Bruttoskatteplikt mv ved kombinerte aksjeoverdragelser og arbeidsavtaler ("earn outs")

Finansdepartementet har i brev av 30. desember 1998 til Skattedirektoratet uttalt:

"Departementet har merket seg at det forekommer bedriftsoverdragelser (aksjesalg) kombinert med sterk regulering av gamle, aktive eieres fremtidige ansettelsesforhold i selskapet. Situasjonen er da gjerne at de nye eiere skal være passive etter skatteloven § 58, og at bedriftens inntjeningsevne og aksjenes salgsverdi anses avhengig av de gamle eieres fortsatte arbeidsinnsats der. Et mer eller mindre fremtredende formål med transaksjonen kan være å unngå bruttobeskatning mv av verdien av de gamle eieres arbeidsinnsats under den videre drift av selskapet. Dette reiser i hovedsak to skattespørsmål.

Det ene hovedspørsmålet er om vederlaget ved overdragelsen, som i formen er et aksjevederlag, for noen del må klassifiseres skattemessig som forskudd på arbeidsvederlag, istedenfor som aksjevederlag. Forskudd på arbeidsvederlag vil i tilfelle være skatte- og avgiftspliktig som lønn etter kontantprinsippet i skatteloven § 41 syvende ledd fjerde punktum, selv om arbeidet ennå ikke er utført.

Slik klassifisering som forskudd på arbeidsvederlag kan være aktuelt når de følgende omstendigheter foreligger:

• det formelle aksjevederlaget synes høyere enn det som selskapets verdier og inntjeningsevne kan forklare, gitt at de gamle eiere snarlig avslutter eller vesentlig innskrenker sin aktivitet i selskapet,
• de gamle eiere binder seg til en lengre arbeidsperiode i bedriften, evt kombinert med forbud mot å starte konkurrerende virksomhet,
• de lønnsmessige vilkår for denne arbeidsperioden innebærer et lønnsnivå atskillig under
• markedsverdi for arbeidet.

Ved en slik kombinasjon av omstendigheter kan det være skatterettslig korrekt å bygge på at en del av det formelle aksjevederlag egentlig er et forskuddsvis utbetalt tillegg til den mer moderate lønnsopptjening mens arbeidet pågår. Den nærmere bevismessige og praktiske bedømmelse må foretas av ligningsmyndighetene.

Under denne bedømmelsen må en være oppmerksom på forholdet til allerede opparbeidet goodwill i selskapet som følge av de gamle eieres aktivitet der. Slik goodwill er i prinsippet blitt en opparbeidet kapitalverdi i selskapet, og kan gjenspeiles i aksjevederlaget uten lønnsbeskatning som nevnt. Men dette gjelder bare goodwill som er varig i den forstand at den ikke forsvinner selv om arbeidsinnsatsen fra de gamle eiere hadde forsvunnet. Inntjeningsevne mv som antas å skyldes slik fortsatt arbeidsinnsats (med beskjedne lønnskostnader for selskapet) kan ikke påberopes som begrunnelse for høyt aksjevederlag.

Ved vurdering av bindingstidens betydning bør det legges liten vekt på mulige arbeidsrettslige argumenter om at arbeidstaker ikke gyldig kan fraskrive seg retten til å si opp arbeidsforholdet, jf arbeidsmiljøloven § 58. Tillitsforholdet mellom selger og kjøper, og evt økonomiske sanksjoner mot tidlig fratreden i strid med forutsetningene ved aksjeoverdragelsen, kan i alle fall utgjøre en virksom, reell binding.

Det hindrer ikke lønnsbeskatning at vederlaget kommer fra de nye aksjonærene, istedenfor fra den egentlige arbeidsgiver, nemlig selskapet selv. Plikten til å foreta lønnsinnberetning og til å svare arbeidsgiveravgift vil i utgangspunktet påhvile selskapet også i et slikt tilfelle. Ligningsmyndighetene bør i alminnelighet respektere en etterfølgende avtale mellom selskapet og de nye aksjonærer om at selskapet refunderer aksjonærene den del av aksjevederlaget som klassifiseres som lønnsforskudd, og på dette grunnlag gi selskapet fradrag for det refunderte lønnsbeløp.

Det andre hovedspørsmål er om de gamle eieres nye posisjon i selskapet kan bedømmes som en rett til avkastningsandel, slik at de skal tilordnes personinntekt fra selskapet når andelen er minst 2 tredjedeler, jf skatteloven § 58 første ledd. Også dette kan tenkes, dersom posisjonen reelt sett sikrer de gamle eiere minst 2 tredjedeler av selskapets avkastning. En må her se på summen av ytelser for deres innsats, herunder både det aksjevederlag som måtte bli klassifisert som lønnstillegg, og vanlig, løpende lønn for øvrig. Et vesentlig punkt i vurderingen vil være om løpende lønn er sterkt overskuddsavhengig, f eks med et sentralt bonuselement, slik at samlede inntektsrettigheter for de gamle eierne fremtrer mer som overskuddsdeling enn som lønnsfastsettelse. Også denne vurdering må skje konkret ved ligningen.

I praksis vil antakelig klassifisering av samlede inntektsrettigheter for de gamle eiere som overskuddsandel, og dermed eventuell konstatering av delingsplikt for selskapet også etter inntreden av nye, passive eiere, være mest nærliggende når løpende, overskuddsavhengig lønn utgjør en dominerende del av disse samlede inntektsrettigheter. En vil da fjerne seg noe fra temaet under hovedspørsmål 1. Selv om det ikke vil være typisk, kan en likevel ikke utelukke at enkelte tilfeller må både hovedspørsmål 1 og 2 besvares bekreftende i samme sak."