§ 1-4 - Aksjeloven og allmennaksjeloven §§ 8-7 flg. – utenlandske morselskap

Saksnummer: 200102870 EP TO

Dato: 15.06.2001

Aksjeloven og allmennaksjeloven §§ 8-7 flg. – utenlandske morselskap

Vi viser til brev 15. mars 2001 og brev 18. mai 2001. Vi beklager at det har tatt så lang tid å besvare henvendelsen.

1.            Oversikt over aksjelovens og allmennaksjelovens regler om aksjonærlån mv.

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7 første ledd bestemmer at et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap bare kan gi kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for en aksjeeier eller noen av aksjeeierens nærstående innenfor rammen av de midler som selskapet kan utdele som utbytte (fri egenkapital). Dessuten er det et vilkår at det stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøking. I tredje ledd nr. 2 er det likevel gjort unntak fra begrensningene i første ledd for kreditt til eller sikkerhetsstillelse til fordel for morselskap i samme konsern.

Begrepet ”konsern” er definert i § 1-3 i de to lovene. Det er i utgangspunktet en forutsetning at morselskapet er et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap for at man skal ha å gjøre med et konsern i lovens forstand. Aksjeloven og allmennaksjeloven § 1-4 annet ledd gjør imidlertid enkelte unntak fra dette utgangspunktet, slik at i forhold til noen bestemmelser får konsernreglene anvendelse selv om morselskapet er utenlandsk. § 1-4 annet ledd annet punktum utvider på denne måten konserndefinisjonen i forhold til 8-7 tredje ledd nr. 2. Vilkåret er at morselskapet hører hjemme i en stat som er part i EØS-avtalen, og er undergitt lovgivning som tilsvarer eller er strengere enn reglene i §§ 8-7 til 8-9. Videre likestilles datterselskaper til slike morselskaper hvis datterselskapet er undergitt slik lovgivning og hører hjemme i en stat som er part i EØS-avtalen.

Reglene om kreditt og sikkerhetsstillelse fra norske datterselskaper til utenlandske morselskaper (og søsterselskaper) har vært vurdert i flere sammenhenger de senere årene. På bakgrunn av forslaget i Ot.prp. nr. 4 (1995-96) Om lov om endringer i lov 4. juni 1976 nr. 59 om aksjeselskaper mv. (EØS-tilpasning) ble daværende § 1-2 i aksjeloven 1976 endret slik at nordiske morselskaper ble likestilt med norske morselskaper (lov 22. desember 1995 nr. 80). I proposisjonen ble det lagt særlig vekt på mulighetene til å inndrive lånet i utlandet dersom datterselskapet skulle gå konkurs, jf. s. 13-15. Løsningen i 1976-loven ble i det vesentlige videreført i aksjeloven 1997 og allmennaksjeloven 1997, jf. § 1-4 annet ledd annet punktum slik ordlyden var før lovendringen 2. juli 1999 nr. 59.

8. desember 1998 avga EFTA Surveillance Authority (ESA) en såkalt ”grunngitt uttalelse”, hvor det ble konkludert med at aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7 tredje ledd nr. 2, jf. § 1-4 annet ledd annet punktum, ikke var forenlige med EØS-avtalen. I uttalelsen ble det blant annet vist til EØS-avtalen art. 4, 31, 34 og 40. På grunnlag av uttalelsen ble § 1-4 annet ledd annet punktum endret ved lov 2. juli 1999 nr. 59, slik at et selskap som hører hjemme i et EØS-land, kan anses som et morselskap i aksjelovens eller allmennaksjelovens forstand dersom lovgivningen selskapet er underlagt, oppfyller de vilkår som er omtalt foran.

De nevnte reglene er nærmere begrunnet i Ot.prp. nr. 65 (1998-99) Om lov om endringer i aksjelovgivningen mv. s. 28-29. I tillegg til begrunnelsen som ble gitt i Ot.prp. nr. 4 (1995-96) legges det avgjørende vekt på faren for omgåelser av de norske lånereglene. Det uttales:

”Begrensningen i adgangen for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper til å gi kreditt til eller stille sikkerhet for sine aksjeeiere er en følge av behovet for å verne selskapskreditorene mot tapping av selskapets midler. Aksjeeiernes begrensede ansvar i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper tilsier at lovgivningen sikrer at selskapskapitalen i hvert fall i en viss grad blir værende i selskapet og brukes til å fremme selskapets formål. Når aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7 tredje ledd nr 2 gjør unntak for konserner (med nordisk morselskap), er det en følge av lovgivers aksept av at et konsern må betraktes som en økonomisk enhet hvor lån mellom selskapene i konsernet må presumeres å være forretningsmessig begrunnet, jf Ot prp 19 (1974-75) Om lov om aksjeselskaper s 192. Et vesentlig poeng her er imidlertid det forhold at det bare er nordiske aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper som anses som morselskaper etter aksjelovens og allmennaksjelovens konserndefinisjon. Dette betyr at morselskapet er underlagt de samme eller tilsvarende begrensninger i adgangen til å gi lån til aksjeeierne som det datterselskapet er. Selv om det er gjort unntak fra lånebegrensningene for nordiske konserner, hindrer loven dermed at eierne bak konsernet kan tappe konsernet som sådan.

Dette har man på den annen side ingen garanti for hvis man i forhold til reglene om aksjonærlån likestiller ethvert utenlandsk morselskap med norske morselskaper. EUs selskapsrettsdirektiver har ikke harmonisert reglene om aksjonærlån. Man kan derfor gjerne tenke seg utenlandske morselskaper som etter sin nasjonale lovgivning fritt kan gi lån til aksjeeierne. En likestilling medfører etter dette en risiko for omgåelse av de norske reglene, ved at det etableres et morselskap til det norske datterselskapet i et land med mer liberale regler enn de norske. Datterselskapet ville da lovlig kunne gi lån til sitt utenlandske morselskap, mens morselskapet etter sitt lands lovgivning lovlig kunne låne pengene videre til eierne av konsernet.”

2.            Justisdepartementets vurdering av reglene

Justisdepartementet kan ikke se at det har inntrådt omstendigheter som gir grunn til å revurdere den løsningen som departementet gikk inn for i Ot.prp. nr. 65 (1998-99). Vi står fast ved oppfatningen om at faren for omgåelser tilsier at man ikke bør likestille alle morselskaper som hører hjemme i EØS, med norske morselskaper i forhold til lånereglene i §§ 8-7 flg.

I brevene vises det til at uklarheten ved tolkningen av § 1-4 annet ledd annet punktum skaper praktiske vanskeligheter. Vi har forståelse for at vurderingstemaet etter bestemmelsen kan oppfattes som usikkert. På den annen side tillater vi oss å bemerke at det ikke dreier seg om en regel som pålegger plikter, men om en regel som gir grunnlag for rettigheter (eller mer presist: fravær av forbud), som man tidligere ikke har hatt. Selskapene har selvsagt muligheten til å avholde seg fra å benytte seg av rettigheter som må anses som usikre.

Vi viser også til at løsningen for utenlandske morselskaper i § 1-4 annet ledd annet punktum har bakgrunn i en mer generell problemstilling om manglende harmonisering av konsernretten i EU. Norsk aksjelovgivning kan ikke pålegge utenlandske selskaper slike plikter som den kan pålegge norske selskaper. På den annen side innebærer EØS-avtalens regler om ikke-diskriminering at utenlandske selskaper skal ha de samme rettighetene etter norsk rett som de norske selskapene. Dette skaper en ubalanse som det ikke alltid finnes enkle løsninger på, og som i noen tilfeller kan resultere i lovgivning som ikke er optimal.

Når det spesielt gjelder konsernkontoordninger, har vi ikke grunnlag for å vurdere om ordningene kan anses ”ubetenkelige” utfra en selskapsrettslig vurdering. Vi har imidlertid merket oss den begrunnelsen som er gitt for konsernkontoordningen i brevet fra Finansnæringens Hovedorganisasjon og Næringslivets Hovedorganisasjon 22. juni 2001, hvor det vises til at ordningen innebærer at overskuddslikviditet i en del av konsernet kan benyttes til finansiering av en annen del av konsernet i stedet for å bli et innskudd i en bank. Vi vil bemerke at det på grunnlag av dette ikke synes å være en uaktuell problemstilling å vurdere ordningen i forhold til mulighetene for ”tapping” av konsernets midler.

3.            Nærmere om tolkningen av aksjeloven og allmennaksjeloven § 1-4 annet ledd annet punktum

I brevet etterlyses tiltak som kan bidra til en nærmere avklaring av hvordan § 1-4 annet ledd annet punktum skal forstås. På bakgrunn av ordlyden, forarbeidene og de hensyn bestemmelsene er ment å ivareta, vil vi gi uttrykk for enkelte utgangspunkter som vi mener bør legges til grunn ved tolkningen av § 1-4 annet ledd annet punktum. Vi håper at dette kan bidra til å gjøre det noe enklere å forholde seg til bestemmelsen.

• For det første mener vi at man ved vurderingen av den utenlandske lovgivningen må ta utgangspunkt i de hensyn lånebegrensningsreglene i §§ 8-7 flg. skal ivareta. Vi viser til mulighetene for tapping av selskapets midler og behovet for å sikre at bestemmelser i aksjelovgivningen som skal hindre dette, ikke kan omgås ved å kanalisere midlene gjennom et morselskap som ikke selv er underlagt slik lovgivning.
• Forholdet til internasjonale konvensjoner og mulighetene til å inndrive lån i utlandet dersom datterselskapet går konkurs, kan vi på den annen side ikke se at har betydning ved vurderingen etter § 1-4 annet ledd annet punktum. Selv om dette var et hensyn som ble vektlagt særlig ved lovendringen 22. desember 1995 nr. 80, er det de selskapsrettslige reglene om adgangen til å yte lån mv. til aksjeeierne som er avgjørende etter ordlyden.
• Den utenlandske lovgivningen må etter vår vurdering ha regler som gir en særskilt regulering av adgangen til å yte lån eller stille sikkerhet til fordel for selskapets aksjeeiere. Dersom lovgivningen lar dette bero på mer generelle prinsipper om anvendelse av selskapskapitalen, antar vi at den utenlandske lovgivningen ikke tilfredsstiller kravet i § 1-4. Vi viser til at bestemmelsen krever at reglene ”tilsvarer eller er strengere enn reglene i §§ 8-7 til 8-9”. Vi legger til grunn at det i de fleste EØS-stater gjelder begrensninger for aksjeeiernes rett til å disponere over selskapsformuen, som etter omstendighetene kan få betydning også for adgangen for selskapet til å yte lån eller stille sikkerhet til fordel for aksjeeierne. Vi antar at det i forhold til § 1-4 annet ledd annet punktum må kreves noe mer.
• Dersom det i vedkommende stat er forbudt for selskapet å yte lån eller stille sikkerhet til fordel for aksjeeierne, må det i utgangspunktet legges til grunn at morselskapet er underlagt en lovgivning ”som… er strengere enn reglene i §§ 8-7 til 8-9”. Dersom vedkommende stat har en ordning med fri og bundet egenkapital, og det gjelder lånebegrensninger som er knyttet til aksjeeiernes rett til å disponere over selskapets frie egenkapital, antar vi også at lovgivningen i utgangspunktet tilfredsstiller kravet i § 1-4. Vi vil heller ikke se bort fra at også andre metoder for å beregne det beløpet som kan lånes ut, kan aksepteres, dersom bestemmelsen ellers fører til et resultat som ivaretar hensynene bak reglene i §§ 8-7 til 8-9.
• Kretsen av personer lånereglene gjelder i forhold til må omfatte selskapets aksjeeiere. I likhet med det som gjelder etter de norske lovene, må det imidlertid godtas at det gjøres unntak for lån eller sikkerhetsstillelse til fordel for selskap i samme konsern. Det må også kunne gjelde enkelte unntak for ansatte som er aksjeeiere i tråd med vurderingene som ligger til grunn for § 8-8. For å hindre omgåelser antar vi på den annen side at det må gjelde regler om identifikasjon mellom aksjeeieren og personer eller selskaper som aksjeeieren har et nært forhold til. Vi antar imidlertid at dette ikke nødvendigvis må følge av uttrykkelige lovbestemmelser, men at det vil være tilstrekkelig om det samme resultatet kan legges til grunn for eksempel ut fra alminnelige omgåelsesbetraktninger.
• Det må aksepteres at vedkommende lovgivning gjør unntak for forretningsavtaler i tråd med bestemmelsen i § 8-7 tredje ledd nr. 1.
• Vi er noe i tvil om det må stilles krav om at vedkommende stats lovgivning også setter begrensninger for adgangen til å yte lån eller stille sikkerhet til fordel for selskapets tillitsvalgte, jf. § 8-9. Reglene om lån mv. til tillitsvalgte er av en noe annen art enn reglene om lån mv. til aksjeeiere. Siden § 1-4 annet ledd annet punktum viser direkte til denne bestemmelsen, antar vi likevel at det må stilles et slikt krav.
• Derimot antar vi at det ikke kan kreves at vedkommende stats lovgivning har tilsvarende regler om virkningen av at selskapet ulovlig har ytet lån eller stillet sikkerhet til fordel for aksjeeierne som reglene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-11 om ugyldighet og tilbakeføringsplikt. Det vises til at henvisningene i § 1-4 annet ledd annet punktum ikke omfatter denne bestemmelsen.