§ 1 - Nordland Teater as – forholdet til offentlighetsloven

Saksnummer: 2000/01987 E TME/TFJ

Dato: 31.03.2000

 

Nordland Teater as – forholdet til offentlighetsloven

1.      Vi viser til brev 27. januar 2000, der Fylkesmannen i Nordland ber Lovavdelingen vurdere om Nordland Teater as er omfattet av lov 19. juni 1970 nr. 69 om offentlighet i forvaltningen (offentlighetsloven).

Flere fylkesmenn har ytret ønske om en generell avklaring av hvordan de skal forholde seg til denne typen saker. Vi vil derfor foreta en mer prinsipiell drøftelse, før vi tar konkret stilling til om Nordland Teater er underlagt offentlighetsloven.

Det råder en viss usikkerhet med hensyn til hvorvidt offentlighetsloven gjelder for kulturinstitusjoner som er organisert som egne rettssubjekter. Vi vil i denne omgang ikke ta for oss hele kultursektoren, men konsentrere oss om teatre, festspill og festivaler. De synspunktene som blir gjort gjeldende kan imidlertid være av betydning også for andre kulturinstitusjoner, avhengig bl.a. av om institusjonen utøver en virksomhet av noenlunde lignende karakter.

2.      Spørsmålet vil i praksis være om teatret, festspillet eller festivalen er et «forvaltningsorgan» etter offentlighetsloven § 1 første ledd første punktum. Etter bestemmelsens annet punktum omfatter uttrykket forvaltningsorgan «ethvert organ for stat eller kommune». For virksomheter som er organisert som egne rettssubjekter, må det foretas en konkret vurdering der det særlig legges vekt på graden av økonomisk og organisatorisk tilknytning til det offentlige, virksomhetens art, om virksomheten har et faktisk eller rettslig monopol og i hvilken grad virksomheten er et redskap for offentlig politikk, jf. St.meld. nr. 32 (1997-98) Om offentlighetsprinsippet i forvaltningen s. 41.

En grunnleggende forutsetning for at offentlighetsloven skal komme til anvendelse, er at institusjonen i det alt vesentligste er offentlig eid, eller at en vesentlig del av eierbeføyelsene er lagt til det offentlige gjennom vedtektene. For selveiende institusjoner må det være en forutsetning at institusjonens kapitalgrunnlag i det alt vesentligste kommer fra det offentlige, og at institusjonen i en viss utstrekning er underlagt offentlig styring og kontroll. Selv om ovennevnte forutsetninger er oppfylt, vil organiseringen som privat rettssubjekt være et moment som taler mot at offentlighetsloven gjelder for institusjonen.

Det kan reises spørsmål om det er grunn til å legge vekt på hvilken type privatrettslig organisasjonsform som er valgt. De fleste teatrene, festspillene og festivalene er organisert enten som aksjeselskap eller som stiftelse. Felles for begge formene er at det offentlige ikke har forvaltningsrettslig intstruksjonsmyndighet. Forskjellen er i første rekke at det offentlige i egenskap av majoritetsaksjonær vil kunne instruere styret i et selskap, mens det ikke foreligger en slik direkte styringsmulighet overfor styret i en stiftelse. Stiftelseslovens selvstendighetskrav setter grenser for det offentliges adgang til å styre eller kontrollere en stiftelse.

Det kan synes som om det har vært lagt til grunn at en stiftelse lettere anses som omfattet av offentlighetsloven enn et aksjeselskap, se Frihagen: Offentlighetsloven bind 1, 3. utgave 1994 s. 87-89 og s. 80-81. Etter vårt syn er det neppe grunnlag for å skille mellom de to organisasjonsformene på denne måten, (se også Woxholth: Forvaltningsloven med kommentarer, 3. utgave 1999 s. 49 som synes å mene at utgangspunktet er det samme for stiftelser og aksjeselskaper). Innenfor kultursektoren kan valg av stiftelsesformen nettopp være uttrykk for et ønske om kunstnerisk integritet og selvstendighet i forhold til offentlig myndigheter, og dermed være et tungtveiende moment for at institusjonen faller utenfor offenlighetslovens anvendelsesområde.  Det ville da gi liten mening om en institusjon skulle anses som et «forvaltningsorgan» dersom den har form av stiftelse, men ikke dersom den er organisert som et aksjeselskap. En annen sak er at bruken av aksjeselskapsformen etter omstendighetene kan indikere en forretningsmessig profil, noe som i seg selv kan tale for at offentlighetsloven ikke gjelder. Her er det imidlertid ingen nødvendig sammenheng: Aksjeloven gjelder også for selskaper som ikke har til formål å skaffe aksjeeierne økonomisk utbytte (jf. lovens § 2-2 annet ledd), samtidig som stiftelsesloven har egne regler for næringsdrivende stiftelser (jf. lovens kapittel 5).

Slik vi ser det, er det grunn til å legge større vekt på hvorfor man har valgt henholdsvis stiftelse eller aksjeselskap, enn på hvilken av formene som er valgt. En må også legge vekt på hvilke styringsmuligheter det offentlige har, og hvordan den formelle og uformelle styringen faktisk skjer.

Ved den nærmere vurderingen må det tas hensyn til de samlede forbindelseslinjene mellom kulturinstitusjonen og det offentlige. Dersom det offentlige kan utpeke et flertall av styremedlemmene, vil det kunne innebære en viss indirekte kontroll. Det samme gjelder dersom det offentlige har kompetanse til å endre sammenslutningens vedtekter, eventuelt å oppløse institusjonen og disponere over de gjenværende midlene. Særlige rapporteringsrutiner kan også innebære at institusjonen blir nært knyttet til det offentlige. Hvorvidt Riksrevisjonen eller kommune- eller fylkesrevisjonen skal forestå revisjon eller annen kontroll av institusjonen, vil også være et moment, jf. stiftelsesloven § 11 tiende og ellevte ledd, jf. aksjeloven § 20-6. Selv om de momentene som er nevnt her samlet skulle innebære et forholdsvis tett tilknytningsforhold mellom institusjonen og det offentlige, vil det neppe i seg selv være tilstrekkelig til å bringe institusjonen inn under offentlighetsloven.

Et viktig spørsmål er hvor stor vekt man skal legge på at en institusjon er økonomisk avhengig av offentlige bevilgninger. De fleste teatre og festspill og flere festivaler er helt avhengige av til dels betydelige offentlige tilskudd dersom de skal kunne opprettholde dagens aktivitet. At en kulturinstitusjon i det vesentlige er finansiert av det offentlige, peker i retning av at offentlighetsloven gjelder, bl.a. fordi det kan dreie seg om relativt store beløp, slik at institusjonens økonomiske prioriteringer kan ha en viss offentlig interesse. Et sterkt økonomisk avhengighetsforhold trenger imidlertid ikke å være avgjørende. Det kan i denne sammenhengen nevnes at Justisdepartementet i høringsnotatet som lå til grunn for Ot.prp. nr. 4 (1981-82) om endringer i offentlighetsloven m.m., antydet muligheten av å la loven omfatte alle private rettssubjekter som i det vesentlige finansieres av det offentlige. Dette ble ikke fulgt opp i det videre lovarbeidet; se proposisjonen s. 7 annen spalte annet avsnitt. - En lav offentlig finansieringsandel, noe som bl.a. er tilfellet for en del festivaler, taler på sin side mot at offentlighetsloven gjelder.

Ved vurderingen må det legges stor vekt på virksomhetens art, herunder om virksomheten er et instrument for den offentlige politikk på området. I denne sammenheng veier det tungt at aktiviteten ved de nevnte kulturinstitusjonene faller klart utenfor kjerneområdet for tradisjonell forvaltningsvirksomhet. Etter det vi kjenner til er det ingen av disse institusjonene som utøver noen form for offentlig myndighet, f.eks. ved å fordele offentlige midler til andre institusjoner, grupper eller enkeltpersoner. Virksomheten ved teatrene, festspillene og festivalene har etter vårt syn mer karakter av kunstnerisk aktivitet og underholdning enn av offentlig forvaltning. Dersom slike institusjoner blir satt til å utføre oppgaver som naturlig hører inn under det offentliges ansvarsområde, kan stillingen bli en annen.

Det offentliges engasjement i disse institusjonene må ses på bakgrunn av et ønske om å fremme visse kulturpolitiske målsetninger. Disse er imidlertid generelt formulert. Det vises til Kulturdepartementets St.prp. nr. 1 (1999-2000) s. 25 hvor departementet legger til grunn et firedelt perspektiv på prioriteringene i budsjettforslaget for 2000:

«Budsjettet skal fremme kvalitet. Det skal sikre et godt produkt i kvantitativt tilstrekkelig omfang og bidra til en god geografisk spredning av kulturtilbudene. Budsjettet skal stimulere til kulturell egenaktivitet over hele landet.»

Når det gjelder scenekunstfeltet, er formålet «å sikre at flest mulig skal få tilgang til opplevelse av teater, opera og dans av høy kunstnerisk kvalitet, fremme kunstnerisk fornyelse og utvikling og utnytte ressursene best mulig», jf. proposisjonen s. 35.

Ved realiseringen av disse målsetningene har institusjonene stor grad av frihet og uavhengighet både i kunstnerisk henseende og i den daglige drift for øvrig. Vi viser her til St. prp. nr. 1 (1996-97) s. 17, der det i forbindelse med gjennomføring av nytt økonomireglement blir uttalt:

«Innanfor kultur- og mediepolitikken vil det prinsipielt sett vere heilt sentralt å ivareta den kunstnarlege og politiske fridomen ved utforming av styrings- og kontrollordningane. Mål- og resultatstyring må ikkje innebere at departementet t d skal involvere seg i repertoarval ved teatra, som fordeling mellom eldre og nyare dramatikk, barne og ungdomsdramatikk, innan- og utanlandskdramatikk eller lystspel. Liknande valsituasjonar kan oppstå for filmproduksjon, orkester, galleri, museum m v. Departementet bør ut frå det same prinsippet vere tilbakehalden med å stille resultatmål til aviser som mottek pressestøtte.

Ut frå dette vil Kulturdepartementet vere varsam med å leggje føringar som har konsekvensar for den kunstnarlege og politiske autonomien for tilskotsmottakarane og institusjonane. Slikt medvite atterhald vil sjølvsagt også ha konsekvensar for departementets kontroll med dei økonomiske disposisjonane til tilskotsmottakarane.»

Som uttalelsen viser er vi her på et område hvor det offentlige bevisst har inntatt en tilbaketrukken rolle for å sikre kulturinstitusjonene kunstnerisk og politisk autonomi. Graden av politisk styring vil gjennomgående være lav, selv om det i tilsagnsbrevene opereres med visse resultatmål og resultatindikatorer. Organiseringen av institusjonene som selvstendige rettssubjekter må ses i lys av den selvstendige stillingen som disse institusjonene vanligvis er ment å skulle ha. Dette er forhold som klart tilsier at vi ikke står overfor «forvaltningsorgan» i offentlighetslovens forstand.

De institusjonene det her er tale om, har ikke noe rettslig monopol. Heller ikke rent faktisk er det tale om noen egentlig monopolsituasjon. Teatrene, festspillene og festivalene inngår som en del av det totale kultur- og underholdningstilbudet og møter indirekte konkurranse fra flere hold. Konkurransesituasjonen vil være et moment som trekker i retning av at offentlighetsloven ikke gjelder. Dersom institusjonen mottar betydelige offentlige tilskudd, vil dette momentet kunne svekkes, da slike tilskudd kan medføre et konkurransefortrinn i forhold til kultur- og underholdningsinstitusjoner som mottar mindre støtte.

Etter Lovavdelingens syn er det klare utgangspunktet at offentlighetsloven ikke gjelder for teatre, festspill og festivaler som er organisert som selvstendige rettssubjekter. Vi legger da særlig vekt på at aktiviteten ved disse kulturinstitusjonene ligger fjernt fra tradisjonell forvaltningsvirksomhet, og at graden av politisk styring vanligvis er liten. Det offentlige har bevisst inntatt en tilbaketrukken rolle for å sikre institusjonene kunstnerisk autonomi. Slik vi ser det, kan det bare rent unntaksvis bli tale om å anvende offentlighetsloven på kulturinstitusjoner av denne typen, f.eks. dersom institusjonen skal utføre forvaltningsmessige oppgaver av noe omfang eller dersom betydelig offentlig finansiering er kombinert med mer inngripende politisk styring. Utgangspunktet vil være at offentlighetsloven ikke gjelder selv om den offentlige finansieringsandelen er forholdsvis høy, og selv om det offentlige i kraft av eierskap kan instruere institusjonens styre.

3.      Vi går så over til å drøfte spørsmålet om offentlighetsloven gjelder for Nordland Teater.

Som nevnt ovenfor er utgangspunktet at teatre som er organisert som selvstendige rettssubjekter ikke regnes som «organ for stat eller kommune», jf. offentlighetsloven § 1 første ledd annet punktum. Spørsmålet blir om særlige grunner tilsier at Nordland Teater likevel vil være underlagt offentlighetsloven.

Lovavdelingen har tidligere kommet til at offentlighetsloven ikke gjelder for Den Nationale Scene i Bergen. Det ble da særlig lagt vekt på at selskapet er organisert som aksjeselskap, og at selskapets kjernevirksomhet ikke er underlagt offentlig styring.

Nordland Teater er i likhet med Den Nationale Scene et 100% offentlig eid aksjeselskap. Aksjekapitalen på kr. 50 000,- er fordelt med tre aksjer på Nordland fylkeskommune og to aksjer på Rana kommune. Aksjeeierne utpeker to av styrets ni medlemmer. Fem styremedlemmer blir utnevnt av Kulturdepartementet, mens de to siste velges av og blant selskapets ansatte. Samlet gir dette det offentlige en dominerende innflytelse over styrets sammensetning. Når det gjelder de medlemmene som Kulturdepartementet oppnevner, setter imidlertid Statens personalhåndbok klare grenser for hvem som kan oppnevnes, jf. punkt 1.04.02 om adgangen til oppnevning av embets- og tjenestemenn i styrer og råd mv.

Selskapets vedtekter kan synes å åpne for en viss politisk styring også når deg gjelder kunstneriske spørsmål. Ifølge vedtektene § 7 kan styret «overlate til en teatersjef å ta avgjørelse om repertoar og øvrige kunstneriske spørsmål innenfor den økonomiske ramme som styret har fastsatt. Styret skal til enhver tid holdes orientert og gis anledning til på forhånd å drøfte repertoar og planer for kunstnerisk virksomhet for øvrig før vedtak treffes». Slik vedtektene er utformet synes styret i Nordland Teater å være mer direkte involvert i teatrets kunstneriske virksomhet enn det som er tilfelle for styret i Den Nationale Scene. Ved sistnevnte teater skal styret kun holdes orientert om den kunstneriske aktiviteten, mens styret i Nordland Teater skal inviteres til å drøfte kunstneriske spørsmål før vedtak treffes. Dersom det offentlige gjennom sine styrerepresentanter engasjerer seg i teatrets rent kunstneriske virksomhet og legger føringer på teatersjefens beslutninger, så taler det med styrke for at offentlighetsloven gjelder. For Kulturdepartementets del vil for øvrig et slikt engasjement harmonere dårlig med uttalelsene i St. prp. nr. 1 (1996-97) s. 17, som er sitert ovenfor i den prinsipielle drøftelsen.

Virksomhetens art taler i utgangspunktet for at offentlighetsloven ikke gjelder, ettersom aktiviteten ved teatret ligger fjernt fra forvaltningsvirksomhet i tradisjonell forstand.

Virksomheten ved Nordland Teater er i det vesentlige basert på tilskudd fra det offentlige. Ifølge regnskapet for 1999 utgjør de offentlige tilskuddene 88% av selskapets driftsinntekter. Økonomisk sett foreligger det således et sterkt tilknytningsforhold mellom teatret og det offentlige. Dette er et moment som trekker i retning av at Nordland Teater er omfattet av offentlighetsloven.

Selskapets vedtekter legger opp til en viss offentlig kontroll over selskapets økonomiske forhold. Budsjettet skal sendes eierne og Kulturdepartementet til godkjenning, og Kulturdepartementet skal også godkjenne låneopptak og andre større finansielle disposisjoner. Videre har Riksrevisjonen, Fylkesrevisoren i Nordland og Kommunerevisoren i Rana rett til å kreve de opplysningene de finner nødvendig for sin kontroll. Dette er momenter som taler for at offentlighetsloven gjelder for teatret.

Etter Lovavdelingens syn vil det avgjørende i dette tilfellet være hvorvidt det offentlige engasjerer seg i teatrets kjernevirksomhet, nemlig den kunstneriske aktiviteten.Dersom det er fast etablert praksis for at det offentlige ikke involverer seg i avgjørelser om repertoar og andre rent kunstneriske spørsmål, vil Nordland Teater falle utenfor offentlighetsloven. I motsett fall vil offentlighetsloven gjelde, selv om det formelt er teatersjefen som treffer vedtak i kunstneriske spørsmål.

Dersom offentlighetsloven gjelder, vil Fylkesmannen i Nordland være klageinstans, jf. offfentlighetsloven § 9 tredje ledd annet punktum. Det avgjørende vil her være at aksjene i selskapet eies av Nordland fylkeskommune og Rana kommune.