NORSK LOVGIVNING OM EIERSKAP I FINANSINSTITUSJONER

1 Innledende merknader

Det vises til Deres åpningsbrev av 20. desember 2000 om norsk lovgivning om eierskap i finansinstitusjoner. EFTAs overvåkningsorgan (ESA) hevder at norsk lovgivning om eierskap i finansinstitusjoner strider mot bestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 40 og EØS-reglene som svarer til rådsdirektiv 88/361/EØF (kapitalbevegelsesdirektivet). For det andre hevder ESA at Norge ikke har gjennomført EØS-reglene som svarer til rådsdirektiv 89/646/EØS (annet bankdirektiv) artikkel 11.

Den norske regjering fastholder at norsk lovgivning om eierskap i finansinstitusjoner er i samsvar med EØS-reglene, se tilsvarende i Finansdepartementets brev 13. oktober 1999. Den norske lovgivningen er etter vårt syn ingen "restriksjon" på kapitalbevegelser, slik dette begrepet har blitt tolket av de relevante domstoler. Selv om lovgivningen skulle anses å være en restriksjon, bør den uansett kunne anses lovlig under læren om allmenne hensyn.

I det følgende vil norsk lovgivning om eierskap i finansinstitusjoner bli presentert (avsnitt 2). Avsnitt 3 redegjør for tidligere vurderinger av norske myndigheter og EU-kommisjonen om forholdet mellom EØS-rett og de norske eierbegrensningsreglene. Spørsmålet om eierbegrensningene er en "restriksjon" på kapitalbevegelser vil bli diskutert i avsnitt 4, mens avsnitt 5 vil vurdere (subsidiært) hvorvidt eierbegrensningene kan forsvares under læren om allmenne hensyn. Gjennomføringen av EØS-reglene som svarer til annet bankdirektiv artikkel 11 vil bli diskutert i avsnitt 6.

2 Relevant nasjonal lovgivning om eierskap i finansinstitusjoner

Lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven) § 2-2 første ledd, fastslår som en hovedregel at ingen kan eie mer enn 10 pst. av aksjekapitalen i en norsk finansinstitusjon. Denne regelen er basert på eierbegrensningsregler i forretningsbankloven av 1961, som igjen er basert på tidligere regler i Aksjebankloven av 4. april 1924. Det kan derfor bemerkes at regler om eierskap i finansinstitusjoner har en lang historie i norsk finanslovgivning.

Eierbegrensningsreglene er ikke-diskriminerende, dvs at de gjelder likt i forhold til innenlandske og utenlandske investorer. Slik har det ikke alltid vært. Tidligere fulgte det av finansieringsvirksomhetsloven at utlendinger som en gruppe ikke kunne eie mer enn 15 pst. av aksjekapitalen i en norsk finansinstitusjon. Denne grensen ble siden hevet til 33 1/3 pst. Denne forskjellsbehandlingen av norske og utenlandske investorer ble ansett å være uforenelig med EØS-avtalen, se St.prp.nr.100 (1991-92) s. 202. Norge ble gitt en frist frem til 1. januar 1995 til å oppheve de relevante bestemmelsene, se vedlegg XII til EØS-avtalen. Dette ble gjort ved lov 23. desember 1994.

De legislative hensyn bak hovedregelen (dvs 10 pst. regelen) er i første rekke basert på konkurransepolitikk, tilsynsmessige hensyn og kredittfordelingshensyn.

For det første har begrensninger i finansinstitusjoners eierskap i andre finansinstitusjoner vært ansett nødvendig for å sikre en struktur som legger til rette for effektiv konkurranse mellom finansinstitusjoner. Under behandlingen av finansieringsvirksomhetsloven i 1988, uttalte Stortingets finanskomité bl.a.: (Innst.O.nr.58 (1987-88) s. 32):

"…begrensning av eierandelene som foreslått vil motvirke sammenveving av eierinteressene og stimulere til økt konkurranse. Uten en slik eierbegrensning vil etablerte institusjoner kunne utøve markedsmakt og virke hindrende for at nye selskaper etableres."

For det andre har begrensninger i enkeltpersoners (dvs andre enn finansinstitusjoner) eierskap i finansinstitusjoner blitt ansett som viktig for å legge til rette for en struktur som reduserer mulige interessekonflikter mellom rollen som eier og rollen som debitor av banken (som låntaker, mottaker av garantier mv.). Det samme gjelder forholdet mellom banken og andre debitorer av banken som har nære forbindelser (forretningsmessige eller personlige) med eieren av banken. Dette var særlig understreket i forarbeidene til finansieringsvirksomhetsloven (NOU 1986:5 s. 134):

"Betydelige eierinteresser vil lett skape et forhold mellom vedkommende finansinstitusjon og vedkommende aksjeeeier som gjør at vedkommende blir behandlet på en annen og for ham bedre måte enn andre kunder. Bl.a. vil han kunne bli underlagt en lempeligere kredittvurdering. Uheldige disposisjoner – bl.a. på dette grunnlag – vil kunne ha negative konsekvenser for tilliten til finansvesenet, men også rent samfunnsøkonomisk, bl.a. ved at innskudd/innlån lettere kan tapes og evt. ved at kreditten ikke nødvendigvis går til de beste prosjekter".

Dette synet ble støttet av Regjeringen i Ot.prp.nr.41 (1986-87) s. 62 og av finanskomitéen i Innst.O.nr.58 (1987-88) s. 32.

For det tredje har begrensninger i enkeltpersoners eierskap i finansinstitusjoner ansett nødvendig for å unngå uheldig konsentrasjon av økonomisk makt. Dette hensynet var særlig fremhevet i forarbeidene til forsikringsvirksomhetsloven i tilknytning til forsikringsselskaper, siden forsikringsselskaper som kapitalakkumulatorer kan erverve store beholdninger av aksjer, fast eiendom og andre aktiva. I NOU 1983:52 s. 53, ble det bl.a. uttalt:

"Ut fra forsikringsvirksomhetens sosiale funksjon og med tanke på den kapital som forvaltes, bør det være en spredning av eierinteresser- og innflytelse."

Stortinget har ved flere anledninger bekreftet sitt syn om at eierbegrensningsreglene er en viktig del av norsk finanslovgivning, se bl.a. Innst.O.nr. 75 (1992-93) og Innst.S.nr.287 (1996-97).

En presentasjon av norske eierbegrensningsregler er ikke fullstendig uten en presentasjon av de omfattende unntakene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 annet ledd nr. 1 til 11, som vil kunne redusere eventuelle restriktive effekter av hovedreglen.

Den første gruppen av unntak (§ 2-2 annet ledd nr. 1 til 5) tillater norske finansinstitusjoner å eie 100 pst. av aksjene i en annen norsk finansinstitusjon. Disse unntakene ble innført for å åpne for at norske institusjoner skulle kunne inngå i blandede finanskonsern, dvs. konsern hvor både bank og forsikring inngår. 10 pst. reglen vil i slike tilfeller gjelde overfor eierne av holdingselskapet (uavhengig av om dette er operativt eller ikke).

Det er gitt et eget unntak fra eierbegrensningsreglene for utenlandske finansinstitusjoner, som kan erverve eller etablere en norsk finansinstitusjon som datterselskap (§ 2-2 annet ledd nr. 6). En utenlandsk institusjon kan dermed eie mellom 50 og 100 pst. av aksjene i en norsk finansinstitusjon, mens en norsk institusjon er pålagt å eie 100 pst. av en norsk datterinstitusjon. Eierne av utenlandske finansinstitusjoner med norske datter selskaper må ikke oppfylle eierbegrensningene. En konsekvens av disse reglene er at utenlandske investorer i finansinstitusjoner har mer fleksibilitet enn norske investorer.

I denne sammenheng bør det bemerkes at erverv av kontroll i en norsk finansinstitusjon utløser separate konsesjonskrav i lovgivningen som regulerer den aktuelle institusjonen. Det vises til forsikringsvirksomhetsloven § 3-6 (forsikringsselskaper), forretningsbankloven kapittel 4 (forretningsbanker), finansieringsvirksomhetsloven § 3-6 (finansieringsselskaper) og finansieringsvirksomhetsloven § 2a-3 annet ledd (etableringen av et norsk finanskonsern). Disse bestemmelsene i den "institusjonelle" lovgivningen utgjør det formelle grunnlaget for tilsynsmyndighetene til å vurdere konkurranse virkninger av oppkjøpet og om de nye eierne fremstår som egnet. Bestemmelsene får i prinsippet anvendelse uavhengig av eierbegrensningsreglene. Eierbegrensningsreglene har imidlertid betydning for de strukturene som kan gis konsesjon med hjemmel i den institusjonelle lovgivningen.

Statens Bankinvesteringsfond og Statens Banksikringsfond er to statskontrollerte institusjoner som er gitt unntak fra eierbegrensningsreglene, se § 2-2 annet ledd nr. 7. Dette unntaket ble introdusert som følge av etableringen av disse fondene som instrumenter i håndteringen av den norske bankkrisen. Fondene ble majoritetseier i de tre største forretningsbankene i 1991. Unntaket er nærmere beskrevet i Finansdepartementets brev av 13. oktober 1999.

Unntakene i § 2-2 annet ledd nr. 8 og 9 er av mindre praktisk betydning. Unntaket i nr. 10 ble innført i 1999. Det innebærer en norsk eller utenlandsk finansinstitusjon kan eie inntil 25 pst. av aksjekapitalen i en norsk finansinstitusjon som ledd i en strategisk samarbeidsavtale. Bestemmelsen er derfor et unntak fra hovedreglen om at en norsk institusjon må eie 100 pst - eller mindre enn 10 pst - av aksjekapitalen i en annen norsk finansinstitusjon. Bestemmelsen er også et unntak fra reglen om at utenlandske institusjoner må eie mer enn 50 pst - eller mindre enn 10 pst - av aksjekapitalen i en norsk institusjon.

Det følger av § 2-2 annet ledd nr. 11 at Kongen i særlige tilfeller kan gjøre unntak fra eierbegrensningsregelen. Kompetansen til Kongen er delegert til Finansdepartementet. Det skjønnet det åpnes for i bestemmelsen blir utøvet strengt. Som en hovedregel blir unntak bare gitt for en begrenset tidsperiode (f.eks når en erverver trenger noe tid for å oppfylle 100 pst kravet). Stortinget har gitt sin tilslutning til en slik streng tilnærming. I Innst. S. nr. 287 (1996-97) om praktiseringen av eierbegrensningregelen, uttalte finanskomitéen bl.a.:

"Flertallet…vil bemerke at eierbegrensningsregelen i finansinstitusjonsloven tar sikte på å sikre makt- og eierspredning i finansinstitusjoner. Flertallet vil understreke at en konsekvent praktisering av denne regelen er viktig for å at formålet skal kunne innfris".

Stortinget sluttet seg til denne uttalelsen i sitt vedtak i saken av 20. juni 1997, hvor det heter:

"Stortinget legger til grunn en streng og konsekvent praktisering av finansinstitusjonslovgivningens regler om eierbegrensning, i tråd med de merknader flertallet har gitt i Innst. S. Nr. 287 (1996-97)."

Det bør bemerkes at den norske Banklovkommisjonen i sin fjerde utredning (NOU 1998:14 Finansforetak mv) ikke foreslo noen endringer i hovedstrukturen i de norske eierbegrensningsreglene. Kommisjonen er sammensatt av representanter for bl.a. investorer, kunder, finansinstitusjoner og tilsynsmyndigheter.

3 Tidligere vurderinger av norske eierbegrensningsreglers forhold til EØS-avtalen

Den ikke-diskriminerende 10 pst regelen ble grundig vurdert i EØS-forhandlingene. Regelen ble faktisk ansett å ha så stor betydning at den ble tatt opp i et eksplisitt spørsmål fra EFTA-siden i et brev av 23. oktober 1990 til EU-kommisjonen. Spørsmålet (nr. 22) lød:

"Når det gjelder selskaper av en særlig art, som bl.a. finansinstitusjoner, kan det fastsettes en ikke-diskriminerende øvre grense på individuelt eierskap, f.eks 10 pst ?" (uoffisiell oversettelse)

I sitt brev 7. mars 1991 svarer kommisjonen slik:

"For eksempel kan tilsynsmessige forhold begrunne en ikke-diskriminerende øvre grense for individuelt eierskap i finanssektoren. Vi forutsetter at disse tiltakene får anvendelse på alle eierposter, og ikke bare overfor nye eierposter." (uoffisiell oversettelse)

På bakgrunn av dette klare svaret, ba ikke den norsk myndigheter om et eget unntak fra EØS-avtalen for å opprettholde 10 pst regelen, og i St.prp.nr. 100 (1991-92) ble det konkludert med at 10 pst regelen kunne opprettholdes innen EØS.

Kopi av de ovennevnte brev følger vedlagt.

Den ikke-diskriminerende 10 pst regelen ble grundig vurdert i St.prp.nr.100 (1991-92). På side 202 uttales:

"For øvrig er det lovfestet at ingen enkeltstående eier eller gruppe kan eie mer enn 10 pst. av aksjene i en norsk finansinstitusjon, med mindre tillatelse til datterselskap er gitt. Denne eierbegrensningsreglen kan opprettholdes innenfor EØS".

Regjeringen la uttrykkelig vekt på 10 pst regelen i vurderingen av hvilke konsekvenser det ville få å oppheve de diskriminerende reglene overfor utlendinger, og uttalte (St.prp.nr.100 (1991-92) side 203):

"På denne bakrunn anser Regjeringen at det innenfor det allerede etablerte regelverk for finansinstitusjoner gis tilstrekkelig mulighet til å ivareta foreliggende reguleringshensyn. Regjeringen legger stor vekt på betydningen av regelen om 10 pst. eierbegrensning.

Det bør bemerkes at St.prp.nr.100 (1991-92) var den utredningen fra den norske regjeringen til Stortinget om konsekvensene av EØS-avtalen for norsk lovgivning, og dokumentet dannet grunnlaget for Stortingets ratifikasjon av EØS-avtalen.

4 Er de norske reglene en "restriksjon" på frie kapitalbevegelser ?

4.1 Begrepet "kapitalbevegelse"

Det kan spørres om begrepet "kapitalbevegelse" i EØS-avtalen art. 40 og i EØS-reglene som svarer til kapitalbevegelsesdirektivet, omfatter både overføring av midler og den underliggende transaksjonen som nødvendiggjør overføringen av midler. Det er forutsatt i nomenklaturet til kapitalbevegelsesdirektivet at erverv av aksjer er en kapitalbevegelse. De norske bestemmelsene om eierbegrensninger i finansinstitusjoner regulerer erverv av aksjer i slike institusjoner. Det aksepteres derfor at EØS-reglene om kapitalbevegelser er relevante ved vurderingen av de norske eierbegrensningsgreglene.

De relevante EØS-reglene regulerer bare kapitalbevegelser mellom EØS-land, dvs grensekryssende bevegelser. De relevante kapitalbevegelsene i det følgende er derfor erverv av aksjer i norske finansinstitusjoner av investorer etablert i andre EØS-land.

4.2 Rettslig vurdering av om de norske bestemmelsene utgjør en restriksjon på den frie bevegelighet av kapital

Det anføres at forbudet mot restriktive tiltak bare omfatter diskriminerende tiltak. Verken ordlyden i de relevante EØS-bestemmelsene eller rettspraksis fra EF-domstolen støtter en vid tolking av begrepet "restriksjon" på kapitalbevegelser. De norske eierbegrensningsreglene er ikke-diskriminerende. Reglene kan derfor ikke anses å være en restriksjon på kapitalbevegelser.

Selv om en skulle legge til grunn at nyere rettspraksis fra EF-domstolen aksepterer et noe videre restriksjonsbegrep i forhold til kapitalbevegelser, vil slik rettspraksis i såfall ha begrenset relevans i en EØS-sammenheng. Det følger av Wien-konvensjonen om traktater artikkel 31 at en traktat skal tolkes i samsvar med den situasjon som forelå ved undertegnelsen, og spesiell vekt skal tillegges partenes forutsetninger. Ved undertegningen av EØS-avtalen var det både EUs og EFTA-sidens klare forståelse at en ikke-diskriminerende 10 pst. regel ville være i samsvar med avtalens forpliktelser, jf. ovenfor. EØS-avtalen bør derfor tolkes slik at den tillater ikke-diskriminerende eierbegrensningsregler. Denne tilnærmingen er i samsvar EØS-avtalens artikkel 6 og Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelsen av et Overvåkingsorgan og en Domstol artikkel 3 (2).

Selv om ikke-diskriminerende regler skulle anses å være omfattet av restriksjonsbegrepet, gjenstår det å vise at de norske reglene er en slik restriksjon. I følge rettspraksis fra EF-domstolen, synes den relevante rettslige testen å være hvorvidt de norske reglene er "egnet til å motvirke" utenlandsk erverv av aksjer i norske finansinstitusjoner, se for eksempel sak C-484/93 (Svensson og Gustavsson), C-222/97 (Trummer) og C-439/97 (Sandoz).

Ved vurderingen av om de norske regler er egnet til å motvirke erverv av utenlandske investorer, må det spørres om gjeldende norsk regulering av eierskap i finansinstitusjoner er mer egnet til å motvirke innkommende kapitalbevegelser enn det alternative systemet som måtte vært gjennomført i stedet for eierbegresningsreglene. En kan ikke bare sammenligne gjeldende regulering med en situasjon hvor det ikke er noen regulering overhodet, og dermed konkludere med at det gjeldende systemet er restriktivt. I denne sammenheng er det viktig å merke seg de krav som stilles til nasjonal lovgivning i EØS-reglene som svarer til annet bankdirektiv artikkel 11. Bestemmelsen krever at nasjonal lovgivning krever at enhver person som planlegger å erverve en kvalifisert eierandel (normalt mer enn 10 pst, se artikkel 1 nr. 10) i en kredittinstitusjon, skal måtte informere tilsynsmyndighetene om dette på forhånd. Nasjonal lovgivning skal gi myndighetene 3 måneder til å vurdere bl.a. egnetheten til personen som erverver den kvalifiserte eierandelen. Videre må nasjonal lovgivning kreve en tilsvarende meldeplikt hver gang en persons kvalifiserte eierandel når eller går over 20, 33 eller 50 pst. Eieren av en slik kvalifisert eierandel må i tillegg informere tilsynsmyndighetene på forhånd hver gang han selger en kvalifisert eierandel eller når eierandelen faller under 20, 33 eller 50 pst.

Et identisk system gjelder i forhold til forsikringsselskaper, se EØS-reglene som svarer til rådsdirektiv 92/96/EØF (tredje livsforsikringsdirektiv) artikkel 14 and rådsdirektiv 92/49/EØF (tredje skadeforsikringsdirektiv) artikkel 15.

Et system basert på de ovennevnte EØS-reglene forutsetter et en konkret vurdering av egnetheten til eieren av tilsynsmyndighetene hver gang de relevante terskelverdiene passeres. Et slikt system vil nødvendigvis innebære en stor grad av skjønn med en korresponderende usikkerhet for de involverte investorene. Investorene kan i tillegg pådra seg betydelige kostnader under den 3-måneders perioden myndighetene har til sin disposisjon. Til sammenligning er de norske reglene basert på forutsigbare begrensninger, og unntak som svarer til investorenes faktiske behov. Unntakene er i seg selv forutsigbare. Og, som angitt ovenfor, utenlandske investorer er behandlet gunstigere enn norske investorer, siden utenlandske finansinstitusjoner kan eie mellom 50 og 100 pst i en norsk institusjon.

Det anføres derfor at gjeldende norske eierbegrensningsregler ikke er mer egnet til å motvirke innkommende kapitalbevegelser enn det et regime basert på en streng anvendelse av de angitte terskelverdiene ville vært. Videre må vurderingen av om en nasjonal regel er egnet til å motvirke kapitalbevegelser, ta i betraktning den rettslige, faktiske og økonomiske situasjonen som investor befinner seg i når han fatter sin beslutning. Det er ingen faktiske eller økonomiske indikasjoner på at utenlandske investeringer er motvirket av eierbegrensningsreglene. Faktisk kontrollerer utenlandske investorer allerede flere norske finansinstitusjoner. En stor forsikringsgruppe (Vesta) og flere bankgrupper (som Kreditkassen, Fokus Bank og Bergensbanken) er kontrollert av utenlandske investorer. Det synes rimelig å legge til grunn at vurderinger av bl.a. risiko, forventet inntjening og strategi ble ansett å være langt viktigere enn eierbegrensningsreglene når disse investeringsbeslutningene ble fattet, i den grad eierbegrensningsreglene ble ansett å være av betydning overhodet.

På denne bakgrunn kan ikke de norske eierbegrensningsreglene anses å være en restriksjon på kapitalbevegelser.

5 Faller de norske reglene inn under traktatbestemte unntak eller læren om allmenne hensyn ?

5.1 General

Subsidiært hevdes at de norske reglene er lovlige, selv om de skulle anses å være en restriksjon. Ikke-diskriminerende regler på grunnleggende friheter kan anses lovlige hvis de faller inn under uttrykkelige traktatbestemmelser eller læren om allmenne hensyn.

Siden det er generelt akseptert at læren om allmenne hensyn rekker lenger enn de uttrykkelige traktatbestemmelsene, vil drøftelsen i det følgende begrenses til læren om allmenne hensyn.

5.2 De anvendelige rettslige normer

Før en vurderer hvorvidt de norske reglene er lovlige etter EØS-retten, er det først nødvendig å identifisere de rettslige normene som de norske reglene skal vurderes i forhold til.

EF-domstolen har fremholdt i flere saker (som i C-55/94 Gebhard) at:

"Nasjonale regler om er egnet til å hindre eller gjøre mindre attraktivt utøvelsen av de grunnleggende friheter som er garantert av traktaten må oppfylle fire vilkår: de må anvendes på en ikke-diskriminerende måte; de må være nødvendige for å ivareta allmenne hensyn: de må være egnet til å oppnå det formålet de skal ivareta; og de må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå det formålet de skal ivareta."

De norske eierbegrensningsreglene diskriminerer ikke mot utlendinger, verken rettslig eller faktisk. Videre er reglene nødvendig for å oppnå det formålet de skal ivareta. Reglene er ansett viktige for å skape en struktur som hindrer interessekonflikter mellom eierne og finansinstitusjoner. Forhindring av slike konflikter er avgjørende for å ivareta tilliten til det norske finansmarkedet. Dette formålet ble eksplisitt godtatt av EF-domstolen som er "allment hensyn" i C-384/93 Alpine Investments BV. I tillegg er det viktig å unngå slike konflikter av åpenbare tilsynsmessige hensyn. Reglene skaper også en forutsigbar struktur som ivaretar konkurransehensyn. Dette må også anses å være et allment hensyn. Det samme gjelder målet om å redusere den potensielle økonomiske makten til en enkelt investor.

I sitt åpningsbrev synes det som om ESA reiser spørsmål ved om de norske reglene er proporsjonale, dvs. om de går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet med reglene. To generelle kommentarer kan knyttes til proporsjonalitetstesten. For det første er det irrelevant å se hen til at andre EØS-land ikke har funnet det nødvendig å innføre lignende regler. EF-domstolen har uttalt at "…det faktum at en medlemsstat innfører mindre strenge regler enn en annen medlemsstat, betyr ikke at den sistnevnte medlemsstats regler er uproporsjonale og dermed i strid med fellesskapsretten" (C-384/93 Alpine Investments). For det andre er proporsjonalitetstesten relativ i forhold til den friheten som utøves. ESA synes å argumentere for en "streng" proporsjonalitetstest. Det skal imidlertid bemerkes at EF-domstolen har akseptert at det er mer trolig at en restriksjon overfor et etablert foretak blir ansett å være proporsjonal enn restriksjoner som får anvendelse overfor foretak som bare midlertidig yter tjenester i det aktuelle landet (under reglene om grensekryssende tjenesteyting), se sak C-76/90 Sager. Dette er i samsvar med Kommisjonens tolkingsuttalelse om friheten til å yte tjenester og læren om allmenn hensyn i annet bankdirektiv (SEC (97) 1193 Final side 24-25). Det er ansett å være mer tyngende for en utenlandsk tjenesteyter å oppfylle ulike nasjonale regler, enn for et etablert foretak. Den samme underliggende argumentasjonen gjør seg gjeldende i forhold til kapitalbevegelser. "Rene" kapitalbevegelser (for eksempel kjøp av mindre aksjeposter) er lettere motvirket enn kapitalbevegelser som også innebærer etablering. I sistnevnte situasjon vil normalt andre forhold enn den nasjonale regelen avgjøre om ervervet vil bli gjennomført. I sak C-251/98 (Baars) la EF-domstolen til grunn at en aksjeeier var "etablert" som nevnt i EF-traktaten artikkel 43 (EØS-avtalen artikkel 31) dersom eierposten "gir ham definitiv innflytelse over selskapets beslutninger og lar ham avgjøre dets aktiviteter". De norske eierbegrensningsreglene regulerer eierposter mellom 10 og 100 pst. av aksjene i en finansinstitusjon. En eierpost i dette intervallet vil kunne gi "definitiv innflytelse" over en finansinstitusjon etter norsk rett. Det anføres derfor at EØS-reglene om etablering er relevante ved vurderingen av de norske eierbegrensningsreglene, i tillegg til EØS-reglene om frie kapitalbevegelser. Slik parallell anvendelse av de to frihetene har blitt akseptert av EF-domstolen (sak C-302/97 Konle) og forutsatt av EU-kommisjonen i dens kommunikasjon av 19. Juli 1997 om intra-EU investeringer. Dette er også i samsvar med ESAs brev av 26. August 1999, hvor det hevdes at eierbegrensningsreglene er egnet til å hindre både fri bevegelse av kapital og etableringsfriheten. I den grad de norske reglene utgjør en restriksjon på kapitalbevegelser, utgjør de også en restriksjon på den frie etableringsfriheten. På denne bakgrunn bør en mindre streng proporsjonalitetstest bli lagt til grunn enn tilfellet ville vært dersom det bare hadde vært snakk om frie kapitalbevegelser. Denne tilnærmingen er i samsvar med prinsippet i EF-traktaten art. 58 (2), som sier at restriksjoner på kapitalbevegelser er tillatt hvis de er lovlige etter reglene om etableringsfrihet.

Den "strenge" tilnærmingen til ESA søkes grunngitt med en henvisning til EF-domstolens dom i sak C-54/99 (Eglise de scientologie). Restriksjonen i den saken gjaldt imidlertid bare overfor utlendinger som ønsket å investere i Frankrike. Det er en klar rettspraksis som viser at diskriminerende regler er underlagt en langt strengere vurdering enn ikke-diskriminerende regler. Det samme må antas å gjelde innen EØS. Det anføres derfor at saken ESA refererer til er irrelevant ved vurderingen av lovligheten til ikke-diskriminerende tiltak.

Neste skritt er å anvende den relevante proporsjonalitetstesten på de norske eierbegrensningsreglene.

5.3 Konkret vurdering av proporsjonalitet

Når det gjelder målet om å unngå interessekonflikter mellom private eiere (dvs andre enn finansinstitusjoner) og den aktuelle finansinstitusjonen, vil det kunne hevdes at et system basert på EØS-reglene som svarer til annet bankdirektiv artikkel 11 (se ovenfor) ville vært et mindre restriktivt tiltak for å oppnå det samme formålet. Tilsynsmyndighetene vil kunne kontrollere transaksjoner mellom eierne og finansinstitusjonene på individuelt grunnlag for å unngå at det ble gitt uheldige lån eller garantier. En slik tilnærming ville imidlertid ikke ta hensyn til hovedformålet bak det norske systemet, nemlig å skape en særlig struktur i det norske finansmarkedet. Opprettholdelsen av en hovedregel om spredt eierskap har skapt en struktur som skaper forutsigbarhet i markedet, og tillit blant innskytere og andre kreditorer til at ingen enkelteier kan bruke sin innflytelse til å oppnå urimelige fordeler av institusjonen. Videre har reglene skapt et tilsynsregime som ivaretar tilliten til institusjonene. Et system basert på individuelle vurderinger ville forutsette en skjønnsutøvelse i hver enkelt sak, som i mindre grad vil skape den ovennevnte strukturen. Det ville også være vanskelig å regulere på en uttømmende måte de tallrike situasjoner hvor eiere vil kunne misbruke sin posisjon overfor institusjonen. Videre ville det være vanskelig å angi det personlige virkeområdet for slike regler. I tillegg til å regulere forholdet mellom institusjonen og eieren, ville det være nødvendig å regulere forholdet mellom institusjonen og personer som i større eller mindre grad har en tilknytning til eieren.

Et annet formål med reglene som begrenser private investorers adgang til å eie finansinstitusjoner, er å unngå en urimelig konsentrasjon av økonomisk makt i private hender. Kontroll over finansinstitusjoner som banker og forsikringsselskaper gir indirekte kontroll over aktiva som aksjer og fast eiendom. Tradisjonelt har det i Norge vært ansett som uheldig at en privat investor blir gitt kontroll over slike aktiva som tilhører finansinstitusjoner. Dette gjelder i særlig grad i en liten økonomi som den norske. Eierbegrensningsreglene er derfor innrettet slik at en unngår en struktur hvor en enkelt utenlandsk eller norsk privat investor gis kontroll over norske finansinstitusjoner.

Reglene som begrenser en finansinstitusjons adgang til å eie en annen finansinstitusjon ivaretar bl.a. konkurransehensyn. Som hovedregel vil finansinstitusjoner opererer i det samme eller tilgrensende produktmarkeder. I følge Kommisjonens praksis i fusjonskontroll vil erverv av ned til 20 pst av aksjene i et potensiell konkurrent kunne anses å gi "avgjørende innflytelse" som definert i Forordning 4064/89 artikkel 3(3), og dermed skape konkurranseproblemer. Denne konklusjonen avhenger imidlertid på en konkret vurdering av rettslige og faktiske forhold, hvor bl.a. fremmøte på tidligere generalforsamlinger er relevant. Det norske systemet tillater utenlandske finansinstitusjoner som en hovedregel å erverve opp til 10 pst - eller mer enn 50 pst - av aksjene i en norsk finansinstitusjon. Konkurranseproblemer som eventuelt kunne oppstå ved erverv under 50 pst av aksjene kunne selvsagt vurderes på konkret grunnlag av de aktuelle konkurransemyndighetene, ved bl.a. å vurdere om erverver er gitt avgjørende innflytelse over målselskapet. En kan derfor hevde at eierbegrensningsreglene går lenger enn nødvendig for å ivareta konkurransehensyn. Det sentrale formål med eierbegrensningsreglene er imidlertid å skape en struktur hvor konkurransehensyn er ivaretatt på en klar og forutsigbar måte. Dette formålet ville ikke kunne bli ivaretatt i et system som er basert på individuelle vurderinger av alle erverv som ville kunne gi erverver avgjørende innflytelse. Formålet kan bare oppnås i et system hvor ervervet enten er for lite til å gi avgjørende innflytelse (dvs 10 pst eller mindre) eller stort nok til alltid gi slik innflytelse.

5.4 Konklusjon

De norske reglene oppfyller vilkårene i læren om allmenne hensyn, slik disse er definert av EF-domstolen. Tatt i betraktning den svært begrensede restriktive effekten reglene har (hvis de kan anses som restriktive overhodet) på innkommende kapitalbevegelser, og tatt i betraktning at de aktuelle kapitalbevegelsene normalt også vil innebære en etablering, påstås at de norske eierbegrensningsreglene er proporsjonale og at de ikke går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå en hensiktsmessig og forutsigbar eierstruktur i det norske finansmarkedet. Videre er reglene ikke-diskriminerende og de er egnet til å nå formålet de er ment å ivareta.

6 Gjennomføring av EØS-reglene som svarer til annet bankdirektiv artikkel 11

I sitt åpningsbrev hevder ESA at Norge ikke har gjennomført EØS-reglene som svarer til annet bankdirektiv artikkel 11.

Det aksepteres at EØS-reglene som svarer til annet bankdirektiv artikkel 11 må gjennomføres uttrykkelig i norsk rett dersom eierbegrensningsreglene skulle bli ansett å være i strid med EØS-reglene om fri bevegelighet av kapital. Forutsetningen om slik rettsstrid er imidlertid ikke akseptert.

Det kan reises spørsmål om EØS-reglene som svarer til annet bankdirektiv artikkel 11 trenger eksplisitt gjennomføring, selv om eierbegrensningsreglene ikke skulle anses å være i strid med reglene om frie kapitalbevegelser. Norske myndigheter har som et generelt utgangspunkt fremholdt at en eksplisitt gjennomføring av artikkel 11 er unødvendig. Terskelverdiene i artikkel 11 vil normalt ikke passeres, med mindre transaksjonen er uttrykkelig godkjent av myndighetene etter unntaksbestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 annet ledd nr. 1 til 11. Det er forutsatt i fortalen til direktivet (avsnitt 9) at medlemsstatene kan opprettholde strengere regler enn de som fremgår av bl.a. direktivets artikkel 11. Det norske synet er nærmere beskrevet i Finansdepartementets brev av 20. mars 2000.

7 Konklusjoner

På bakgrunn av det ovennevnte er det den norske regjerings respektfulle syn at Norge ikke har unnlatt å gjennomføre sine forpliktelser etter EØS-avtalen artikkel 40 og EØS-reglene som svarer til rådsdirektiv 88/361/EØF, ved å opprettholde de ikke-diskriminerende eierbegrensningsreglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2. Videre har ikke Norge unnlatt å gjennomføre EØS-reglene som svarer til rådsdirektiv 89/646/EØF artikkel 11.

Med hilsen

Jan Bjørland e.f.
ekspedisjonssjef

Vedlegg