Fritak for foreldrebetaling for barn som mottar spesialpedagogisk hjelp i barnehage

I den senere tid har det vært mye oppmerksomhet knyttet til spørsmålet om fritak for foreldrebetaling for barn som mottar spesialpedagogisk hjelp i barnehage. Departementet vil derfor i dette rundskrivet kommentere en del av de rettslige spørsmålene som oppstår i denne forbindelse.

Situasjonen under den gjeldende opplæringsloven

Barn som mottar spesialpedagogisk hjelp i barnehage i medhold av opplæringsloven § 5-7 har rett til å få denne hjelpen gratis. Departementet legger til grunn at loven her må forstås slik at det ikke bare er ekstrautgiftene til spesialpedagogisk hjelp som skal være gratis, men at det også må gis fradrag i foreldrebetalingen (oppholdsbetalingen) for den tiden barnet etter enkeltvedtak er tildelt spesialpedagogisk hjelp. Det som her er sagt må også gjelde barn som får tegnspråkopplæring i medhold av opplæringsloven § 2-6 tredje ledd (dersom et barn ut fra behov har rett til spesialpedagogisk hjelp i tillegg til opplæringen i tegnspråk, må det gis fradrag i forhold til begge elementene). Som grunnlag for denne rettsforståelsen viser vi til Ot prp nr 46 (1997-98) som ligger til grunn for den nye opplæringsloven. På side 172, i spesialmotivene til utkastet til § 5-7 om spesialpedagogisk hjelp, står det:

"Spesialpedagogisk hjelp etter § 5-7 skal være gratis. Dette gjeld sjølv om tilbodet blir gitt i barnehage. Sjå også merknadene til § 2-6 tredje leddet."

I spesialmotivene til § 5-7 blir det altså vist til merknadene (spesialmotivene) til § 2-6 tredje ledd (tegnspråkbestemmelsen). Den henvisningsteknikken som her er benyttet betyr at den presiseringen som står under merknaden til § 2-6 også gjelder for spesialpedagogisk hjelp etter § 5-7. Den aktuelle merknaden finner man på side 157; den lyder slik:

"I den grad opplæringstilbodet oppfyller rettane til barnet, skal det være gratis, uavhengig av om tilbodet blir gitt i barnehagen eller andre stader. Det kan såleis ikkje krevjast eigenbetaling for den tida barnet får oppfylt rettane sine i barnehagen."

Departementet mener også at det siterte fra spesialmotivene naturlig må leses slik at det ikke er relevant å la graden av funksjonshemming være avgjørende for om det skal gis fradrag i foreldrebetalingen. Med andre ord: fradragsomfanget i foreldrebetalingen må framkomme som en følge av det fastsatte omfanget av hjelpetilbudet til barnet. Det er heller ikke tatt noe forbehold som tilsier at det nevnte fradraget må bedømmes forskjellig, avhengig av om barnet på forhånd befinner seg i barnehagen etter initiativ fra foreldrene eller om kommunen har henvist barnet til barnehagen for at tilbudet skal mottas der. At et slikt forbehold heller ikke er tilsiktet, støttes dessuten av det forhold at det ellers fort ville kunne oppstå vilkårlige forskjeller som berodde på de ulike foreldres forutseenhet.

Kommunen må fatte et enkeltvedtak der det framgår klart hvilket tilbud om spesialpedagogisk hjelp et barn skal få, og som således må til for å oppfylle den retten barnet har etter opplæringsloven § 5-7 (det samme gjelder for tegnspråkopplæring etter § 2-6 tredje ledd). Dette betyr for eksempel at dersom kommunen mener det er nødvendig med en viss innsats fra en assistent i tillegg til pedagogressursen for at barnet skal få ivaretatt sin rett etter opplæringsloven, må også dette klargjøres i vedtaket. Dernest må kommunen stipulere hvor mye av den samlede tiden barnet er i barnehagen som går med til å oppfylle retten etter § 5-7 (eventuelt § 2-6 tredje ledd), og som det dermed skal gis fradrag for. Når så omfanget av foreldrebetalingen er fastsatt, er det etter departementets vurdering ingen ting i veien for å spre innsatsen av spesialpedagogisk hjelp i tid på den måten som er naturlig i forhold til barnets totale oppholdstid i barnehagen, uten at dette får ytterligere konsekvenser for omfanget av foreldrebetalingen.

Ved beregningen av hvor mye av oppholdstiden i barnehagen som det skal gis fradrag for i foreldrebetalingen, må det være den direkte hjelpen overfor barnet selv som teller. Ressurser til for eksempel opplæring av personalet, planleggingstid og pauser for personalet tas således ikke med i denne beregningen. Ut fra en totalvurdering mener departementet dessuten at heller ikke tid som benyttes til foreldrerådgivning trenger tas med i beregningen av den tiden det skal gis fradrag for.

Etter loven er det ikke noe til hinder for at kommunen gir spesialpedagogisk hjelp etter § 5-7 i en privat barnehage til barn som har opphold der. Departementet forstår likevel loven slik at kommunen ikke trenger å dekke fradrag i foreldrebetalingen (i den private barnehagen) dersom kommunen på en klar måte har gitt tilbud om at hjelpen kan gis i kommunal barnehage på linje med andre barn som får slik hjelp der.

Situasjonen under den tidligere grunnskoleloven

Spørsmålet oppstår også om håndtering av tilfelle som oppstod mens den tidligere grunnskoleloven gjaldt (fram til 01.08.99). Her blir forholdet mer komplisert. Departementet legger til grunn at når utkastet til § 5-7 i opplæringsloven ble utarbeidet, skjedde det ut fra den rettsforståelse at den nye lovbestemmelsen i stor grad bare videreførte det som var gjeldende rett allerede i henhold til grunnskoleloven § 8.6, og i så måte gjaldt dette også fradraget i foreldrebetalingen. Det må imidlertid konstateres at spørsmålet om fradrag i foreldrebetalingen ikke er omtalt i spesialmotivene til grunnskoleloven, slik det er gjort for opplæringsloven, noe som naturlig kan forklares med det forhold at neppe noen har hatt denne problemstillingen i synsfeltet da grunnskoleloven i sin tid ble til.

Spørsmålet om fradrag i foreldrebetalingen har således først kommet opp i ettertid (etter at grunnskoleloven ble vedtatt), og da etter alt å dømme på bakgrunn av at enkelte foreldre har tatt opp spørsmålet på grunnlag av den praksis de har møtt i de kommunen.

For å få et bedre grunnlag for å kunne gjøre seg opp en mening om rettsoppfatningen her i landet, når det gjelder rettstilstanden under grunnskoleloven § 8.6, har departementet gjennomført en landsomfattende undersøkelse av tidligere praksis i kommunene. Denne undersøkelsen viser at litt i overkant av halvparten av kommunene ikke har gitt fradrag i foreldrebetalingen på noen måte. Av de som svarer at fradrag har blitt gitt, er likevel ikke grunnskoleloven alltid angitt som hjemmelsgrunnlag. Det oppgis et stort antall ulike løsninger knyttet til slike fradragsordninger. Mange oppgir at fradrag har blitt gitt avhengig av graden av funksjonshemming, eller ut fra sosiale forhold. Flere ganger nevnes foreldrenes betalingsevne som et moment i denne vurderingen. I slike tilfelle har fradraget som regel vært gitt etter søknad, og inntrykket er at søknadene ofte har blitt behandlet nokså skjønnsmessig ut fra en totalvurdering. Kun et lite mindretall av kommunene opplyser at fradrag har blitt gitt automatisk til alle som fikk spesialpedagogisk hjelp.

Etter vår vurdering gir denne undersøkelsen ikke i seg selv noe grunnlag for å hevde at det i landet som helhet har eksistert noen klar og fast rettsoppfatning i retning av at det på grunnlag av grunnskoleloven § 8.6 kunne kreves fradrag i foreldrebetalingen for alle som fikk spesialpedagogisk hjelp i barnehage.

Når det gjelder departementets egen rettsoppfatning, ser vi at det nok har skjedd en utvikling i denne over tid, og at det først nokså sent – og ut fra et logisk resonnement omkring gratisprinsippet – er blitt naturlig å se det slik at det også må gis fradrag i foreldrebetalingen. Dette betyr imidlertid ikke at departementet er blind for at det også finnes motargumenter i forhold til et slikt logisk resonnement.

I ettertid ser departementet det nå slik at det samlede rettskildebildet under den tiden grunnskoleloven gjaldt, er av en slik karakter at det oppstår en slik rettslig tvil at departementet for sin del viker tilbake fra å oppfordre kommunene til å gi fradrag i foreldrebetalingen for tiden under grunnskoleloven. For øvrig legger departementet til grunn at statlig tilsynsinstans (statens utdanningskontorer), siden grunnskoleloven nå er opphevet, ikke lenger har tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for å fatte bindende vedtak overfor kommunene i forhold til tilfelle som oppstod under nevnte lov. (For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at situasjonen er annerledes på områder der den gjeldende opplæringslov selv regulerer forhold som kan ha oppstått før lovens ikrafttredelse, se § 5-2).

Med hilsen

Kopi til Barne- og familiedepartementet