Rundskriv H-20/04

Midlertidig forskrift i medhold av utlendingsloven §§ 8 annet ledd og 38b

Kommunal- og regionaldepartementet har vedtatt en midlertidig forskrift i medhold av utlendingsloven av 24 juni 1988 nr. 64 §§ 8 annet ledd og 38b. Forskriften ble sendt på høring til berørte instanser 02.07.2004. Det er foretatt enkelte justeringer i forhold til forslaget i høringsbrevet.

Den midlertidige forskriften trer i kraft 15. juli 2004. Ordlyden i forskriften følger vedlagt, se vedlegg 1.

Generelt

Stortinget behandlet 8. juni 2004 et privat forslag fra stortingsrepresentantene Heikki Holmås, Audun Bjørlo Lysbakken, Magnhild Meltveit Kleppa og Rune J. Skjælaaen om tiltak for barn som har vært lenge i mottak, jf. Dok. nr. 8:50 (2003 – 2004) og Innst. S. nr 210 – 2003-2004. Stortinget vedtok enstemmig at barn og barnefamilier som har vært i Norge i tre år eller mer, skal få en fornyet prøving av saken. Stortinget har forutsatt at dette skal være et engangstilfelle som skal omfatte ovennevnte grupper med endelig avslag på søknad før 1. juli 2003. Kommunalkomiteen har i innstillingen vektlagt at en ny behandling må bygge på en generøs vurdering med utgangspunkt i barnets konkrete situasjon, menneskelige hensyn og FNs barnekonvensjon art. 3 der det slås fast at ”barnets beste skal være et grunnleggende hensyn”. Videre fremgår det i innstillingen at komiteen ser det som viktig at ”sakene vurderes av ny saksbehandler. (…) Av hensyn til barna er komiteen opptatt av at saksbehandlingen skjer raskt og at barna det gjelder høres i saken.”

Det følger av utlendingsloven § 38 at statsråden ikke kan instruere Utlendingsdirektoratet eller Utlendingsnemnda om lovtolkning, skjønnsutøvelse og behandling av enkeltsaker etter utlendingsloven med mindre en sak berører rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske forhold. Statsråden kan heller ikke instruere Utlendingsnemnda om hvordan saksbehandlingen skal organiseres, jf. utlendingsloven § 38b. Oppfølgingen av de vedtak Stortinget fattet ved behandlingen av Dok. nr. 8:50 (2003 – 2004), jf Innst. S. nr 210 – 2003-2004, ligger utenfor det handlingsrom statsråden har mht. å kunne instruere Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda uten at dette gjøres gjennom forskrift.

§ 1 Personkretsen
Forskriften gjelder for barn som er under 18 år per 01.08.2004, og foreldre med daglig omsorg for slikt barn. For å bli omfattet av forskriften må barnet og foreldrene ha søkt asyl senest 01.07.2001 og fått et endelig avslag på søknad om asyl senest 01.07.2003.

Utgangspunktet for beregningen er tidspunktet for registrering av asylsøknad. Barn under 18 år blir vanligvis registrert som asylsøkere i en av foreldrenes søknader, og det er da tidspunktet for foreldrenes registrering som asylsøkere som danner utgangspunktet for beregningen. Tidligere praksis med hensyn til registrering av medfølgende barn som asylsøkere i utlendingsregisteret har variert, slik at ikke alle barn som søkte asyl sammen med foreldre er registrert som asylsøkere. Dersom dette er tilfelle, må utlendingsmyndighetene undersøke om barnets foreldre søkte asyl i det nevnte tidsrommet. I så fall faller barnet inn under ordningen. Barn født i Norge, av foreldre som har oppholdt seg i landet som asylsøkere i nevnte periode, er ikke omfattet dersom det er født etter 01.07.2001.

Det er den første asylsøknaden som danner utgangspunktet for beregningen dersom de øvrige vilkårene i § 1 er oppfylt. Eksempelvis fikk irakere som har hatt midlertidig tillatelse uten grunnlag for familiegjenforening (MUF) avslag på asyl før de fikk innvilget MUF-tillatelse. Dersom en slik person har oppholdt seg i Norge i totalt tre år, og fått et endelig avslag på den opprinnelige asylsøknaden før 01.07.2003, og faller inn under personkretsen, er de omfattet av denne forskriften.

Personer som faller inn under personkretsen anses for å ha særlig tilknytning til riket, jf utlendingsloven § 8 annet ledd. For å være omfattet, må barn og foreldre med daglig omsorg for barnet befinne seg i Norge idet forskriften trer i kraft.

Bare dersom barnet har vært tilbake i hjemlandet, kan senere henvendelser om saken til norske utlendingsmyndigheter anses for å være en ny søknad om asyl. I vurderingen av om et barn og ev. deres foreldre har oppholdt seg totalt 3 år i Norge, skal det ikke legges vekt på kortvarige opphold utenfor riket, så lenge dette ikke dreier seg om opphold i hjemlandet. Opphold utenfor Norge av inntil ca. 3 måneders samlet varighet, kan medregnes i den samlede 3-års perioden som ligger til grunn for å omfattes av forskriften.

Ordningen gjelder for barn, uavhengig av bosted i Norge. Også foreldre til barn som inngår i personkretsen, kan få arbeidstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd dersom de har den daglige omsorgen for barnet i Norge. Med begrepet ”daglig omsorg” menes at barn og foreldre bor sammen. Foreldre som ufrivillig har overlatt omsorgen til andre, jfr. § 2, regnes i denne sammenheng for å ha daglig omsorg for.

Foreldre som ikke bor sammen med barnet som følge av separasjon, skilsmisse, samlivsbrudd eller fordi de av myndighetene har blitt skilt fra den øvrige familien, eksempelvis på grunn av familievold, omfattes ikke av den midlertidige forskriften.

Forskriften gir ikke grunnlag for at personer kan gis en annen type tillatelse enn de allerede har. For eksempel vil en person som har oppholdstillatelse for familiegjenforening, ikke kunne gjenoppta asylsøknaden på grunnlag av denne forskriften med sikte på eventuelt å få en tillatelse som gir større rettigheter enn den de har.

§ 2 Vilkår for å få tillatelse
Personer som faller inn under personkretsen i § 1 kan gis arbeids- eller oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd uten hensyn til innvandringspolitiske hensyn dersom de fremmer en omgjøringsanmodning innen 01.08.2004. Det er uten betydning om en omgjøringsanmodning er sendt til feil instans i utlendingsforvaltningen. Personer som faller innenfor personkretsen i § 1 og som før ikrafttredelsen av denne forskriften har bedt om omgjøring av et endelig asylavslag, vil få anmodningen behandlet etter denne midlertidige forskriften.

De som faller innenfor personkretsen i § 1 anses for å ha særlig tilknytning til riket iht. denne forskriften. Det følger da av utlendingsloven § 8 annet ledd at arbeids- eller oppholdstillatelse kan innvilges. Det er etablert praksis i utlendingsforvaltningen at det ikke innvilges tillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd på grunnlag av lang botid alene. Innvandringspolitiske hensyn skal imidlertid være underordnet i behandlingen av omgjøringsanmodninger fra personkretsen som omfattes av denne forskriften. Det er opp til den instansen som behandler omgjøringsanmodningen å ta stilling til om tillatelse skal innvilges. De hensyn som etter gjeldende praksis blir vektlagt i vurderingen av om en søker har særlig tilknytning til riket eller om det foreligger sterke menneskelige hensyn er fortsatt relevante. Hensynet til barnets beste er et grunnleggende moment. I vurderingen bør det også legges vekt på barnets samlede oppholdstid utenfor hjemlandet og foreldrenes evne til å dra omsorg for barnet ved retur.

Barn som kom til Norge og søkte asyl sammen med sine foreldre, og som senere har blitt forlatt av foreldrene, får en tillatelse som ikke danner grunnlag for familiegjenforening med foreldrene, med mindre atskillelsen var ufrivillig. Hvis atskillelsen skyldtes at foreldre(ne) på grunn av alvorlig sykdom var innlagt på sykehus/institusjon, anses de ikke for frivillig å ha forlatt sine barn uten omsorgspersoner. Foreldre som derimot har forlatt sine barn i en eller flere perioder i løpet av oppholdet i Norge , er ikke omfattet av forskriften og vil ikke ha rett til familiegjenforening med barnet dersom barnet innvilges en tillatelse etter denne forskriften. Det vil si at selv om foreldrene har gjenopptatt omsorgen for barnet, følger det av tredje ledd at de ikke skal gis tillatelse etter første ledd.

§ 3 Behandlingsmåte i Utlendingsnemnda
Anmodningene som behandles i Utlendingsnemnda etter denne midlertidige forskriften, skal avgjøres av en annen saksbehandler eller nemndleder enn de som fattet endelig vedtak i søknaden om asyl eller den siste beslutningen om ikke å omgjøre vedtaket. Utlendingsforskriften §§ 138 - 143 regulerer behandlingsformer mv. i Utlendingsnemnda. Utgangspunktet i § 141 er at en nemndleder alene kan avgjøre anmodning om omgjøring av vedtak truffet av Utlendingsnemnda når det ikke er grunn til å anta at nemnda vil endre vedtaket. Dersom vilkåret om at det ikke er grunn til å anta at nemnda vil endre vedtaket, ikke anses oppfylt, behandles anmodning om omgjøring etter bestemmelsene i §§ 139 og 140, dvs de ordinære bestemmelsene om behandling av klagesaker.

På bakgrunn av de føringene som er lagt på behandlingen av de saker som omfattes av denne midlertidige forskriften jf. Stortingets vedtak av 08.06.2004, jf. Innst. S. nr. 210 (2003-2004), antar Kommunal- og regionaldepartementet at det i utgangspunktet kan være ”grunn til å anta” at nemnda vil endre vedtaket når de mottar omgjøringsanmodninger fra personkretsen som faller inn under den foreslåtte nye forskriften § 1.

Det følger av utlendingsloven § 38b annet ledd første punktum og utlendingsforskriften § 140 at en nemndleder alene kan avgjøre saker som ikke byr på vesentlige tvilsspørsmål. Eksempel på slike saker er når det er åpenbart at klageren ikke fyller vilkårene for slik tillatelse det er søkt om, og når klageren fyller vilkårene for slik tillatelse det er søkt om. Departementet antar at det ikke er åpenbart at omgjøringsanmodninger fra de som omfattes av § 1 ikke fyller vilkårene i den foreslåtte forskriften.

Et intervju eller personlig fremmøte i nemnd, kan være en vanskelig situasjon for et barn fordi de kan settes under utilbørlig press. At et barn blir hørt, trenger ikke å innebære at barnet intervjues, eller møter personlig i et nemndmøte. Det kan også gjøres ved at personer som kjenner barnet godt, som ikke er foreldrene, kan uttale seg på barnets vegne. Dette kan være personer med barnefaglig kompetanse, psykologer, leger eller lærere. Det følger både av gjeldende regelverk og praksis at utlendingsmyndighetene vurderer hvordan man best kan sikre at barns synspunkter i saken kan komme til uttrykk. Dette er ikke regulert i forskriften, og det legges til grunn at det i behandlingen av saker etter denne midlertidige forskriften bør avgjøres av barnet og foreldre/fullmektig, hvordan barnets syn skal komme fram.

§ 4 Tidspunkt for ikrafttredelse og opphør av forskriften.
Denne forskriften trer i kraft 15.07.2004 og opphører når alle omgjøringsanmodninger fremmet innen fristen i § 2 er behandlet, men senest 01.07.2005.

Med hilsen

Sissil Pettersen e.f.
avdelingsdirektør

Anita Vardøy
rådgiver

Vedlegg 1

Midlertidig forskrift i medhold av lov24. juni 1988 nr. 64 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) §§ 8 annet ledd og 38b

Midlertidig forskrift om behandling av omgjøringsanmodninger og vilkår for arbeids- eller oppholdstillatelse til barn og deres omsorgspersoner som har oppholdt seg i Norge i totalt 3 år.

Fastsatt av Kommunal- og regionaldepartementet 09.07.2004 med hjemmel i utlendingslovens §§ 8 annet ledd og 38b.

§ 1.
Barn som er under 18 år og søkte asyl senest 01.07.2001, anses for å ha særlig tilknytning til riket dersom de befinner seg i Norge uten arbeids- eller oppholdstillatelse når denne forskriften trer i kraft, har oppholdt seg her i totalt 3 år og fikk endelig avslag på søknad om asyl senest 01.07.2003. Det samme gjelder foreldre uten arbeids- eller oppholdstillatelse med daglig omsorg for slikt barn.

Opphold utenfor riket av inntil tre måneders varighet kan medregnes i tre års perioden, dersom dette ikke var i hjemlandet.

§ 2.
Personer nevnt i § 1 som innen 01.08.2004 fremmer omgjøringsanmodning overfor den instansen som fattet det endelige vedtaket, kan gis arbeids- eller oppholdstillatelse, jfr. utlendingsloven § 8 annet ledd, jfr. forskrift 21.12.1990 nr. 1028 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften) § 21 annet ledd, jfr §§ 15 og 16. Tillatelsen kan fornyes, jfr. utlendingsforskriften § 36 og kan danne grunnlag for bosettingstillatelse i medhold av utlendingsloven § 12.

Ved vurderingen av om slik tillatelse skal gis, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. I tillegg bør det legges vekt på barnets totale oppholdstid utenfor hjemlandet og foreldrenes evne til omsorg for barnet ved retur til hjemlandet. Innvandringspolitiske hensyn anses ikke å tale mot at det gis tillatelse til personer som omfattes av denne forskriften.

Oppholdstillatelse til barn i medhold av første ledd kan ikke danne grunnlag for familiegjenforening med foreldre som i løpet av tre års perioden frivillig har overlatt den daglige omsorgen til andre.

Omgjøringsanmodning fremmet innen fristen i første ledd av personer nevnt i § 1 medfører at iverksettingen av endelig vedtak utsettes inntil anmodningen er behandlet.

§ 3.
Omgjøringsanmodningene som behandles i Utlendingsnemnda skal avgjøres av en annen saksbehandler og nemndleder enn de som fattet endelig vedtak i søknaden om asyl, eller eventuelle senere beslutninger om ikke å omgjøre vedtaket.

§ 4.
Forskriften trer i kraft 15.07.2004 og opphører å gjelde når det er truffet beslutning i alle saker som nevnt i § 2, dog senest 01.07.2005.