Forord

Formålet med denne veilederen er todelt. Departementet ønsker for det første å gi en enhetlig og oversiktlig frem­stilling av kommunelovens regler for lovlighetskontroll.
I tillegg er siktemålet å gi klarere retningslinjer for når det kan være aktuelt å ta saker opp til lovlighetskontroll av eget tiltak.

Tallmateriell fra blant annet fylkesmannsembetene viser at det er noe ulik praksis på når saker tas opp til kontroll av eget tiltak. Tilsvarende synes det å være ulik praksis i forhold til på hvilket stadium i vurderingsprosessen embetene fatter vedtak.

Målet for de føringer som legges i forhold til kontroll av eget tiltak, er å tilstrebe en mer ensartet praksis hos de organene som har myndighet til å foreta lovlighetskontroll. Departementet vil presisere at det ikke er et mål at antall kontroller skal økes. Dette vil blant annet kunne føre til at kommunenes vedtaksmyndighet svekkes. Departementet vil også presisere at en med disse retningslinjene ikke ønsker å pålegge ­kontroll i bestemte tilfeller. Det vil alltid være opp til det enkelte organ selv å ta stilling til om kontroll skal gjennom­føres i den aktuelle sak.

Innholdsfortegnelse

1	Kort om kommuneloven § 59a
2	Forholdet til tidligere rundskriv
3	Myndighet til å foreta lovlighetskontroll etter § 59
3.1	Kgl. res. 18. desember 1992
3.2	Delegasjon av myndighet til å foreta lovlighetskontroll etter § 59 nr. 1-6 8
4	Retningslinjer for lovlighetskontroll
4.1	Generelt om lovlighetskontroll
4.1.1	Hensynet bak bestemmelsen
4.1.2	Hvem kan kreve kontroll etter § 59 nr. 1?
4.1.3	Folkevalgt organ
4.1.4	Begrepet «avgjørelse»
4.1.4.1	Generelt
4.1.4.2	Uttalelser, råd
4.1.4.3	Prosessledende beslutninger
4.1.4.4	Unnlatelse av å fatte avgjørelse
4.1.4.5	Avvisnings- og utsettelsesvedtak
4.1.5	Avgjørelser som gjelder ansettelse, oppsigelse eller avskjed
4.1.6	Behandling av saken i organet som har fattet avgjørelsen
4.1.7	Utsatt iverksettelse
4.1.8	Tidsfrister
4.2	Innhold og omfang av kontrollen
4.2.1	Innledning
4.2.2	Personell kompetanse
4.2.3	Prosessuell kompetanse
4.2.4	Materiell kompetanse
4.2.4.1	Prøving av kommunalt skjønn - forholdet til det kommunale selvstyret
4.2.5	Myndighetsmisbruk
4.2.6	Rettsvirkning
4.3	Særlig om lovlighetskontroll av eget tiltak
4.3.1	Generelt
4.3.2	Prosedyrer for registrering
4.3.3	Forhold av betydning for spørsmålet om en sak skal tas opp til kontroll av eget tiltak
4.3.4	Kort om forvaltningslovens regel for omgjøring
5	Vedlegg - Lovtekst og forskrift

1 Kort om kommuneloven § 59 a

I forbindelse med en gjennomgang av kommunelovens regler for økonomiforvaltning (jf. Ot.prp. nr. 43 (1999-2000)), ble det foreslått og vedtatt regler for betinget lovlighetskontroll vedrørende budsjettvedtak, jf. kommuneloven § 59 a nr. 2. Statlig kontroll er betinget av og skal gjennomføres dersom visse vilkår i loven er oppfylt. Innholdet av lovlighetskontrollen vil i tilfelle bli den samme som etter kommuneloven § 59. «Veileder i behandling av kommunale årsbudsjett og økonomiplaner», rundskriv H-2094 fra desember 1996, sammen med de mer generelle retningslinjene for lovlighetskontroll i denne veilederen, vil være retningsgivende for lovlighetskontroll i slike saker.

Ordningen med betinget lovlighetskontroll av årsbudsjett innskrenker ikke muligheten for å kreve lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59, og heller ikke Fylkesmannens adgang til å foreta kontroll etter eget tiltak. Bestemmelsen i kommuneloven § 59 vil fortsatt gjelde fullt ut. Denne regelen har et videre anvendelsesområde, da den retter seg mot alle typer av endelige avgjørelser.

2 Forholdet til tidligere rundskriv

Det vil i kapittel 3 bli gitt en oversikt over hvem som har myndighet til å foreta lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59.

Kgl.res. av 18. desember 1992 og departementets bestemmelser om delegasjon av myndighet gitt i rundskriv H-25/92 og rundskriv H-6/95 når det gjelder kommuneloven § 59, er inntatt i sin helhet i kap. 3. Retningslinjene vedrørende lovlighetskontroll i rundskriv H-25/92 pkt. 4 må anses ­erstattet med de nye retningslinjene som fremkommer i denne veilederen.

Vi viser for øvrig til rundskriv H-8/01 når det gjelder myndighet til å foreta lovlighetskontroll i medhold av kommuneloven § 59 a.

Lov- og forskriftstekst er tatt inn i kap. 5.

3 Myndighet til å foreta lovlighetskontroll etter § 59

3.1 Kgl. res. 18. desember 1992

Ved kongelig resolusjon av 18. desember 1992 er det bl.a. bestemt at:

«......II

Kommunaldepartementet gis fullmakt til å treffe de avgjørelser som er tillagt departementet etter lov om kommuner og fylkeskommuner av 25. september 1992 nr. 107 § 27, § 30, § 44, § 45, § 46, § 48, § 50 § 51, § 54, §56, §58 §59 nr. 7, §60 og § 61.

Kommunaldepartementet gis fullmakt til å fastsette nærmere regler for de øvrige departementers utøvelse av lovlighetskontrollen, og til å overføre myndighet etter lov om kommuner og fylkeskommuner § 59 og lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker § 28 andre ledd videre.………….

V

De enkelte departementer gis fullmakt til å føre lovlighetskontroll med kommunale vedtak etter lov om kommuner og fylkeskommuner av 25. september 1992 nr. 107 § 59, med unntak av myndighetsutøvelse etter § 59 nr.7.

Fullmakten gjelder bare vedtak som er truffet i medhold av de lover vedkommende departement forvalter. Hvert departement plikter å holde Kommunaldepartementet underrettet om de avgjørelser som tas i medhold av denne fullmakten..

Kommunaldepartementet gir nærmere regler om departe­mentenes lovlighetskontroll....»

3.2 Delegasjon av myndighet til å foreta lovlighetskontroll etter § 59 nr. 1-6

«Departementets» myndighet etter kommuneloven § 59 nr. 1‑6 er lagt til det departement som forvalter den aktuelle lov, på grunnlag av de til enhver tid gjeldende organisatoriske bestemmelser. Kommunal‑ og regionaldepartementet er gitt fullmakt til å overføre denne myndigheten videre.

I rundskriv H-25/92, jf. H-6/95, har daværende Kommunal- og arbeidsdepartementet overført myndighet til å foreta lovlighetskontroll slik:

Statens utdanningskontor er gitt fullmakt til å utføre lovlighetskontroll etter kommuneloven med kommunale og fylkeskommunale avgjørelser i medhold av de lover som forvaltes av Kirke‑, utdannings‑ og forskningsdepartementet, med unntak av kirke- og kirkegårdslovgivningen.

Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet er gitt fullmakt til å foreta lovlighetskontroll etter kommuneloven med kommunale og fylkeskommunale avgjørelser i medhold av kirke- og kirkegårdslovgivningen.

Fylkeslegen er gitt fullmakt til å utføre lovlighetskontroll etter kommuneloven på de områder der fylkeslegen i dag fører tilsyn etter tilsynsloven.

Fylkesmannen er gitt fullmakt til å utføre lovlighetskontroll over kommunale vedtak med de lover som forvaltes av de øvrige departementer.

Saker innen utdanningsområdet eller helseområdet ­behandles imidlertid av Fylkesmannen dersom grunnlaget for lovlighetsklagen for eksempel er om saksbehandlingen tilfredsstiller de alminnelige reglene i andre lover enn de som forvaltes av Kirke‑, utdannings‑ og forskningsdepartementet, eller går ut over fylkeslegens tilsynsfunksjon etter tilsyns­loven.

Lovlighetsklagen bør klargjøre hvilke(n) lov(er) klagen refererer seg til. I tvilstilfeller må dette avklares med ­klagerne.

Dersom grunnlaget for lovlighetskontroll beror på lover som ligger under for eksempel Statens utdanningskontor og Fylkesmannen, må saksbehandlingen mellom de ulike instansene samordnes. Fylkesmannen er ansvarlig for slik samordning.

Det enkelte fagdepartement har fullmakt til å føre lovlighetskontroll av fylkeskommunale avgjørelser i forhold til de lover som forvaltes av det enkelte departement.

4 Retningslinjer for lovlighetskontroll

Når det i disse retningslinjene refereres til «Fylkesmannen», omfatter dette også alle andre instanser som har myndighet til å foreta lovlighetskontroll.

4.1 Generelt om lovlighetskontroll

I henhold til § 59 nr. 1 kan tre eller flere medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget bringe en avgjørelse truffet av et folkevalgt organ eller administrasjonen, inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. I tillegg har departementet hjemmel i § 59 nr. 5 til å ta avgjørelser opp til kontroll av eget tiltak.

Avgjørelser som gjelder ansettelse, oppsigelse eller avskjed, kan ikke bringes inn for lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59 nr. 1.

Lovlighetskontroll er ikke klage i forvaltningslovens forstand. Fylkesmannen har derfor ikke kompetanse til å fatte ny avgjørelse, bare til å oppheve den foreliggende avgjørelse dersom den er ugyldig, jf. § 59 nr. 4, andre ledd.

Fylkesmannens vedtak i en sak om lovlighetskontroll kan ikke påklages etter forvaltningsloven.

4.1.1 Hensynet bak bestemmelsen

Med den nye kommuneloven av 1992 ble automatisk lovlighetskontroll av kommunale vedtak fjernet. Siden kontrollen inntil da i hovedsak omfattet vedtak i kommunestyret, og omfanget av delegasjon til underordnet organ varierte fra kommune til kommune, ble omfanget av kontrollen svært forskjellig. Mange viktige vedtak falt utenfor. Ressursinnsatsen stod heller ikke i forhold til de feil som ble ­avdekket. Disse hensyn var bakgrunnen for innføring av lovlighetskontroll etter klage. Man åpnet for at alle avgjørelser i alle folkevalgte organ, samt administrasjonen, kan bli gjenstand for lovlighetsklage. Kretsen av klageberettigede ble begrenset til å kun å gjelde faste representanter i kommunestyret og fylkestinget. I Ot.prp. nr. 42 (1991-92) s. 202 heter det: « På denne måten vil lovlighetskontrollen også få mer preg av et middel til å få avklart rettslig tvil, enn et styrings- og kontrollredskap på statens hånd.»

Som det fremgår av forarbeidene er regler om lovlighetskontroll et middel til å få avklart rettslig tvil uten å måtte gå til domstolene. I tillegg er hensynet til rettssikkerhet, faglig kvalitet på forvaltningsavgjørelser, hensynet til den offentlige forvaltnings omdømme og behovet for å ivareta grunn­leggende nasjonale målsettinger, viktige begrunnelser for bestemmelsen om lovlighetskontroll.

Et viktig utgangspunkt for reglene er således at systemet representerer en sikkerhetsventil. Både regler for utvidet internkontroll i kommunene, samt utvidet klageadgang, reduserer behovet for statlig tilsyn og kontroll.

Disse hensyn er også av betydning ved vurderingen av om en sak skal tas opp etter eget initiativ.

4.1.2 Hvem kan kreve kontroll etter § 59 nr. 1?

Det heter i § 59 nr. 1 at «tre eller flere medlemmer i kommunestyret eller fylkestinget» kan bringe henholdsvis kommunale eller fylkeskommunale avgjørelser inn for lovlighetskontroll. For at lovlighetsklagen skal være lovlig fremsatt kreves det således underskrift av minst tre kommunestyre- eller fylkestingsrepresentanter. Det er ikke tilstrekkelig at en representant underskriver også på vegne av de andre, eller at en representant underskriver på vegne av partiets eller listens gruppe i kommunestyret eller fylkestinget.

Varamedlem som sådan anses ikke som «medlemmer av kommunestyret». Et varamedlem anses kun som medlem av kommunestyret i den tid vedkommende møter som representant, eller når vedkommende har møtt i det aktuelle møtet. Det innebærer at vedkommende må kunne kreve lovlighetskontroll av vedtak fattet i møtet, også etter møtets slutt. Et varamedlem trer i ordinært medlems funksjon for det eller de møter vedkommende har møtt. Dette må inkludere retten til å kreve lovlighetskontroll av vedtak fattet i møtet. Det vil derimot ikke være naturlig at varamedlem som fungerer skal kunne kreve lovlighetskontroll av vedtak fattet i andre folkevalgte organ eller av administrasjonen, uanhengig av når disse måtte være fattet. Eventuell kontroll vil her kunne kreves av ordinært medlem uansett, så lenge fristen overholdes.

Et annet spørsmål er om medlemmer av et kommunestyre eller fylkesting kan kreve lovlighetskontroll av en sak som ble behandlet i dette organet mens de selv ikke var tilstede. Medlem av kommunestyre og fylkesting kan kreve enhver avgjørelse truffet av ethvert folkevalgt organ eller av administrasjonen inn for lovlighetskontroll. Det er altså ikke noe krav at vedkommende selv skal være medlem av organet som har truffet den aktuelle avgjørelsen. Utfra dette mener departementet at det ikke kan stilles krav om at medlem i kommunestyre eller fylkesting må ha vært tilstede ved behandlingen av saken i dette organet, før det kan kreves lovlighetskontroll av avgjørelsen.

Det har vært reist spørsmål om medlemmer av kommune­styret eller fylkestinget kan kreve lovlighetskontroll av en avgjørelse de selv har stemt for. Vi antar dette kun skjer i særlige tilfeller. Det er et krav etter loven at den som krever kontroll er medlem av kommunestyret eller fylkestinget. Det er imidlertid uten betydning hva vedkommende har stemt i forhold til avgjørelsen som kreves kontrollert. Alle klageberettigede kan kreve kontroll av en hvilken som helst avgjørelse i folkevalgt organ eller administrasjon. Det finnes ikke holdepunkter for å avskjære de som har stemt for en avgjørelse fra å kreve lovlighetskontroll av den samme avgjørelsen.

4.1.3 Folkevalgt organ

Begrepet folkevalgt organ er ikke nærmere definert i loven.
I tråd med praksis menes med folkevalgt organ, foruten kommunestyret og fylkestinget selv, i utgangspunktet alle kollegiale organ som helt eller delvis er valgt av disse, enten i medhold av kommuneloven eller særlov. Det samme gjelder organ som er oppnevnt av andre etter delegert myndighet fra kommunestyret eller fylkestinget.

Departementet mener likevel en må foreta en avgrensning mot utvalg eller organ som ikke utfører oppgaver på vegne av kommunen. Disse kan neppe anses som et folkevalgt organ, selv om noen av utvalgets medlemmer er valgt av kommunen.

Eksempel på dette er rene samarbeidsutvalg eller andre typer «brukerutvalg». Samarbeidsutvalg opprettet i medhold av opplæringsloven § 11-1 første ledd må betraktes som et rent rådgivende organ, og fungerer kun som et samarbeidsorgan for partene i skolesystemet. Utvalgets medlemmer utfører ikke oppgaver på vegne av kommunen. Avgjørelser truffet av dette organet er ikke gjenstand for lovlighetskontroll.

Det er imidlertid adgang for kommunen til å delegere avgjørelsesmyndighet til samarbeidsutvalget, jf. opplæringsloven 11-1 tredje ledd. Samarbeidsutvalget fungerer i slike tilfeller som styringsorgan for skolen, og vil ha samme funksjon som et styre etter kommuneloven § 11 og § 20 nr. 4. Utvalget får da med andre ord en annen karakter, og må oppfattes som et annet organ enn samarbeidsutvalg oppnevnt etter opplæringsloven § 11-1 første ledd. Der samarbeids­utvalgene får delegert styringsoppgaver/avgjørelsesmyndighet vil utvalgets oppgaver være todelt. Samarbeids­utvalg som tildeles styringsoppgaver/avgjørelsesmyndighet er i denne egenskap underlagt ordinær kommunal instruksjons­myndighet på lik linje med andre organ kommunen oppretter. De avgjørelser som fattes av samarbeidsutvalget i denne sammenheng er gjenstand for lovlighetskontroll. Tilsvarende gjelder for skoleutvalgene ved videre­gående skoler, jf. opplæringsloven § 11-5.

4.1.4 Begrepet «avgjørelse»

4.1.4.1 Generelt

Begrepet «avgjørelse» i kommuneloven § 59 er videre enn begrepet vedtak slik det er definert i forvaltningsloven § 2. En avgjørelse vil omfatte både enkeltvedtak og forskrifter, men også andre avgjørelser vil falle inn under bestemmelsen om lovlighetskontroll. Ved vurderingen av om det er tale om en «avgjørelse» i kommunelovens forstand, må det være bestemmende hvilke rettsvirkninger denne har. Generelt kan sies at beslutninger som avgjør realiteten i en sak anses som «avgjørelse» i henhold til kommunelovens § 59. Spørsmålet må for øvrig vurderes konkret i den aktuelle saken. Det er den endelige avgjørelsen i saken som er gjenstand for ­kontroll, dvs. det vedtaket som avslutter saken.

Det er bare de forvaltnings- og offentlighetsrettslige sider ved en avgjørelse som er gjenstand for lovlighetskontroll, ikke de rent privatrettslige sider. Spørsmål om det eksisterer, og eventuelt innhold og omfang av en kommunes privatrettslige forpliktelser med kontraktsrettslig, erstatningsrettslig eller tingsrettslig grunnlag, inngår ikke i kontrollen etter § 59. Fylkesmannen kan for eksempel ikke overprøve kommunestyrets avgjørelse om innrømmelse eller fraskrivelse av erstatningsansvar. En eventuell avgjørelse i kommunestyret om fordeling av mottatt testamentsarv kan heller ikke lovlighetskontrolleres, selv om fordelingen skulle stride mot testamentets bestemmelser. Spørsmål om bruk av testamentsarv reguleres av privatrettslige regler.

Dersom det ved behandlingen av en sak blir reist spørsmål om inhabilitet, kan saken likevel bringes inn for kontroll selv om spørsmålet bare gjelder om det foreligger inhabilitet. Gjenstand for kontroll blir i tilfelle kun organets prosessuelle kompetanse. Fylkesmannen kan ikke ta stilling til de rent privatrettslige sider ved avgjørelsen.

I de tilfeller hvor saker bringes inn for kontroll med den begrunnelse at avgjørelsen strider mot privatrettslige regler, bør saken avvises. Det er ingen grunn for Fylkesmannen å foreta kontroll av organets prosessuelle kompetanse med mindre klageberettigede har begrunnet klagen slik.

4.1.4.2 Uttalelser, råd

Det heter i Ot.prp. nr. 42 (1991-92) s. 300 at « Det er bare endelige avgjørelser som kan bringes inn for lovlighetskontroll, ikke innstillinger avgitt av administrasjonen eller folkevalgt organ.» Begrepet «avgjørelse» må således avgrenses mot uttalelser som ikke er bindende, avgitte råd, m.v. Uttalelser som isolert sett ikke gir rettsvirkninger, for eksempel ­kommunens uttalelser i konsesjonssaker, vil ikke være en ­a­vgjørelse i kommunelovens forstand. Gjenstand for kontroll blir i tilfelle bare den endelige avgjørelsen i konsesjonssaken.

4.1.4.3 Prosessledende beslutninger

Avgjørelser fattet som et ledd i behandlingen av en sak, for eksempel pålegg om fremleggelse av dokumentasjon, rett til dokumentinnsyn, avgjørelser i spørsmål om inhabilitet, er isolert sett ikke gjenstand for lovlighetskontroll. Disse ­avgjørelsene, såkalte prosessledende beslutninger, tar ikke stilling til realiteten i selve saken. Det er bare den endelige avgjørelse i saken som er gjenstand for lovlighetskontroll.

En annen sak er at Fylkesmannen ved behandlingen av en lovlighetsklage også må ta stilling til om avgjørelsen «er blitt til på lovlig måte», jf. § 59 nr. 4 c. I dette ligger at det må vurderes om eventuelt prosessledende beslutninger fattet under sakens gang, kan representere en saksbehandlingsfeil, og om den endelige avgjørelse i saken bør oppheves av den grunn. Departementet gjør oppmerksom på at saksbehandlingsfeil i seg selv ikke behøver å føre til at avgjørelsen oppheves som ugyldig. Det avgjørende blir om feilen har hatt innvirkning på vedtakets innhold, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41.

4.1.4.4 Unnlatelse av å fatte avgjørelse

Det har vært reist spørsmål om det å unnlate å treffe en avgjørelse omfattes av begrepet «avgjørelse» i kommuneloven § 59. Det spesielle her er at man ikke har en konkret avgjørelse å forholde seg til. I noen tilfeller foreligger det plikt for kommunen eller fylkeskommunen til å fatte vedtak, typisk ved enkelte søknader fra enkeltpersoner. Også ellers kan det tenkes at en unnlatelse medfører ulovlighet. Leder av forvaltningsgren, jf. kommuneloven § 14 og valgloven § 14, er utelukket fra verv i kollegiale organ. Kommunens eventuelle unnlatelse av å foreta nyvalg er derfor ulovlig.

Forholdet er ikke berørt i lovens forarbeider. Unnlatelser kan vel neppe sies å dekkes av lovens ordlyd heller. Vurderingen må derfor gjøres i forhold til om reelle hensyn kan tilsi kontroll i disse tilfellene. Departementet har tidligere uttalt at dersom et organ lar være å svare på en henvendelse hvor det foreligger plikt til å treffe en avgjørelse, må dette antas å være en avgjørelse som kan lovlighetskontrolleres.

Departementet vil ikke utelukke at det også ellers kan forekomme unnlatelser som kan være gjenstand for lovlighetskontroll. Fylkesmannen bør likevel vise tilbakeholdenhet. Vurderingen må gjøres konkret i det enkelte tilfelle. Skal en unnlatelse kunne kontrolleres må det være et krav at denne er i strid med loven, og derfor ulovlig. Det er ikke tilstrekkelig at det er kritikkverdig at vedtak ikke fattes.

Dersom det først foreligger en avgjørelse, men kommunen ikke følger denne opp, kan en slik unnlatelse av oppfølgning neppe anses å komme inn under begrepet «avgjørelse». En vurdering av ulovlighet her kan være vanskelig, og vil ­avhenge av begrunnelsen for ikke å følge opp vedtaket. Involverte er her henvist til å ta kontakt med kommunen med anmodning om oppfølging, i siste instans eventuelt benytte domstolene.

4.1.4.5 Avvisnings- og utsettelsesvedtak

Avvisning vil si at vedkommende forvaltningsorgan beslutter å ikke treffe realitetsavgjørelse i en sak som formelt er brakt inn for organet, for eksempel fordi organet ikke er kompetent til å ta en realitetsavgjørelse. En avgjørelse som går ut på avvisning av en sak er enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2, tredje ledd. Avvisningssaker må av denne grunn omfattes av begrepet «avgjørelse» i kommuneloven, og således være gjenstand for lovlighetskontroll. Også andre avvisningsvedtak som ikke omfattes av enkeltvedtaksbegrepet i forvaltningsloven, er gjenstand for lovlighetskontroll.

Merk at det ikke kan kreves lovlighetskontroll av vedtak der et organ avviser å realitetsbehandle en sak som gjelder privatrettslige forhold. Et eksempel på dette er kommunens avvisning av sak som gjelder kjøp eller salg av fast eiendom.

I noen tilfeller velger organet som har saken til behandling å fatte et utsettelsesvedtak. I førstnevnte tilfeller, avvisningssaker, avsluttes saken uten at saksforholdet har vært undergitt realitetsvurdering. I sistnevnte tilfelle, utsettelsesvedtak, ligger at saken skal tas opp til behandling på et senere tidspunkt. Det kan være gode grunner for dette, som for eksempel innhenting av ytterligere opplysninger før avgjørelse kan treffes. Et utsettelsesvedtak kan ikke sies å være en realitetsavgjørelse, og kan derfor ikke kreves lovlighetskontrollert. I følge lovens forarbeider er det det endelige vedtaket i saken som er gjenstand for lovlighetskontroll. Det er også best i samsvar med hensynet bak kontroll, nemlig avklaring av rettslig tvil.

4.1.5 Avgjørelser som gjelder ansettelse, oppsigelse eller avskjed

Avgjørelser som gjelder «ansettelse, oppsigelse eller avskjed», kan ikke kreves lovlighetskontrollert etter § 59 nr. 1. Bestemmelsen kom inn i loven ved en tilføyelse i lov av 10.1.1997 nr. 8.

Begrensningen er i samsvar med regelen i forvaltningsloven § 3, andre ledd, hvor det heter at vedtak om oppsigelse, avskjed og ansettelse er unntatt fra reglene om klage i
§§ 28-34. Departementet uttalte i Ot.prp. nr. 58 (1995-96) s. 39 om endring av kommuneloven, at i disse sakene « vil mange av de samme hensyn som taler mot adgang til forvaltningsklage tale mot lovlighetskontroll». Det heter videre at ­begrensningen i virkeområde for § 59, skal ha « samme saklige omfang» som unntaket i forvaltningsloven § 3, jf. s. 49. ­Stortinget sluttet seg til departementets vurdering. ­Eventuelle tvister om rettmessigheten av oppsigelse eller avskjed følger arbeidsmiljølovens regler.

Avgjørelser som gjelder suspensjon kan fortsatt kreves lovlighetskontrollert etter § 59 nr. 1. Strengt tatt vil samme type hensyn gjøre seg gjeldene her, som ved ansettelse, oppsigelse og avskjed. Det samme gjelder saker om ordensstaff, forflytting og pensjon. Ved lovendring av § 59 la en imidlertid vekt på fordelen ved å ha samsvar mellom unntaket i kommuneloven og forvaltningsloven.

Avgjørelser som gjelder ansettelse, oppsigelse eller avskjed kan fortsatt kontrolleres av eget tiltak, jf. kommuneloven § 59 nr. 5. I samsvar med den begrunnelse som er gitt for å unnta avgjørelser om ansettelser, oppsigelser og avskjed fra lovlighetskontroll, bør Fylkesmannen vise stor varsomhet med kontroll etter eget initiativ i slike saker. Det samme gjelder saker om suspensjon. En lovlighetskontroll etter § 59 nr. 5 vil her kun være aktuelt i unntakstilfeller, og på et så tidlig stadium som mulig. Det er viktig å merke seg at det for disse typer saker gjelder at de i utgangspunktet forutsettes håndtert og løst gjennom ordninger avtalt mellom partene i arbeidslivet.

4.1.6 Behandling av saken i organet som har fattet avgjørelsen

I kommuneloven § 59 nr. 2 heter det at krav om lovlighetskontroll skal fremsettes for «det organ som har truffet den aktuelle avgjørelse.» Det heter videre at «Hvis dette opprettholder avgjørelsen, oversendes saken til departementet.»

Det har vært reist spørsmål om dette innebærer at vedtaksorganet har plikt til å ta stilling til saken på nytt, dvs. fatte nytt vedtak i saken hvor en enten opprettholder tidligere ­avgjørelse, eller treffer ny endret avgjørelse.

Forholdet er ikke kommentert i lovens forarbeider. Som ved ordinær klagebehandling etter forvaltningsloven er det ønskelig at det organ som har truffet avgjørelsen, skal få anledning til å se på saken på nytt før den sendes Fylkes­mannen for kontroll. Organet får da anledning til eventuelt å endre vedtaket uten at det oversendes for statlig kontroll.

Det samsvarer best med lovens ordlyd «Hvis dette opprettholder….» at vedtaksorganet formelt må ta stilling til saken på nytt. Det er tvilsomt om det kan settes som krav at saken voteres over på nytt før oversendelse til Fylkesmannen. Det kan tenkes at kommunen ved konkludent adferd opprett­holder vedtaket. Et eksempel på dette er hvor kommunen, uten formelt å ta stilling til om en opprettholder avgjørelsen som kreves kontrollert, i stedet fatter vedtak om at lovlighetsklagen ikke skal gis oppsettende virkning. I dette vedtaket må en kunne innfortolke at kommunen opprettholder sin avgjørelse og derved har tatt stilling til saken på nytt. ­Dersom ikke noe tilsier at kommunen har behandlet saken på nytt, bør den oversendes kommunen for behandling.

Det fremgår verken av kommuneloven eller dens forarbeider en frist for oversendelse til Fylkesmannen. Departementet har tidligere uttalt at lovens regler må suppleres med uskrevne normer for god forvaltningsskikk. Vedtaksorganet bør således uten ugrunnet opphold ta stilling til om det ønsker å opprettholde sin avgjørelse. Hva som ligger i «uten ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11a, må avgjøres i forhold til den enkelte sak. Her er sakens kompleksitet av betydning.

Det er det organet som «har truffet den aktuelle avgjørelsen» som skal behandle saken på nytt. Organet eller administra­sjonen kan ha truffet avgjørelsen etter delegert myndighet. Kommunen tar selv stilling til hvordan lovlighetsklagen skal behandles før oversendelse til Fylkesmannen. For å for­hindre forsinkelse er det likevel viktig at det ikke legges opp til flertrinns intern behandling av lovlighetsklagen før saken sendes Fylkesmannen. I enkelte tilfeller kan utredningsprinsippet i forvaltningslovens § 17 likevel tilsi at klagen bør forelegges det organet som har delegert sin myndighet til vedtaksorganet.

Både den instans som har fattet avgjørelsen og overordnet organ kan når som helst omgjøre avgjørelsen, så lenge slik omgjøring skjer i samsvar med forvaltningslovens bestemmelser. Forvaltningslovens regler om omgjøring gjelder uavhengig av om avgjørelsen er påklaget eller krevd lovlighetskontrollert.

4.1.7 Utsatt iverksettelse

Det organ som har truffet avgjørelsen, overordnet organ eller departementet, kan bestemme at avgjørelsen ikke skal iverksettes før lovlighetsklagen er avgjort, jf. § 59 nr. 3. Normalt vil det ikke være aktuelt å ta stilling til utsatt iverksettelse av avgjørelsen så lenge dette spørsmålet ikke er reist.

Det har vært reist spørsmål om slik utsatt iverksettelse kan bestemmes av Fylkesmannen i forbindelse med at en sak tas opp til kontroll av eget initiativ. Det har blant annet vært pekt på at bestemmelsens plassering i loven kan ha betydning. Bestemmelsen om utsatt iverksettelse står i nr. 3, mens bestemmelsen om kontroll av eget tiltak står i nr. 5. Departementet legger til grunn at dette ikke kan ha avgjørende betydning. Innholdet i prøvingsretten fremgår av nr. 4, men gjelder selvsagt også ved overprøving etter nr. 5 (eget tiltak). Hele bestemmelsen om lovlighetskontroll må leses i ­sammenheng. Også i de tilfeller hvor Fylkesmannen tar opp en sak på eget initiativ etter § 59 nr. 5, kan det vurderes om iverksettelse av avgjørelsen skal utsettes. Departementet vil likevel presisere at konsekvensene av utsatt iverksetting bør vurderes nøye før slik beslutning treffes i slike tilfeller.

Spørsmålet om utsatt iverksettelse vil mest sannsynlig først bli aktuelt når Fylkesmannen har rimelig gode indikasjoner på at avgjørelsen er ulovlig. Utsatt iverksettelse må vurderes i forhold til avgjørelsens innhold, der vurderingstema blir om det har uheldig virkning at avgjørelsen blir stående tross ulovlighet. Slik utsatt iverksettelse vil i noen tilfeller være av stor betydning, for eksempel der avgjørelsen går ut på at en bygning skal rives.

4.1.8 Tidsfrister

I henhold til forskrift av 13. januar 1993 nr. 4041 er fristen for krav om lovlighetskontroll etter § 59 nr. 1 tre uker. Forskriften er inntatt til slutt i denne veilederen. Fristen løper fra det tidspunkt avgjørelsen er truffet. Dette gjelder uavhengig av hvilket organ som har truffet avgjørelsen. Vi minner om at det er den endelige avgjørelsen i saken som er gjenstand for lovlighetskontroll, enten denne treffes av administrasjonen eller kollegialt organ. I tilfeller hvor administrasjonens vedtak blir påklaget etter forvaltningsloven og opprettholdt av en intern klageinstans i kommunen, må fristen regnes fra tidspunkt for når klageinstansen traff sin avgjørelse. Det er sistnevnte vedtak som i tilfelle er gjenstand for lovlighetskontroll så lenge det er snakk om samme sak. Dersom det er fremmet både forvaltningsklage og lovlighetsklage, skal forvaltningsklagen avgjøres før lovlighetssaken påbegynnes.

Fristen er absolutt. Det kan derfor ikke gis oppreisning mot fristoverskridelse etter en analogi fra forvaltningslovens regler. De forhold som kan begrunne oppreisning etter forvaltningsloven tar sikte på beskyttelse av partene i en sak, og kan innrømmes i særlige tilfeller hvor parten ikke kan lastes for overskridelsen. Etter utløpet av fristen kan Fylkesmannen eventuelt vurdere å ta saken opp til lovlighetskontroll på eget initiativ.

Tidsfristen fastsatt i forskrift i medhold av kommuneloven gjelder ikke når Fylkesmannen tar opp en avgjørelse til kontroll av eget tiltak. Dersom Fylkesmannen blir anmodet om at kontroll foretas etter nr. 5, kan saken derfor ikke uten videre avvises med den begrunnelse at «fristen» er ute.

Forholdet kan i noen tilfeller være at det før 3 ukers fristen utløper kommer inn anmodning om kontroll av eget tiltak. Her bør det vurderes konkret når kontroll eventuelt skal settes i gang, men normalt bør en avvente lovlighetsklage med mindre avgjørelsen åpenbart er ulovlig og det haster med å konstatere ulovlighet.

4.2 Innhold og omfang av kontrollen

4.2.1 Innledning

Fylkesmannens kontroll er begrenset til kontroll av «avgjørelsens lovlighet». Dette gjelder både kontroll etter § 59 nr. 1 og § 59 nr. 5.

Kontrollen skal omfatte en undersøkelse av

1. om avgjørelsen er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse (personell kompetanse),
2. om avgjørelsen er blitt til på lovlig måte (prosessuell kompetanse), og
3. om avgjørelsen er innholdsmessig lovlig (materiell ­kompetanse).

Kontroll kan ikke begrense seg til ett av disse forholdene, men må omfatte alle. Utenfor faller kontroll av kommunens skjønnsutøvelse, med mindre det foreligger myndighetsmisbruk. Dette kommer vi tilbake til senere.

Departementet understreker at Fylkesmannen skal overprøve avgjørelsen med utgangspunkt i det sakskompleks som forelå da avgjørelsen ble fattet, og som altså dannet grunnlag for den aktuelle avgjørelsen. Opplysninger fremkommet i ettertid skal det ikke tas hensyn til. Opplysninger som forelå på det tidspunkt kommunen fattet sin avgjørelse, men som er oversett, kan tas med i vurderingen. Hvis Fylkesmannen er kjent med at nye opplysninger er kommet til, er det mest hensiktsmessig at saken sendes tilbake til ­kommunen/fylkeskommunen med anmodning om ny ­behandling. Fylkesmannen kan imidlertid ikke pålegge kommunen/fylkeskommunen å behandle saken på nytt.

4.2.2 Personell kompetanse

Tema for kontroll her er om avgjørelsesorganet hadde ­myndighet til å treffe avgjørelsen. All myndighet ligger i utgangspunkt hos kommunens eller fylkeskommunenes øverste organ; kommunestyret eller fylkestinget. Unntak fra dette kan følge av lov. Det enkelte kommunestyre og fylkesting vil også i stor utstrekning ha videredelegert sin myndighet, enten til kollegiale organ eller administrasjonen. Dersom ikke delegasjonsvedtaket sier noe annet, er det normalt heller ingenting i veien for at myndighet igjen delegeres videre.

4.2.3 Prosessuell kompetanse

Kontroll innebærer også prøving av om kommunen/fylkeskommunen hadde prosessuell kompetanse til å treffe ­avgjørelsen, dvs. om saksbehandlingsreglene er fulgt. Dette gjelder selvsagt regler for saksbehandling i kommuneloven og forvaltningsloven, men også eventuelle saksbehandlings­relger i særlovgivningen. I tillegg må ulovfestede prinsipper for god forvaltningsskikk være fulgt.

Alle avgjørelser skal bygge på et korrekt og fullstendig faktum, og det skal ikke være tatt utenforliggende hensyn. En avgjørelse skal dessuten ha et lovlig formål. Slike faktiske og mer vurderingspregede premisser for en avgjørelse er også gjenstand for prøving.

4.2.4 Materiell kompetanse

Kontrollen består her i en undersøkelse av om avgjørelsens innhold er i samsvar med gjeldende lovfestede og ulovfestede rettsregler.

Kontrollen etter kommuneloven § 59 nr. 4 innebærer ikke full overprøvelsesrett slik forholdet normalt er etter forvaltningslovens regler i klagesaker. Normalt byr det ikke på særlige problemer å fastslå hva som kan overprøves i forhold til personell og prosessuell kompetanse, jf. § 59 nr. 4 b og c. Større problemer er knyttet til innholdet i prøvingsretten i forhold til materiell kompetanse, dvs. avgjørelsens innholdsmessige lovlighet. Adgangen til overprøving svarer her i hovedsak til domstolenes kontroll med forvaltningsvedtak.

I det følgende skal vi redegjøre nærmere for hva som ligger i prøvingsretten i forhold til materiell kompetanse og hvilken begrensning som finnes når det gjelder forholdet til kommunenes frie skjønnsutøvelse.

4.2.4.1 Prøving av kommunalt skjønn - forholdet til det kommunale selvstyre

I forbindelse med behandlingen av en sak utøves flere typer skjønn. Kommunens frie skjønnsutøvelse kan ikke overprøves av Fylkesmannen.

Det skjønn som utøves i forbindelse med den generelle tolkning av en rettsregel, typisk prøvingen av hva som ligger i et skjønnsmessig begrep i loven, betegnes rettsanvendelsesskjønn, og er ikke fritt. Denne vurderingen kan ha betydelige skjønnsmessige elementer, men er likevel lovbundet. Det skjønn som utøves i forbindelse med vurderingen av om faktum i den aktuelle sak kommer inn under bestemmelsens vilkår, betegnes subsumsjonsskjønn. I alminnelig forvaltningsrett brukes begrepet «fritt skjønn» om den avveining forvaltningen gjør når loven gir rom for ulike løsninger eller ulike avveininger av hensyn. Kommunens kompetanse er med andre ord ikke fullt ut styrt av rettsregler; reglene gir ikke uttømmende svar på hva forvaltningen kan foreta seg. Man kan også si at begrepet «fritt skjønn» brukes for å markere at det er overlatt til kommunen selv å avgjøre hva avgjørelsen skal gå ut på, og at denne vurder­ingen ikke kan overprøves.

Et eksempel kan klargjøre forskjellene. Plan- og bygningslovens § 7, 1. ledd, 1. punktum lyder: «Når særlige grunner foreligger, kan kommunen…..». Det å avgjøre hva som ligger i begrepet «særlige grunner» betegnes rettsanvendelsesskjønn. Det skjønn som utøves når en avgjør om faktum i den aktuelle saken faller inn under vilkåret «særlige grunner» betegnes subsumsjonsskjønn. Ordet «kan» i bestemmelsen markerer kommunens frie skjønnsutøvelse (med hensyn til om dispensasjon fra plan/byggesaksregler bør gis).

Graden av skjønn kommer gjerne til uttrykk i loven på ulike måter. Noen avgjørelser er fullt ut lovbundne. Det innebærer at loven ikke åpner for bruk av skjønn i forhold til hva ­avgjørelsen skal gå ut på. Er vilkårene først oppfylt, er det også klart hva vedtaket skal gå ut på. Slike avgjørelser kan prøves fullt ut. Det blir her et spørsmål om legalitet eller rettsanvendelse.

Ofte bruker loven skjønnsmessige og vage vilkårskriterier. Eksempel på dette er lovtekster med generelle vurderingsnormer, som for eksempel rimelig, urimelig, nødvendig, allmenne interesser osv. En generell tolkning av hva som ligger i uttrykkene kan gjøres av fylkesmennene. Dette er rettsanvendelsesskjønn.

I svært mange tilfeller overlates det imidlertid til kommunens frie skjønn å ta stilling til hva avgjørelsen skal gå ut på. Dette kan komme til uttrykk på flere måter. Ofte gir loven myndighet til å gjennomføre noe en «finner nødvendig», «anser forsvarlig». Det avgjørende her er hva forvaltningsorganet «finner». Dette taler for at Fylkesmannen ikke kan overprøve denne vurderingen. Det samme gjelder for eksempel etter plan- og bygningsloven §§78 og 79 som bruker uttrykket «etter kommunens skjønn».

Ofte er det også slik at loven setter noen faste vilkår, men ikke tvinger kommunen til å velge en bestemt løsning selv om vilkårene skulle være oppfylt. Dette markeres ofte ved bruk av ordet «kan» i lovteksten. I dette ligger at en overlater til forvaltningen å ta stilling til hva avgjørelsen kan gå ut på. Denne vurderingen kan da normalt ikke overprøves.

Vilkåret for å kunne gi dispensasjon etter plan- og bygningslovens § 7 er at det skjønnsmessige begrepet «særlige ­grunner» er oppfylt. Om det i den aktuelle sak foreligger særlige grunner, kan overprøves. Dette er et spørsmål om rettsanvendelse. Selv om særlige grunner foreligger betyr det likevel ikke at dispensasjon skal gis, jf. «kan kommunen». Dette innebærer at det overlates til kommunen selv å avgjøre om dispensasjon skal gis i det aktuelle tilfelle. Den vurder­ingen kommunen gjør kan normalt ikke overprøves at ­Fylkesmannen. Om kommunen avslår å gi dispensasjon på tross av at særlige grunner forelå, kan altså ikke Fylkes­mannen i ettertid oppheve vedtaket med denne begrunnelse.

Hva med overprøving av om fakta i den aktuelle saken ­kommer inn under lovens vilkår? Ofte er det slik at når vilkåret først er tolket (rettsanvendelse), vil det ikke foreligge særlig tvil om fakta i foreliggende sak faller inn under dette vilkåret eller ikke. Det blir med andre ord ikke særlig rom for skjønnsutøvelse. Dette er imidlertid annerledes når loven bruker ord som er vage og skjønnsmessige.

Å fastslå om et faktum i en konkret sak faller inn under et eller flere bestemte vilkår, betegnes subsumsjon. Om subsumsjonen kan overprøves vil normalt måtte variere etter vurderingstemaets art. At loven bruker ord som er vage, slik at det av den grunn blir plass for skjønnsmessige vurder­inger, er ikke tilstrekkelig til å gjøre skjønnet fritt. Men jo vagere lovens kriterier er, jo flere forskjellige hensyn kan komme i betraktning, og jo mer nærliggende kan det være å anse vurderingen for å være overlatt til kommunen som forvaltningsmyndighet. Av betydning er også om man er innenfor områder hvor det kreves stor grad av fagkunnskap ved vurderingen av om faktum i den aktuelle saken kan sies å oppfylle lovens krav, eller hvor lovgiver med hensikt har lagt avgjørelsen til lokale myndigheter for at lokale forhold skal tas hensyn til.

Vektleggingen av det kommunale selvstyre kan således variere noe avhengig av saksområde. Høyesterett uttaler i RT 1995 s. 1433: «Det er i dag et alminnelig prinsipp i forvaltningsretten at domstolene kan prøve ikke bare lovtolkningen, men også subsumsjonen ved anvendelsen av lover som gjør inngrep overfor den enkelte. Dette anses som en viktig del av rettssikkerheten.» Jo mer inngripende en avgjørelse er for parten, desto større grunn kan det være å overprøve avgjørelsen, selv om dette betyr at hensynet til det kommunale selvstyre må vike. Rettssikkerhetshensyn bør, spesielt innenfor legalitetsprinsippets område (typisk forbud og påbud), gjerne tillegges noe større vekt.

Selv om man i saken skulle komme til at den konkrete ­prøving av om fakta hører under den aktuelle bestemmelse ikke kan overprøves, kan det tenkes at skjønnsutøvelsen ligger i grenseområdet for hva som er forsvarlig som følge av ulovfestede prinsipper som læren om myndighetsmisbruk. Fylkesmannen kan således i alle tilfeller prøve om det for eksempel er utøvd vilkårlig forskjellsbehandling, grovt urimelig skjønn eller om det i saken er tatt utenforliggende hensyn, selv om man befinner seg innenfor området for den kommunale skjønnsutøvelse, se pkt. 4.2.5.

Departementet viser for øvrig til rundskriv H-2103 om ­«Retningslinjer for statlig klagebehandling – fvl. § 34». Forvaltningsloven § 34 andre ledd ble endret ved lov 10. januar 1997 nr. 7. Bestemmelsen fikk da en tilføyelse hvor statlige klageinstanser ble pålagt å legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved overprøving av det frie skjønn. Denne bestemmelsen må leses med tanke på at klageinstansen i klagesaker normalt har full overprøvingsrett. Dette skiller overprøving i klagesaker fra overprøving i lovlighetskontrollsaker. Departementet mener likevel at de føringer og vurderinger som er gitt i nevnte rundskriv er av betydning også i de tilfeller Fylkesmannen overprøver etter krav om lovlighetskontroll.

4.2.5 Myndighetsmisbruk

Lovlighetskontroll vil også omfatte den domstolsskapte læren om myndighetsmisbruk. Dette innebærer at Fylkesmannen kan prøve om det er tatt utenforliggende eller usaklige hensyn, om det foreligger ulovlig forskjellsbehandling, om det foreligger brudd på likhetsprinsippet, samt om avgjørelsen er så urimelig at den må anses ugyldig. Dette innebærer at lovlighetskontrollen omfatter den alminnelige ugyldighetslæren. Det vil imidlertid kunne være vanskelig for Fylkesmannen å foreta en prøving av de elementer i ugyldighetslæren som ligger utenfor det som er direkte angitt i § 59 nr. 4. Dersom Fylkesmannen ikke kommer over indikasjoner på at vedtaket strider mot myndighetsmisbrukslæren har man ikke noen plikt til å sette i verk omfattende undersøkelser for å vurdere dette spørsmålet.

Ovennevnte forhold vil også sette grenser for kommunenes frie skjønn, og dermed hva som kan anses som forsvarlig skjønnsutøvelse.

4.2.6 Rettsvirkning

Ugyldige avgjørelser skal oppheves. Ugyldighet er betinget av at det er begått en feil som faller inn under en av de tre kategorier nevnt ovenfor. Feil fører imidlertid ikke automatisk til ugyldighet, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41. I flere tilfeller kreves det tilleggsbetingelser for at vedtaket kan kjennes ugyldig. Det er viktig å avgjøre hvilken betydning feilen har hatt. En saksbehandlingsfeil fører for eksempel ikke til ugyldighet med mindre det er en viss sannsynlighet for at feilen kan ha virket bestemmende for avgjørelsens innhold. Og selv om feilen kan ha virket bestemmende, kan avgjørelsen opprettholdes som gyldig. Det gjelder for eksempel hvor ugyldighet vil være til skade for den som avgjørelsen retter seg mot, og vedkommende ikke kjente til feilen eller har medvirket til den.

Dersom feilen består i at organet ikke hadde tilstrekkelig hjemmel for å treffe avgjørelsen, skal den som hovedregel kjennes ugyldig. Det samme gjelder avgjørelser som etter sitt innhold er i strid med gjeldende rettsregler.

Dersom avgjørelsen er truffet av et annet organ enn det som i utgangspunktet er tillagt myndigheten (personell kompetansemangel), fører ikke dette til ugyldighet med mindre feilen kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold.

4.3 Særlig om lovlighetskontroll av eget tiltak

4.3.1 Generelt

Etter kl. § 59 nr. 5 er departementet gitt myndighet til på eget initiativ å ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll. Myndigheten er i stor utstrekning delegert videre, se pkt. 3 ovenfor.

Av lovens forarbeider fremgår det at ordningen med lovlighetskontroll på eget initiativ etter nr. 5, ikke skal benyttes til å gjeninnføre noe nær en automatisk legalitetskontroll (Ot.prp. nr. 42 (1991-92) s. 202). Det bør hefte usikkerhet ved en avgjørelses gyldighet før myndigheten til lovlighetskontroll av eget tiltak brukes. Utover dette gir ikke forarbeidene særlig veiledning i forhold til spørsmålet om når adgangen til lovlighetskontroll av eget tiltak bør benyttes.

Det vil derfor i stor utstrekning være opp til Fylkesmannens skjønn når adgangen skal brukes. Myndigheten til kontroll av kommunale/fylkeskommunale avgjørelser etter § 59 nr. 5 bør brukes med varsomhet. Departementet vil fremheve at Fylkesmannen bør vektlegge informasjon og veiledning overfor kommunene fremfor kontroll av avgjørelser etter eget tiltak. Vi vil likevel påpeke at denne kontrollmuligheten innebærer en viktig sikkerhetsventil i systemet.

For å sikre en mer ensartet praksis og et mer enhetlig grunnlag for statistikkføring, vil vi foreslå prosedyrer for når en sak bør utkvitteres og vedtak fattes etter § 59 nr. 5. Vi vil også skissere noen retningslinjer for når kontroll av eget tiltak kan være aktuelt.

Det er opp til Fylkesmannen å avgjøre om en sak skal tas opp til kontroll etter kl. § 59 nr. 5 eller ikke. Departementet understreker at det ikke foreligger en rettighet for den enkelte til å få en sak vurdert, verken etter muntlig eller skriftlig anmodning. Skriftlige anmodninger bør imidlertid i tråd med god forvaltningsskikk besvares skriftlig.

4.3.2 Prosedyrer for registrering

Det kan være hensiktsmessig å dele prosessen opp i to faser. Det er viktig at embetene utøver ens praksis. Det er derfor lagt opp til at saker innenfor fase 1 ikke utkvitteres skriftlig med et vedtak fattet etter kommuneloven § 59 nr. 5. I de tilfeller en faktisk foretar en lovlighetskontroll, og uavhengig av resultatet av denne, legges det opp til at saken skal utkvitteres med vedtak etter § 59 nr. 5.:

1. Veilednings- og informasjonssaker – utkvitteres ikke med vedtak.
2. Faktisk lovlighetskontroll – utkvitteres med vedtak.

I de tilfeller hvor det bare gis informasjon/veiledning om lovlighetskontroll knyttet til en konkret sak, bør saken ikke utkvitteres med vedtak etter § 59 nr. 5. Dette bør gjelde enten anmodning/forespørsel om kontroll/informasjon kommer skriftlig eller muntlig. En annen sak er at for eksempel sakens parter eller eventuelt andre kan informeres enten muntlig eller skriftlig om at Fylkesmannen ikke ser grunn for å gå nærmere inn i saken. God forvaltningsskikk tilsier at skriftlige forespørsler også bør besvares skriftlig. Det fore­ligger ingen begrunnelsesplikt i slike saker, men også her kan god forvaltningsskikk tilsi en kort begrunnelse. En skriftlig besvarelse i disse sakene bør imidlertid ikke registreres som en lovlighetskontrollsak.

Har Fylkesmannen indikasjoner på at avgjørelsen kan være ulovlig, og derfor velger å foreta noe mer grundige og konkrete undersøkelser, bør saken utkvitteres skriftlig og vedtak fattes etter § 59 nr. 5. Dette gjelder enten man kommer til at avgjørelsen er gyldig eller ikke. I noen tilfeller kan for eksempel hensynet til rettssikkerhet eller hensynet til forvaltningens troverdighet tilsi at kontroll foretas og vedtak fattes, selv om vedtaket neppe kan anses ulovlig.

Det kan være en glidende overgang mellom rene veilednings- og informasjonssaker og faktisk lovlighetskontroll. Også i førstnevnte tilfeller kan det i enkelte saker være behov for å foreta noen foreløpige undersøkelser for å få brakt på det rene om en avgjørelse kan være ulovlig. I enkelte saker kan kontakt med kommune eller fylkeskommune lett avklare spørsmålet. Kommer Fylkesmannen til at avgjørelsen neppe er ulovlig, uten å gå inn i noen grundigere undersøkelser, skal saken ikke utkvitteres skriftlig. Dersom Fylkesmannen derimot ber kommunen eller andre skriftlig om en uttalelse, mener departementet en da går over til faktisk lovlighetskontroll. Typiske tilfeller er hvor Fylkesmannen skriftlig ber om en uttalelse fordi en «vurderer lovlighetskontroll». Her vil det være mest naturlig å fatte vedtak i saken. Utover dette er det vanskelig for departementet å si noe mer konkret om hvilke undersøkelser som tilsier at saken faktisk blir lovlighetskontrollert. Dette må nødvendigvis variere fra sak til sak.

4.3.3 Forhold av betydning for spørsmålet om en sak skal tas opp til kontroll av eget tiltak

Flere momenter er viktig ved vurderingen av når en sak bør tas opp til kontroll. Momentenes innbyrdes vekt må alltid vurderes konkret i forhold til den aktuelle sak.

Et viktig utgangspunkt i vurderingen er de hensyn regelen bygger på. Regler for lovlighetskontroll er en sikkerhets­ventil, gitt for avklaring av rettslig tvil. Det skal hefte usikkerhet ved avgjørelsens lovlighet før kontroll foretas. Selv om en skulle anta at dette jevnt over sannsynligvis vil være tilfelle når Fylkesmannen får henvendelse om saken, vil Fylkes­mannen normalt måtte foreta nærmere undersøkelser i den konkrete saken for å få brakt dette på det rene.

Hensynet til rettssikkerhet bør vektlegges ved vurderingen av om kontroll skal foretas eller ikke. I en rettssikkerhetsvurdering vektlegges hvor inngripende en avgjørelse er for parten. Jo mer inngripende en avgjørelse er, desto større grunn kan det være til overprøving hvor det settes spørsmålstegn ved avgjørelsens lovlighet. I tillegg kommer at rettssikkerhetshensyn bør tillegges forholdsvis større vekt ved myndighetsutøvelse innenfor legalitetsprinsippets ­område, typisk ved påbud og forbud.

Videre er hensynet til tillit til forvaltningen av betydning ved vurderingen. I enkelte tilfeller kan det virke uheldig, skadelig eller skape usikkerhet for dette tillitsforholdet dersom ­avgjørelsen ikke blir vurdert. Dette gjelder enten Fylkes­mannen etter kontroll kommer til at avgjørelsen er ulovlig eller ikke. Bare det forhold at avgjørelsen tas opp til kontroll kan i enkelte tilfeller føre til ro rundt saken, og de involverte innretter seg i forhold til at avgjørelsen er riktig.

Utover disse overordnede hensynene, vil som oftest flere forhold måtte vurderes når Fylkesmannen avgjør om en sak skal tas opp til kontroll eller ikke.

Informasjon som gir grunnlag for lovlighetskontroll av eget tiltak kan ha ulik kilde. For det første har vi tilfeller hvor ansatte ved embetet selv får kjennskap til at vedtak i en konkret sak kan være ulovlig. For det andre kan spørsmålet om kontroll av eget tiltak oppstå på bakgrunn av:

a) medieomtale

b) at sakens parter henvender seg til Fylkesmannen

c) at andre henvender seg til Fylkesmannen

d) en henvendelse fra administrasjonen i kommunen/fylkeskommunen

e) en henvendelse fra politikere

Departementet er av den oppfatning at det som et utgangspunkt ikke bør være av betydning for spørsmålet om en sak tas opp til kontroll av eget tiltak, hvem som gjør Fylkes­mannen oppmerksom på den aktuelle avgjørelse. Er det klare indikasjoner på at avgjørelsen er ulovlig bør den normalt også kontrolleres. Hvor en er i tvil, kan en likevel vektlegge hvem som krever kontroll.

Det bør uansett kunne settes som et minstekrav for videre undersøkelser at den som anmoder om kontroll, grunngir sin anmodning, enten skriftlig eller muntlig. Kravet til sannsynliggjøring av ulovlighet vil kunne variere noe alt etter hvem som anmoder om kontroll. Utgangspunktet bør være at det som et minimum må kreves at begrunnelsen viser til konkrete forhold som er egnet til å skape tvil om lovligheten, og at dette gir Fylkesmannen grunn til å sette spørsmålstegn ved avgjørelsens gyldighet. Gjennomgående bør man her måtte kunne kreve noe mer ved henvendelser fra for eksempel kommunens administrasjon enn fra privatpersoner.

Dersom medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget anmoder Fylkesmannen om kontroll etter nr. 5, bør man stille strengere krav til sannsynliggjøring. Det innebærer et ­problem, og samsvarer dårlig med hensynet bak systemet dersom Fylkesmannen rutinemessig bruker hjemmel til kontroll av eget tiltak i de tilfeller hvor kommunestyre/fylkestingsmedlemmer ikke oppnår tilstrekkelig antall representanter til å fremme lovlighetsklage, og derfor på egen hånd anmoder om eller gjør henvendelser til andre med oppfordring om å anmode om slik kontroll. Lovens krav om at minst tre representanter skal stå bak en lovlighetsklage ville i tilfelle minste mye av sin betydning. Det bør i slike tilfeller foreligge krav til dokumentasjon på at det aktuelle vedtaket lider av feil. Er tidsfristen for å fremsette lovlighetsklage etter § 59 nr. 1 ikke utløpt, bør en anmodning fra politikere om kontroll etter nr. 5 normalt avvises, med mindre avgjørelsen åpenbart er ulovlig.

Ellers bør det, før en sak tas opp til kontroll etter nr. 5, foreligge indikasjoner på at avgjørelsen er ulovlig. I de tilfeller avgjørelsen åpenbart lider av en alvorlig feil bør saken tas opp til kontroll. Det kan også være grunn til å kontrollere avgjørelser der det ikke er åpenbare indikasjoner på ugyldighet, men som likevel umiddelbart synes betenkelige.

Oftest vil flere momenter måtte trekkes inn i vurderingen av om saken skal tas opp til kontroll. Her kan det som nevnt være av betydning hvem som gjør henvendelse med anmodning om kontroll. Det bør for eksempel legges noe større vekt på anmodninger som kommer fra sakens parter. Tilsvarende bør sakens viktighet for de berørte parter vektlegges, samt hvilke konsekvenser avgjørelsen har for dem om ved­taket blir stående. I denne sammenheng må det likevel vektlegges i hvilken grad andre parter har innrettet seg i tillit til at vedtaket var gyldig.

Dersom det foreligger klagerett og denne ikke blir benyttet, kan dette imidlertid tale for at avgjørelsen ikke tas opp til kontroll. Når det gjelder enkeltvedtak vil sakens parter, med svært få unntak, ha klagerett. I tilfelle bør klagemuligheten benyttes. For øvrig antas det at saken i slike tilfeller ofte kan roes ned med informasjon og veiledning uten at en foretar en faktisk lovlighetskontroll. Lovlighetskontroll av eget tiltak er ikke ment å skulle erstatte klagereglene. Hertil kommer at klagereglene normalt gir en utvidet overprøvelserett i forhold til lovlighetskontroll.

Dersom det er gått svært lang tid fra avgjørelsen var fattet, bør det foreligge sterke indikasjoner på feil før myndigheten til kontroll av eget tiltak tas i bruk. Her vil betydningen av i hvor stor grad partene har innrettet seg i forhold til vedtaket veie tungt og kunne tilsi at kontroll ikke foretas.

Et annet tilleggsmoment som kan vektlegges i vurderingen av om kontroll skal foretas eller ikke, er om saken har medført stor medieomtale. Selv om avgjørelsen etter foreløpig kontroll ikke indikerer ulovlighet, kan det i disse sakene bli spørsmål om vedtak etter nr. 5 likevel bør fattes. Dette må vurderes konkret. Forholdet kan være at det er viktig å få ro rundt den aktuelle saken, for eksempel i tilfeller hvor saken har vært gjenstand for stor medieomtale, eller hvor «folk flest» mener at avgjørelsen er ulovlig. Saken kan for eksempel oppleves som en viktig sak i lokalsamfunnet. Eksempel på slike saker kan være valg av formannskap, nemnder og lignende. Andre eksempler er hvor det reises tvil om habilitet. Spekulasjoner i media på uriktige og ulovlige valg kan være svært uheldig. I slike tilfeller gjør hensynet til tillit overfor forvaltningen seg særlig gjeldende.

Ofte vil spørsmålet om kontroll dukke opp hvor anmodningen begrunnes med at kommunen manglet hjemmel for avgjørelsen. Også her er aktuelt eksempel brudd på regelverk i forbindelse med valg.

Dersom det ikke er noe praktisk behov for å prøve lovligheten vil det normalt ikke være nødvendig å foreta kontroll. Dette bør imidlertid vurderes konkret. Er saken av prinsipiell interesse kan dette forhold tilsi kontroll, selv om realiteten i den saken som foreligger til kontroll ikke lenger har samme aktualitet. Et eksempel på slike saker kan være tvist om vern/riving av bygning. Er bygningen revet på det tidspunktet Fylkesmannen får kjennskap til saken, vil kontroll normalt være overflødig med mindre andre hensyn tilsier kontroll. Et slikt hensyn kan være behovet for å klargjøre lovgrunnlaget overfor kommunen i forhold til fremtidige saker.

Når det gjelder spørsmål om kontroll av lokale forskrifter må det kunne legges vekt på hvilke konsekvenser det får om forskriftene blir stående. Her vil det ha betydning at det ikke foreligger alminnelig klagerett over vedtatte forskrifter.

Departementet har vurdert om det at et fylkesmannsvedtak kan skape presedensvirkning kan gi grunn til å ta opp saken, enten som et selvstendig grunnlag eller eventuelt som tilleggsgrunnlag for kontroll. Departementet er av den oppfatning at eventuelle predesensavgjørelser bør komme fra departementsnivå. Vi ser det imidlertid ikke som et problem at Fylkesmannen bruker predesensvirkning som et tilleggsmoment i vurderingen av om en sak bør tas opp til kontroll. Saken må i tilfelle ta stilling til viktige prinsipielle spørsmål, og hvor en mener at kontroll kan hindre senere kontroll i andre saker på samme grunnlag. I denne sammenheng kan det være av betydning at avgjørelsen kan rette opp feilaktige oppfatninger i kommunen.

Det er etter kommuneloven ikke stilt krav om at Fylkesmannen skal varsle sakens parter når en sak tas opp til lovlighetskontroll av eget tiltak, slik regelen er ved omgjøring og behandling av klagesaker, jf. forvaltningsloven § 35 og § 33, 3. ledd. Reelle hensyn kan imidlertid tale for at alminnelige forvaltningsrettslige prinsipp bør legges til grunn også ved lovlighetskontroll etter kommunelovens § 59 nr. 5. Her er det av betydning i hvor stor grad eventuelle parter har innrettet seg.

4.3.4 Kort om forvaltningslovens regel for omgjøring

Det organ som traff avgjørelsen, overordnet forvaltningsorgan, samt klageinstans, har omgjøringskompetanse i henhold til forvaltningsloven § 35. Dette innebærer at også Fylkesmannen som statlig klageinstans i enkelte tilfeller har slik kompetanse, i tillegg til den kompetanse som følger av regler for lovlighetskontroll. Vær oppmerksom på at omgjøringskompetansen etter forvaltningsloven kun gjelder enkeltvedtak.

Etter forvaltningsloven § 28 er det lagt opp til et to-sporet klagesystem. Hovedregel er at klagebehandling skal skje internt i den enkelte kommune eller fylkeskommune. Dette følger av forvaltningsloven § 28, 2. ledd, 1. punktum. Dersom vedtak er fattet av kommunestyret eller fylkestinget er departementet klageinstans, jf. forvaltningsloven § 28, 2. ledd 2. punktum. Dersom vedtak er fattet etter delegert fullmakt fra statlig myndighet er vedkommende statlige organ klageinstans, jf. forvaltningsloven § 28, 2. ledd, 3. punktum. Fylkesmannen er ofte i kraft av delegert fullmakt klageinstans etter de to sistnevnte bestemmelsene.

Det er i utgangspunktet bare i de tilfeller vedtak er fattet i kommunen etter delegert myndighet fra statlig organ, jf. forvaltningsloven § 28, 2. ledd, 3. punktum, at Fylkesmannen som klageinstans har anledning til å omgjøre vedtak også uten at det er påklaget. Dette følger av forvaltningsloven § 35, 4. ledd, 1. punktum. De fleste enkeltvedtak i kommune eller fylkeskommune vil være fattet etter lov som direkte legger myndighet til å avgjøre saken til kommune eller fylkeskommune. Fylkesmannen eller annet statlig organ vil ikke ha omgjøringskompetanse i slike tilfeller.

Fylkesmannen som statlig klageinstans har imidlertid anledning til å oppheve et hvilket som helst ugyldig enkeltvedtak i medhold av forvaltningsloven § 35, 4. ledd, 2. punktum. Men denne bestemmelsen har neppe noen selvstendig betydning ved siden av kommuneloven § 59 nr. 5.

En nærmere beskrivelse av forvaltningsloven regler for omgjøring faller utenfor området for denne veilederen.

5 Vedlegg - Lovtekst og forskrift

Kommuneloven § 59 lyder:

§ 59. Lovlighetskontroll, opplysningsplikt m.v.

1. Tre eller flere medlemmer av kommunestyret eller fylkes­tinget kan sammen bringe avgjørelser truffet av folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjon inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. Dette gjelder ikke avgjørelser om ansettelse, oppsigelse eller avskjed.

2. Krav om lovlighetskontroll framsettes for det organ som har truffet den aktuelle avgjørelse. Hvis dette opprettholder ­avgjørelsen, oversendes saken til departementet.

3. Det organ som har truffet avgjørelsen, kommunalt eller fylkeskommunalt organ overordnet dette, eller departementet, kan beslutte at avgjørelsen ikke skal iverksettes før lovlighetsklagen er avgjort.

4. Ved lovlighetskontroll skal det tas stilling til om avgjørelsen

a. er innholdsmessig lovlig,

b. er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse, og

c. er blitt til på lovlig måte.

Departementet skal oppheve avgjørelsen hvis det er gjort slike feil at den er ugyldig.

5. Departementet kan på eget initiativ ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll.

6. Departementet kan kreve at kommunen og fylkeskommunen gir opplysninger om enkeltsaker eller sider av kommunens og fylkeskommunens virksomhet. Departementet har rett til innsyn i alle kommunale og fylkeskommunale saksdokumenter.

7. Departementet fastsetter nærmere regler om tidsfrister for krav om lovlighetskontroll.

(Endret ved lov 10. januar 1997 nr. 8 (i kraft 1. mars 1997 iflg. res. 10. januar 1997 nr. 13).

Følgende forskrift er fastsatt med hjemmel i kommuneloven § 59 nr. 7, jf. rundskriv H-4/93:

Forskrift om tidsfrist for krav om lovlighetskontroll.

Fastsatt av Kommunal- og arbeidsdepartementet den 13. januar 1993 med hjemmel i lov av 25. september 1992 nr. 107 om kommuner og fylkes­kommuner (kommuneloven) § 59 nr. 7.

§ 1. Fristen for å kreve lovlighetskontroll for medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget er 3 uker.

§ 2. Fristen løper fra det tidspunkt avgjørelsen ble truffet. For beregning av fristen gjelder forvaltningsloven § 30 tilsvarende.

§ 3. Denne forskrift trer i kraft straks.

Kommuneloven § 59 a lyder:

§ 59a. Statlig kontroll og godkjenning av økonomiske forpliktelser.

1. Vedtak om opptak av lån eller vedtak om langsiktig avtale om leie av bygninger, anlegg og varige driftsmidler som kan påføre kommunen eller fylkeskommunen utgifter ut over de fire neste budsjettår, er ikke gyldig før det er godkjent av departementet, dersom:

1. kommunestyret eller fylkestinget har vedtatt å fastsette et årsbudsjett uten at alle utgifter er dekket inn på budsjettet,
2. kommunestyret eller fylkestinget har vedtatt å fastsette en økonomiplan uten at alle utgifter er dekket inn på økonomiplanen,
3. kommunestyret eller fylkestinget etter § 48 nr. 4 annet punktum har vedtatt at et regnskapsmessig underskudd skal fordeles ut over det påfølgende budsjettår etter at regnskapet er framlagt, eller
4. kommunen eller fylkeskommunen ikke følger vedtatt plan for dekning av underskudd.

2. Dersom et av vilkårene i første ledd bokstav a-d er oppfylt, skal departementet føre kontroll med lovligheten av kommunestyrets eller fylkestingets budsjettvedtak.

3. Departementet skal opprette et register over alle kommuner og fylkeskommuner som er underlagt godkjenning. Enhver har rett til å gjøre seg kjent med det som er registrert i registeret, og få utskrift av dette.

4. Inntil den enkelte kommune eller fylkeskommune er registrert i registeret, kan departementet ikke iverksette godkjenning etter nr. 1. I forhold til rettsregler som lar det være avgjørende for tredjepersons rettsstilling om denne kjente til eller ikke kjente til et forhold, anses det som er registrert etter denne bestemmelse for å ha kommet til tredjepersons kunnskap.

5. Kommuner og fylkeskommuner som inngår kontrakter som krever godkjenning, må orientere sine medkontrahenter om at de er satt under betinget kontroll og godkjenning.

(Tilføyd ved lov 7. juli 2000 nr. 71 (i kraft 1. januar 2001 iflg. res. 7. juli 2000 nr. 730.))