeskommunene basert på at det åpnes for konkurranseutsetting av den kommunale revisjonen.

I dette høringsnotatet sendes departementets utkast til vurderinger og lovforslag på alminnelig høring. Kjerneinnholdet i lovforslaget dreier seg om å legge til rette for konkurranseutsetting av kommunal revisjon. Det fremmes også forslag om enkelte andre lovendringer som ikke har noen nødvendig sammenheng med at det åpnes for konkurranseutsetting, se særlig kapittel 5 om kontroll og tilsyn med selskaper og andre fristilte organisasjonsmodeller. Siktemålet med disse endringene er å styrke den kommunale egenkontrollen.

Departementets vurderinger av behovet for endringer (kapittel 4) er knyttet til de sentrale lovbestemmelsene om kommunal egenkontroll og revisjon. Som etter gjeldende kommunelov vil det være nødvendig å gi nærmere forskrifter både om kontrollutvalgets virksomhet og om revisjon av kommuner. I lovforslaget er det tatt inn hjemler for å gi slike forskrifter.

Det er ikke foretatt gjennomgripende endringer i det system for kommunal egenkontroll som ble innført i kommuneloven av 1992. Bortsett fra at det forelås å åpne for at kommunene kan beslutte å konkurranseutsette revisjonstjenestene, ligger hovedtrekkene i regelverket fast.

Der annet ikke fremgår uttrykkelig vil i det følgende begrepet ”kommune” bli brukt som fellesbetegnelse på kommuner og fylkeskommuner, og uttrykket kommune-/kommunal revisjon som en samlebetegnelse på både kommunerevisjoner, fylkesrevisjoner og distriktsrevisjoner.

Sammendrag

I kapittel 1 foretas en begrepsdiskusjon av begrepene ”kontroll” og ”tilsyn”. Noen prinsipielle forhold om kontroll og tilsyn i og med kommuner drøftes. Kapitlet er delt i en omtale av kommunal egenkontroll og en omtale av statlig kontroll med kommuner. Deretter drøftes kort forholdet mellom kommunal egenkontroll og statlig kontroll. Dette kapitlet leder ikke opp til noe lovforslag.

I kapittel 2 drøftes prinsippet om å åpne for konkurranseutsetting av revisjonen. Kapitlet er i stor grad en gjengivelse av de vurderinger som ble gjort i kommuneproposisjonen våren 2002, nærmere knyttet opp til lovforslaget. Hovedvekten er lagt på en prinsipiell vurdering og vektlegging av at spørsmålet om konkurranseutsetting må være opp til kommunene selv å avgjøre. Dette kapitlet danner således bakgrunnen for kjernen i lovforslaget. Det er her også redegjort for de valgmuligheter kommunene får mht. ulike måter å sørge for revisjon av kommunen. Spørsmålet om oppløsning av dagens distriktsrevisjoner er også drøftet her.

Når det gjelder revisjon og kontroll på skatteinnfordringsområdet, er det ikke foreslått å åpne for å konkurranseutsette dette området. Bestemmelsene om kontroll og revisjon på dette området hører under Finansdepartementet og Skattedirektoratet, og kontroll og revisjonsansvaret er her delt mellom Riksrevisjonen og dagens kommunerevisjonsenheter. For å kunne åpne for å konkurranseutsette dette området ville det vært nødvendig å etablere spesialregler om uavhengighet/objektivitet/konfidensialitet. Disse reglene ville måtte være så strenge at de i praksis ville utelukke private revisorer/firma fra å revidere dette området. Det er departementets vurdering at det bør sperres for det – når dette likevel er realiteten.

Kapittel 3 inneholder beskrivelsen av gjeldende rett om kommunal egenkontroll, kommunestyrets tilsynsansvar, kontrollutvalget, revisjon m.m.

I kapittel 4 drøftes behovet for endringer i kommunelovens bestemmelser om egenkontroll, herunder revisjon. Kommunestyrets og kontrollutvalgets tilsynsansvar drøftes. Kontrollutvalget foreslås videreført som obligatorisk organ, og dets funksjon fremheves og styrkes. Det foreslås bl.a. at kontrollutvalget skal sikres tilfredstillende sekretærbistand. Denne funksjonen vil være viktig i forbindelse med utøvelse av ”bestillerfunksjonen” vedr. revisjonsoppdrag. Videre drøftes administrasjonssjefens ansvar for å utøve tilsyn og kontroll. Det foreslås å fremheve dette ansvaret gjennom en egen lovbestemmelse.

Videre drøftes innholdet av forvaltningsrevisjon, regnskapsrevisjon og revisjon av internkontrollen kort. Det legges opp til å definere nærmere innholdet i de revisjonstjenester kommunen skal bestille i forskrifter. Dette vil etter departementets mening være hensiktsmessig for å unngå at konkurranse om kommunal revisjon skal dreie seg om en konkurranse om pris på bekostning av kvalitet og omfang. Lovforslaget inneholder derfor hjemler til å gi forskrifter både om kontrollutvalgets virksomhet og om revisjon. I høringsutkastet er det varslet at innholdet i både forvaltningsrevisjon og regnskapsrevisjon vil ta utgangspunkt i riksrevisjonenes standarder. For den delen av kontroll og tilsyn som går utover de rene revisjonsoppgaver vil det bli overlatt til kommunen selv å definere innhold og omfang.

Når det gjelder spørsmålet om eventuelle kompetansekrav til den som skal ta revisjonsoppdrag for en kommune, foreslås det å komme tilbake til dette i forskriftsform.

Spørsmålet om egen autorisasjonsordning for kommunal revisjon drøftes. Det foreslås ikke å etablere en slik ordning nå, men gis uttrykk for at det kan være aktuelt å komme tilbake til dette senere om det skulle vise seg å være behov for det.

Spørsmålet om tilsynsordninger for kommunal revisjon drøftes kort, men det foreslås ikke å etablere egne statlige tilsynsordninger her foreløpig.

I kapittel 5 drøftes kontroll og tilsyn med fristilte organisasjonsmodeller – selskaper og liknende. Det foreslås ikke å lovfeste at forvaltningsrevisjon skal være obligatorisk i kommunalt eide selskaper, men at dette skal være opp til eieren selv (kommunen) å vurdere. Det foreslås imidlertid å legge til rette for kontroll og innsyn i kommunens selskaper for kommunens egne kontrollorganer – kontrollutvalget og den revisor som reviderer kommunen. Lovforslaget er en parallell til Riksrevisjonens adgang til å føre kontroll med statens selskaper.

Kapittel 6 tar opp spørsmål om revisors uavhengighet/objektivitet. Av drøftelsen i dette kapitlet fremgår at verken forvaltningslovens regler om inhabilitet eller revisorlovens regler om uavhengighet for privat revisor passer helt i forhold til en situasjon der det skal være mulig for kommuner å velge å ha egne ansatte revisorer, delta i et interkommunalt samarbeid om revisjon eller konkurranseutsette revisjonen. Det foreslås å ta inn en bestemmelse om uavhengighet i kommuneloven som svarer til bestemmelsen om uavhengighet i forslag til ny lov om riksrevisjonen. Denne bestemmelsen vil gjelde alle som tar revisjonsoppdrag for en kommune, enten det er en ansatt revisor i den enkelte kommune, i en interkommunal sammenslutning eller en ”privat” revisor/firma. Det er lagt vekt på at samme bestemmelse om uavhengighet bør gjelde for alle som tar revisjons- og kontrolloppdrag for en kommune – bl.a. av hensyn til like konkurransevilkår.

I kapittel 7 drøftes revisors rett til innsyn overfor kommunen, taushetsplikt for revisor og allmennhetens rett til dokumentinnsyn i forbindelse med kontroll og revisjon i kommunen. Kort oppsummert forslås det å gi den som reviderer en kommune rett til innsyn i alt som er nødvendig for å utføre arbeidet, og følgelig også en helt generell taushetsplikt om alt det revisor måtte få kjennskap til. Taushetsplikten er naturligvis ikke til hinder for at revisor kan kommunisere med kommunens kontrollutvalg og andre instanser i den grad det er nødvendig for å utføre oppdraget. Den taushetsplikten verner kan også samtykke til at den ikke skal gjelde.

Når det gjelder allmennhetens innsyn vil offentlighetsloven gjelde på vanlig måte. Det foreslås ikke spesialregler om offentlig innsyn i forbindelse med kontroll og revisjon i kommuner. Det pekes på at departementet vil kunne vurdere dette nærmere etter at offentlighetsutvalget har vurdert offentlighetslovens regler om innsyn i forhold til kommunale selskaper og andre private rettssubjekter.

I kapittel 8 drøftes kort forholdet til bestemmelser om revisjon og kontroll i Longyearbyen lokalstyre. Kommuneloven gjelder ikke for Svalbard. Svalbardloven har imidlertid enkelte regler som er parallelle med kommunelovens. Det foreslås ikke endringer, men oppfordres til at de aktuelle høringsinstanser, dvs. Justisdepartementet og Longyearbyen lokalstyre, selv vurderer behovet for endringer på basis av forslaget til endringer i kommuneloven.

I kapittel 9 gis en nærmere beskrivelse av en del generelle regler som er sentrale i forbindelse med konkurranseutsetting. Kapitlet er i hovedsak tenkt som veiledning til kommunene, og det foreslås ingen lovendringer her.

Videre er det redegjort kort for enkelte arbeidsrettslige spørsmål, derunder reglene om virksomhetsoverdragelse og de ansattes rettigheter i den forbindelse.

I kapittel 10 er det redegjort for hvilken betydning dagens regler om merverdiavgift har for revisjon av kommuner. Her foreslås det ingen endringer, men vises til merverdiavgiftsutvalgets arbeid.

Kapittel 11 omhandler økonomiske og administrative konsekvenser.

I Kapittel 12 er det tatt inn merknader til de enkelte bestemmelser i lovforslaget.

I kapittel 13 er selve lovforslaget tatt inn.

Om kontroll og tilsyn i kommunene – særlig om forholdet mellom statlig kontroll og kommunal egenkontroll

Innledning

I dette kapitlet gis en nærmere beskrivelse og vurdering av kontroll og tilsyn med og i kommuner og fylkeskommuner. Både den såkalte kommunale egenkontroll og statlig kontroll og tilsyn med kommunene er omtalt i kapitlet. Også sammenhengen mellom intern og ekstern kontroll og tilsyn drøftes.

Om begrepene kontroll og tilsyn

I dette avsnittet gis det en nærmere beskrivelse og analyse av begrepene kontroll og tilsyn.

Begrepene kontroll og tilsyn er ikke entydige. Begge begrepene er på ulike måter knyttet til etterkontroll, overprøving og styring. Kontroll og tilsyn kan samtidig ha elementer knyttet til oppfølging, veiledning og læring. Kompleksiteten i begrepene gjelder både det enkelte begrep i seg selv – eksempelvis at begrepet kontroll oppfattes og brukes ulikt – og at det ikke er noen klar avgrensning mellom kontroll og tilsyn. I praksis nyttes begrepene derfor ofte om hverandre.

Kontroll og tilsyn kan være intern. Det betyr at ledelsen i en organisasjon selv står ansvarlig for å gjennomføre kontroll- og tilsynsaktivitetene. I så fall er det først og fremst organisasjonen selv som vil benytte seg av den informasjonen som framkommer gjennom aktivitetene. Kontroll og tilsyn kan imidlertid også være ekstern. Det vil si at en ekstern aktør gjennom kontroll og tilsyn sikrer at organisasjonen drives og dens aktiviteter gjennomføres på en måte som er i tråd med omgivelsenes (ofte samfunnets) interesser og forventninger til organisasjonen.

Både kontroll og tilsyn er knyttet til styring i et hierarkisk system. Kontroll og tilsyn er et virkemiddel i en overordnet enhets/aktørs styring av en underordnet enhet/aktør. Det har vært argumentert for at kontroll og tilsyn er alle aktiviteter som gjøres av en organisasjon for å bevege seg mot det som er organisasjonens mål. Kontroll- og tilsynsaktivitetene skal dermed sikre en styring som gjør at organisasjonen når sine mål. Ved kontroll og tilsyn sikres at lover og regelverk etterleves, og at andre nedfelte mål, hensyn og føringer følges opp og ivaretas på forsvarlig vis. Kontroll og tilsyn kan med andre ord enten være et ledelsesverktøy som er en del av den interne styringen i organisasjonen, eller et verktøy benyttet av en ekstern aktør med tungtveiende interesser i organisasjonen, for eksempel av myndighetene i styringen av organisasjonen med formål å sikre samfunnets interesser.

Det er vanskelig å trekke et klart skille mellom kontroll og tilsyn. Det kan likevel argumenteres for at kontroll i større grad gir assosiasjoner i retning av etterkontroll og overprøving, sammenliknet med tilsyn. At man med tilsyn i praksis gjerne vektlegger veilednings- og rådgivningsaspektet i større grad, er med på å nedtone inntrykket av etterkontroll og overprøving og tilsvarende styrke inntrykket av oppfølging, veiledning og læring.

Det har også vært argumentert for at selv om aktivitetene knyttet til kontroll og tilsyn har mange likhetstrekk, kan man lage et skille mellom dem knyttet til tid: Kontroll vil ofte ta sikte på å verifisere begivenheter i fortiden, mens tilsyn gjerne brukes om en mer overordnet, løpende oppfølging av begivenheter i samtiden. Med kontroll er altså formålet å avdekke feil og mangler som allerede er gjort. Det er etterundersøkelser som påpeker og dokumenterer feil og mangler i fortiden. Tilsyn vil i større grad gripe direkte inn i samtidige prosesser, gjennom å påpeke feil og mangler som er i ferd med å skje eller som potensielt kan skje. Formålet er først og fremst å unngå framtidige feil og mangler. Det er også årsaken til at veiledning og rådgivning i hovedsak er tydeligere elementer i tilsyns- enn i kontrollaktiviteter.

Begrepet kontroll kan også benyttes som en samlebetegnelse på alle kontroll- og tilsynsaktiviteter. Som nevnt ovenfor er dette aktiviteter som kan være til dels meget sammensatte og ulike. Kontroll må da oppfattes som den overordnede aktiviteten eller ansvaret. I et slikt perspektiv må tilsyn ses på som én av mange kontrollaktiviteter, på lik linje med andre som f.eks. revisjon, lovlighetskontroll eller en gitt godkjenningsordning.

De fleste organisasjoner vil ha etablert et internkontrollsystem. Et slikt system vil være en viktig del av egenkontrollen. Det er ledelsen i en organisasjon som er ansvarlig for å etablere en tilfredsstillende internkontroll. Internkontroll er først og fremst et ledelsesverktøy, og er en integrert del av ledelsens styring av organisasjonen. Internkontroll defineres i videste forstand som en prosess, iverksatt og gjennomført av virksomhetens ledere og ansatte, med formål å sikre måloppnåelse på følgende områder:

• Målrettet og kostnadseffektiv drift
• Pålitelig ekstern rapportering
• Overholdelse av gjeldende lover og regelverk

De siste tiårene har vært preget av en utvikling i retning av økt kontrollvirksomhet. Private og offentlige organisasjoner har i stadig økende grad vært opptatt av å styrke kontrollvirksomheten. Begrepsbruken har samtidig gått i retning av at kontroll benyttes som betegnelse på det overordnede ansvaret eller systemet. I dette høringsnotatet vil vi hovedsakelig bruke begrepet kontroll for å beskrive et slikt overordnet ansvar eller system. Men vi vil samtidig også i noen tilfeller benytte begrepet som betegnelse på spesifikke kontrollaktiviteter. Vi vil benytte tilsyn som betegnelse på en annen type kontrollaktivitet. På samme måte vil vi se på internkontrollsystem som en av flere mulige deler i kontrollen av en organisasjon.

Generelt om kontroll og tilsyn av kommuner og fylkeskommuner

Det kommunale selvstyret er en viktig verdi i Norge, og kommunene og fylkeskommunene står av den grunn sentralt i det norske forvaltnings- og styringssystemet.

Kommunene og fylkeskommunene har tradisjonelt hatt tre roller: Kommuneinstitusjonen skal være en lokaldemokratisk arena, en lokal utviklingsaktør og en produsent av tjenester for innbyggerne. Det er i særlig grad i tilknytning til sistnevnte rolle at kommunene og fylkeskommunenes vekst og betydning må forklares. Kommunene og fylkeskommunene har i løpet av det siste århundre blitt gitt en rekke nye oppgaver – først og fremst knyttet til tjenesteproduksjon. Ekspansjonsfasen til velferdsstaten faller i stor grad sammen med en betydelig kommunalisering av oppgaveløsningen. Resultatet er at kommunene og fylkeskommunene i dag har ansvaret for en tjenesteproduksjon som er av et betydelig omfang og strekker seg over et vidt spekter.

Kommuner og fylkeskommuner lever i et spenningsfelt mellom statlig styring og et mandat fra innbyggerne lokalt. Det lokale selvstyret er en sentral verdi og et utgangspunkt, men kommunene og fylkeskommunene må likevel underlegges statlig styring med det formål å fremme nasjonale mål. Staten kan benytte tre ulike typer virkemidler i styringen av kommunesektoren: lovbaserte, økonomiske og ”myke” virkemidler som for eksempel informasjon, veiledning og dialog.

De tre typene virkemidler må ses i sammenheng og benyttes i mange tilfeller parallelt på samme område. Lovbaserte virkemidler betyr at staten styrer kommunenes og fylkeskommunenes prioriteringer gjennom lover og regelverk. Rettighetsfesting, pliktkrav, klageordninger, kontrollordninger og tilsyn er eksempler på slike virkemidler.

Statens kontroll og tilsyn av kommuner og fylkeskommuner er i utgangspunktet knyttet til statens behov for å følge opp at lover og regelverk etterleves, og at nasjonale mål og føringer ivaretas. Med utgangspunkt i et system med lokalt selvstyre, kan det stilles spørsmål om tilsyn er nødvendig for å sikre at kommunene og fylkeskommunene etterlever lov- og regelverk. Staten har likevel valgt å sikre den enkeltes rettssikkerhet, faglige hensyn og andre nasjonale hensyn og mål gjennom kontroll og tilsyn av kommunesektorens virksomhet.

Kontroll og tilsyn av kommuner og fylkeskommuner kan være intern (utføres av kommunen selv) eller ekstern (utføres av staten). Sammenhengen mellom kommunal og fylkeskommunal egenkontroll og statlig tilsyn inngår i spenningsfeltet mellom lokal handlefrihet og dermed lokalt ansvar, og statlig styring. Detaljert statlig tilsyn markerer statlig nasjonalt ansvar og toner ned - eller utydeliggjør - det lokale ansvar. Dersom en legger mer vekt på kommunal og fylkeskommunal egenkontroll markeres og tydeliggjøres lokalt ansvar.

Kommunal egenkontroll

Kommunene og fylkeskommunene er pålagt å føre kontroll med egen virksomhet. Denne egenkontrollen er sammensatt av ulike deler.

Det overordnede kontrollansvaret i en kommune eller fylkeskommune er lagt til kommunestyret og fylkestinget – gjennom kommunelovens bestemmelse om at kommunestyret og fylkestinget har det øverste tilsynsansvaret med sin forvaltning.

Kommunestyret/fylkestinget har plikt til å etablere et kontrollutvalg som skal føre løpende tilsyn med den kommunale/fylkeskommunale forvaltning på sine vegne. I dette ligger at det er kontrollutvalget som i praksis utøver kommunestyrets/fylkestingets tilsynsmyndighet.

Kontrollutvalget har etter gjeldende forskrifter også oppgaver og ansvar i forbindelse med regnskapsrevisjon, revisjon av internkontroll og forvaltningsrevisjon. (Se nærmere om kontrollutvalgets oppgaver under kapittel 3, gjeldende rett.)

Det er altså kontrollutvalget som er kommunestyret/fylkestingets viktigste verktøy for å føre kontroll og tilsyn med egen virksomhet. Kontrollutvalget/revisjonen er verktøy som de folkevalgte i kommunene skal benytte for å kontrollere at administrasjonens virksomhet og aktiviteter er i tråd med de regler, mål og føringer som er gitt.

Men også administrasjonssjefen har et ansvar for å føre kontroll med kommunens virksomhet. Selv om administrasjonssjefen etter kommuneloven i dag ikke eksplisitt er pålagt å etablere internkontroll, må det regnes som fast praksis at administrasjonssjefen har ansvar for etablering av internkontroll i administrasjonen. Etableringen av en tilstrekkelig internkontroll må regnes som en nødvendig del av administrasjonssjefens ledelsesansvar. Det er i tråd med allment aksepterte ledelsesprinsipper at en leder av en virksomhet etablerer rutiner og systemer som sikrer at organisasjonen når de mål som er satt.

Det er kommunestyret eller fylkestinget som utnevner administrasjonssjefen, og administrasjonssjefen er ansvarlig overfor kommunestyret/fylkestinget. Den internkontroll som administrasjonssjefen etablerer er dermed prinsipielt en del av kommunestyrets eller fylkestingets kontroll og tilsyn med egen virksomhet. Skillet mellom styring/ledelse og kontroll/tilsyn er i denne sammenhengen flytende. I forhold til det tilsynsansvar som ligger til administrasjonssjefen, er kontrollutvalgets tilsyn av ”ekstern” karakter. Kontrollutvalgets tilsynsansvar går her ut på å føre kontroll med at administrasjonssjefens interne kontrollsystemer er tilfredsstillende.

Prinsipielt løper det dermed to ”kontroll-linjer” fra kommunestyret; én går gjennom formannskap, faste utvalg m.v. til administrasjonssjefen. Kontroll og tilsyn vil her være en del av styrings- og ledelsesansvaret i hvert ledd av virksomheten. Den andre ”kontroll-linjen” går gjennom kontrollutvalget til revisjonen/sekretariatet, og er i relasjon til de politiske utvalg og administrasjonssjefen av ”ekstern” karakter. Men begge kontroll-linjene møtes i kommunestyret som øverste ansvarlige organ – og er således til sist elementer i kommunestyrets lederansvar.

Statlig tilsyn

I tillegg til den egenkontroll som skjer i kommunene og fylkeskommunene fører staten kontroll og tilsyn med kommunenes og fylkeskommunenes virksomhet på mange områder.

Tilsyn er en viktig del av statens kontroll med kommunene og fylkeskommunene. Statlig tilsyn av kommuner og fylkeskommuner er ikke et entydig begrep, men kan gis følgende definisjon:

”Myndighetsapparatets kontroll med hvordan rettslige forpliktelser knyttet til ekstern produksjon, aktivitet eller posisjon etterleves, samt ev. etterfølgende reaksjoner ved avvik” (Statskonsult 1999:21).

Tilsyn må i et slikt perspektiv ses som et uttrykk for statens behov for å følge opp at lover og regelverk etterleves, og at nasjonale mål og føringer ivaretas. Også statens sanksjonsmuligheter i tilfeller der kommuner og fylkeskommuner ikke oppfyller ovennevnte krav og forventninger, er vektlagt i denne definisjonen. Tilsyn overfor kommunesektoren må være hjemlet i lov. Dette har sammenheng med det kommunale selvstyre, som innebærer at pålegg av plikter og statlige inngrep overfor kommuner krever lovhjemmel.

Med utgangspunkt i et system med lokalt selvstyre, kan det stilles spørsmål om tilsyn er nødvendig for å sikre at kommunene og fylkeskommunene etterlever lov- og regelverk. Rettsikkerhet for privatpersoner er det hensyn som har vært viet mest oppmerksomhet. Rettsikkerhetsbegrepet har både en prosessuell side og en innholdsmessig side. Den prosessuelle siden går ut på at private rettsubjekter skal sikres en uhildet og upartisk saksbehandling, med riktig tidsbruk. Den innholdsmessige siden retter seg mot vern mot usaklig forskjellsbehandling, vern mot vedtak som ikke har tilstrekkelig hjemmel, forutberegnelighet og riktig lovanvendelse.

Statlig tilsyn med kommuner og fylkeskommuner har også vært brukt som et styrings‑ /kvalitetssikringsverktøy for sektordepartementene. I en slik sammenheng er det flere tilnærmingsmåter til forholdet mellom staten og kommunene/fylkeskommunene. Kommunene og fylkeskommunene kan ses som iverksetter av statlig politikk. I et slikt perspektiv er statlig tilsyn nødvendig for å sikre nasjonale hensyn.

En annen tilnærming er å se kommunene/fylkeskommunene og staten som likeverdige parter, der en vektlegger dialog og gjensidig læring mellom forvaltningsnivåene. Til grunn for denne tilnærmingen ligger forutsetningen om kommunen som ”privat part” i forhold til staten. For eksempel bygger reglene om innsigelser i plan og bygningsloven på prinsippet om kommunene/fylkeskommunene som selvstendige parter i forhold til staten.

Under utformingen av statlig tilsyn må det uansett tas hensyn til at det i forholdet stat-kommune ikke ligger et over/underordningsforhold i den forstand at staten har generell instruksjonsmyndighet over kommunene, som om de skulle ha vært en integrert del av staten. Kommunene er selvstendige rettssubjekter, med selvstendig myndighet og et selvstendig ansvar for sin virksomhet. I utgangspunktet må staten kanalisere sitt engasjement overfor kommunene gjennom lovgivning, eventuelt budsjettvedtak og forhandlinger, og benytte samme virkemidler som staten bruker for å påvirke privates handlingsvalg og atferd i ønsket retning.

Statlige kontrollordninger og andre kontrollmekanismer

I tillegg til tilsyn, er ulike kontrollordninger viktige deler av statens kontroll med kommunesektoren. Også disse må forstås og vurderes i lys av spenningen mellom det lokale selvstyret og statens behov for å sikre nasjonale hensyn og mål.

Med hjemmel i særlovgivningen har departementene på noen særskilt avgrensede områder rett til å godkjenne og/eller kontrollere kommunale vedtak. Et eksempel er sosialtjenesteloven § 6A-7 som krever at bestemte vedtak skal sendes fylkesmannen til overprøving. Enkelte godkjenningsordninger følger også av kommuneloven, jf. § 51 og § 59a. Disse gjelder i hovedsak økonomiske disposisjoner.

Lovlighetskontroll (kommuneloven § 59)

Lovlighetskontroll (kommuneloven § 59) gir departementene en generell hjemmel til å overprøve vedtak på sine områder.

Etter kommuneloven § 59 kan tre eller flere medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget sammen bringe avgjørelser truffet av folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjon inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. Ved lovlighetskontroll skal det tas stilling til om avgjørelsen er innholdsmessig lovlig, er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse, og er blitt til på lovlig måte. Departementet skal oppheve avgjørelsen hvis det er gjort slike feil at den er ugyldig. Departementet kan på eget initiativ ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll. Myndigheten er delegert til fylkesnivå, i hovedsak til fylkesmannen.

Statlig kontroll og tilsyn med kommunesektoren må videre ses i sammenheng med andre mekanismer som kontrollerer kommunenes virksomhet, herunder klageordninger, domstolskontroll, Sivilombudsmannens virksomhet, borgernes kontroll gjennom valg og brukerkontroll.

Innbyggernes klagemuligheter etter forvaltningsloven/særlover

Klagereglene i forvaltningsloven ble endret i forbindelse med at kommuneloven ble vedtatt i 1992. Det ble da påbudt å opprette intern klageordning i alle kommuner og fylkeskommuner. Klage over enkeltvedtak går enten til kommunestyret eller fylkestinget, eller til særskilt kommunal/fylkeskommunal klagenemnd. Den generelle klageordningen etter forvaltningsloven gjelder imidlertid ikke for vedtak etter særlovgivningen når denne inneholder særlige bestemmelser om klage. Det er særlovsklagesystemet som er nærmest enerådende i dag, siden nesten alle særlovene har egne klageregler.

I 1994-1995 ble det under ledelse av Kommunal- og regionaldepartementet foretatt en gjennomgang av særlovgivningen som også innbefattet en konkret vurdering av hvorvidt statlig klagebehandling i større grad burde overføres til kommunen/ fylkeskommunen. Gjennomgangen resulterte ikke i konkrete forslag om overføring av klage til kommuner/fylkeskommuner.

Hovedargumentet mot kommunal klagebehandling har vært at klageorganet bør være nøytralt og uhildet i forhold til vedtaksorganet, og at dét best oppnås ved å legge klagebehandlingen til et organ utenfor kommunalforvaltningen. I tillegg har departementene ønsket å bruke klagebehandlingen som et styringsredskap for staten for å sikre at lokale og regionale myndigheter iverksetter statlig politikk på en mest mulig likeartet måte.

Gjennomgangen av klagereglene resulterte imidlertid i en endring av forvaltningsloven § 34 der det ble tatt inn en ny bestemmelse som pålegger statlige klageinstanser som overprøver kommunale/fylkeskommunale avgjørelser å legge vekt på hensynet til det lokale selvstyret ved overprøving av det frie skjønn.

Domstolskontroll

Domstolene utøver en generell kontroll med forvaltningen. Det er imidlertid en forutsetning for at denne kontrollen skal kunne skje, at noen med ”rettslig interesse”, jf. tvistemålsloven § 54, bringer saken inn for domstolene. Domstolene tar ikke opp en sak av eget initiativ.

En sak kan bli brakt inn for domstolene på forskjellige måter. En mulighet er at den som en avgjørelse retter seg mot bringer saken inn for domstolene med påstand om at avgjørelsen er ugyldig. En annen mulighet er at det er kommunen eller fylkeskommunen som bringer saken inn for domstolene for å håndheve en avgjørelse som er truffet.

Domstolenes kontroll med kommunene og fylkeskommunene er undergitt begrensninger når det gjelder skjønnsmessige sider av forvaltningsavgjørelser. Når et spørsmål er overlatt til kommunenes og fylkeskommunenes frie skjønn, er mulighetene for å kjenne en avgjørelse ugyldig mer begrenset enn ellers.

I forbindelse med behandlingen av en sak utøves flere typer skjønn. Det skjønn som utøves i forbindelse med den generelle tolkning av en rettsregel, typisk prøvingen av hva som ligger i et skjønnsmessig begrep i loven – såkalt rettsanvendelsesskjønn – er ikke fritt. Denne vurderingen kan ha betydelige skjønnsmessige elementer, men er likevel lovbundet.

I alminnelig forvaltningsrett brukes begrepet «fritt skjønn» om den avveining forvaltningen gjør når loven gir rom for ulike løsninger eller ulike avveininger av hensyn. Kommunens eller fylkeskommunens kompetanse er med andre ord ikke fullt ut styrt av rettsregler; reglene gir ikke uttømmende svar på hva forvaltningen kan foreta seg. Man kan også si at begrepet «fritt skjønn» brukes for å markere at det er overlatt til kommunen selv å avgjøre hva avgjørelsen skal gå ut på, og at denne vurder­ingen ikke kan overprøves.

Kommunens eller fylkeskommunens adgang til fri skjønnsutøvelse kan komme til uttrykk på flere måter. Ofte gir loven myndighet til å gjennomføre noe en «finner nødvendig» eller «anser forsvarlig». Det avgjørende her er hva forvaltningsorganet «finner». Dette taler for at domstolene ikke kan overprøve denne vurderingen. Ofte er det også slik at loven setter noen faste vilkår, men ikke tvinger kommunen til å velge en bestemt løsning selv om vilkårene skulle være oppfylt. Dette markeres ofte ved bruk av ordet «kan» i lovteksten. I dette ligger at en overlater til forvaltningen å ta stilling til hva avgjørelsen kan gå ut på. Denne vurderingen kan da normalt ikke overprøves.

Å fastslå om et faktum i en konkret sak faller inn under et eller flere bestemte vilkår, betegnes subsumsjon. Om subsumsjonen kan overprøves vil normalt måtte variere etter vurderingstemaets art. At loven bruker ord som er vage, slik at det av den grunn blir plass for skjønnsmessige vurder­inger, er ikke tilstrekkelig til å gjøre skjønnet fritt. Men jo vagere lovens kriterier er, jo flere forskjellige hensyn kan komme i betraktning, og jo mer nærliggende kan det være å anse vurderingen for å være overlatt til kommunen som forvaltningsmyndighet.

Lovlighetskontroll vil også omfatte den domstolsskapte læren om myndighetsmisbruk. Dette innebærer at domstolene kan prøve om det er tatt utenforliggende eller usaklige hensyn, om det foreligger ulovlig forskjellsbehandling, om det foreligger brudd på likhetsprinsippet, samt om avgjørelsen er så urimelig at den må anses ugyldig.

Sivilombudsmannens kontroll

Sivilombudsmannens virksomhet er regulert i lov om Stortingets ombudsmann for forvaltningen av 22. juni 1962 og instruks fastsatt av Stortinget 19. februar 1980.

Sivilombudsmannens oppgave er som Stortingets tillitsmann å søke å sikre at det i den offentlige forvaltning ikke øves urett mot den enkelte borger, jf. lovens § 3. Sivilombudsmannens arbeidsområde omfatter den offentlige forvaltning, og alle som virker i dens tjeneste, jf. lovens § 4. Kommunenes eller fylkeskommunenes virksomhet inngår således i Sivilombudsmannens arbeidsområde. Sivilombudsmannens arbeidsområde omfatter likevel ikke avgjørelser som etter bestemmelse i lov bare kan treffes av kommunestyret eller fylkestinget selv, med mindre avgjørelse er truffet av formannskapet, fylkesutvalget, et fast utvalg, kommunerådet eller fylkesrådet etter kommuneloven § 13 (utvidet myndighet i hastesaker), jf. sivilombudsmannsloven § 4 bokstav f). Unntaket gjelder også avgjørelser som fattes av kommunestyret/fylkestinget etter særlov, og som ikke kan delegeres. Poenget er altså ikke at kommunestyret/fylkestinget fatter vedtaket, men at myndigheten til å treffe vedtaket ikke kan delegeres. Slike avgjørelser kan Sivilombudsmannen likevel ta opp til undersøkelse av eget tiltak når han finner at hensynet til rettssikkerheten eller andre særlige grunner tilsier det.

I henhold til § 5 kan Sivilombudsmannen ta saker opp til behandling enten etter klage eller av eget tiltak. Paragraf 10 gir regler om avslutning av klagesak. Sivilombudsmannen har rett til å uttale sin mening om forhold som går inn under hans arbeidsområde. Sivilombudsmannen kan påpeke at det er gjort feil eller utvist forsømmelig forhold i den offentlige forvaltning. Kommer Sivilombudsmannen til at en avgjørelse må anses ugyldig eller klart urimelig, eller klart strir mot god forvaltningspraksis, kan Sivilombudsmannen gi uttrykk for dette. Mener Sivilombudsmannen at det knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken, kan Sivilombudsmannen gjøre vedkommende forvaltningsorgan oppmerksom på det.

Borgernes kontroll gjennom valg og som brukere av tjenester

Gjennom valg har innbyggerne mulighet til å ”straffe” og ”belønne” partier og politikere i kommunestyrene og fylkestinget. Gjennom sin stemmegivning danner velgerne således grunnlaget for den politiske kurs i valgperiodene.

Valgkanalen fungerer som en kontroll der velgerne ikke først og fremst fremstår som brukere av enkelttjenester, men som borgere med et helhetlig engasjement der ulike hensyn veies mot hverandre. Det lokale nivå som politisk arena er imidlertid kommet i skyggen av kommunen og fylkeskommunen som nasjonal velferdsprodusent. Dette har ført til at fokus er flyttet fra borgernes helhetlige engasjement, ansvarlighet og deltakelse, til en markedsplass der borgeren som bruker forholder seg til avgrensede tjenester - gjerne ut fra det behovet som er viktigst for den enkelte der og da i en gitt fase av livet.

Brukerkontrollen skjer bl.a. ved at lokale enheter belønnes ut fra oppnådde resultater. I de tilfellene der brukerne kan velge fritt og pengene følger brukerne, skjer det automatisk: Tjenesteytere som gjør en god jobb, får flere brukere og økte inntekter; de som gjør en dårlig jobb, opplever brukerflukt. Gjennom en godt utviklet dialog mellom bruker og kommune vil brukerne dessuten kunne stille krav til tjenestetilbudets innhold, og i noen tilfeller basere seg på serviceerklæringer eller brukergarantier.

I mange tilfeller er brukerne trukket med i utformingen av tjenestene. Lovgivningen har enkelte lovhjemler om brukermedvirkning, og kommunene selv trekker brukerne med i ulik grad. Det kan være nyttig å skille mellom begrepet kollektiv brukermedvirkning og begrepet individuell brukermedvirkning. Med kollektiv brukermedvirkning menes at brukerne gis innflytelse over tjenestetilbudet, for eksempel ved å delta i den daglige driften gjennom et brukerstyre. Reformer hvor det tas sikte på at det skal være opp til den enkelte å velge hvilke tjenestetilbud han eller hun vil benytte seg av, er eksempel på individualisert brukermedvirkning – ofte i kombinasjon med rettighetsfesting.

Forholdet mellom statlig kontroll og kommunal egenkontroll

Sammenhengen mellom kommunal og fylkeskommunal egenkontroll og statlig kontroll inngår i spenningsfeltet mellom lokal handlefrihet og ansvar på den ene side, og statlig styring på den annen side. Detaljert statlig kontroll markerer statlig nasjonalt ansvar og toner ned - eller utydeliggjør - det lokale ansvar. Dersom en legger mer vekt på kommunal og fylkeskommunal egenkontroll markerer og tydeliggjør dette lokalt ansvar.

Forholdet mellom statlig tilsyn og kommunal egenkontroll, må utformes i dette spenningsfeltet, hvor rettssikkerhet og tillit til tilsynet sikres, samtidig som den lokale ansvarsfølelsen ivaretas. Det er fare for at et detaljert og ”sterkt” statlig tilsyn med kommunenes og fylkeskommunenes virksomhet kan bidra til å vri kommunenes og fylkeskommunenes fokus mot passiv etterlevelse av tilsynets krav og forventninger, og bort fra utvikling og kreativitet. Dermed kan et sterkt og detaljert statlig tilsyn på sikt virke mot sin hensikt – som er bedre tjenester. Utarbeiding av rutiner og administrasjon for å tilfredstille tilsynets behov kan også binde store administrative ressurser i kommunene og fylkeskommunene.

Brukt riktig kan tilsynet bidra til utvikling i kommunene og fylkeskommunene. I denne sammenheng er samspill og gjensidig læring viktige stikkord. Forskjellige former for ”myke virkemidler” har en sentral stilling i forholdet mellom staten og kommunene. Veiledning og rådgivning fra statlige til kommunale myndigheter blitt oppfattet som et stadig viktigere virkemiddel i den statlige styringen. I veiledningsbegrepet ligger det et sett av ulike påvirknings – eller styringsmekanismer – fra lovbestemte rådgivningsfunksjoner, veiledning om oppfyllelse av standardkrav, fortolkning av lov- og regelverk, til ren informasjonsvirksomhet.

Det er behov for statlig tilsyn og kontroll som ivaretar rettssikkerheten til den enkelte og sikrer at tjenesten holder høy nok kvalitet i forhold til statlig regelverk. Etter departementets mening bør imidlertid målet være å tone ned statlig tilsyn og kontroll, slik at ansvar plasseres lokalt. Det bør være et mål å utvikle et beslutningssystem og en forvaltning/administrasjon lokalt som i størst mulig grad er selvkontrollerende, slik at faglige og rettsikkerhetsmessige forhold ivaretas innenfor kommunenes/ fylkeskommunenes organisasjon og i et nært samspill med brukerne. Kommunal/fylkeskommunal egenkontroll gjør at kommunene/ fylkeskommunene opparbeider seg kompetanse både innen ulike saksfelt og med hensyn til bruk av ulike styringssystemer. På denne bakgrunn er det et mål for departementet å legge til rette for å styrke den kommunale egenkontrollen.