§ 100 - Markedsføringsloven § 2 c annet ledd – innstikk som er omfattet av redaktøransvaret

Vi viser til brev 21. desember 2005 fra daværende Barne- og familiedepartementet der det bes om en vurdering av muligheten for å gi forbrukerne adgang til å reservere seg mot innstikk og reklamebidrag i aviser og andre trykksaker.

1.            Innstikk og redaktøransvaret

Grensedragningen mellom redaksjonelt stoff omfattet av redaktøransvaret og uadressert reklame som faller utenfor redaktøransvaret ble drøftet av Lovavdelingen i forbindelse med vedtakelsen av markedsføringsloven § 2 c, jf. lov 21. desember 2000 nr. 106.

I uttalelsen er det lagt til grunn at det er opp til redaktøren å bestemme hva som er ønsket andel reklame og ønsket andel redaksjonelt stoff i det produktet som leveres. Videre er det uttalt:

”Det må videre være fritt opp til den enkelte redaktør om reklame og redaksjonelt stoff skal plasseres side om side eller om deler av reklamen skal samles i egne bilag eller innstikk som følger hovedproduktet.

Fysisk atskilte reklamepublikasjoner som selv angir at de er en del av hovedpublikasjonen, eller som det av andre grunner må være åpenbart for mottakeren at er en del av hovedproduktet, kan ikke karakteriseres som uadressert reklame.

Om derimot andre fysisk atskilte reklamepublikasjoner enn dem redaksjonen tar redaksjonelt ansvar for, blir distribuert sammen med avisen, bør dette karakteriseres som uadressert reklame. Hensynene bak reglene taler for det: Abonnentene har kun bestilt det produkt som redaktøren kan stille seg bak.”²⁵

I brev 21. desember 2005 hit uttaler daværende Barne- og familiedepartementet på bakgrunn av Lovavdelingens uttalelse at en generell reservasjonsordning for innstikk i aviser og blader, vil innebære et inngrep i redaktørens ytringsfrihet etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.

Grensen mellom hva som omfattes av redaktøransvaret og hva som faller utenfor, kan være vanskelig å trekke. Etter vår oppfatning vil ikke alle reklameinnstikk være omfattet av redaktøransvaret.  Det må stilles krav om et minimum av tilknytning til hovedproduktet. Et bilag som for eksempel Aftenpostens boligbilag, som samler annonser fra flere annonsører, og som i format og layout er utformet nær de øvrige deler av avisen, vil klart nok være en del av avisen selv om det redaksjonelle innhold er begrenset i forhold til annonsedelen. Et reklamebilag fra en annonsør som angir at det er et bilag til avisen, vil heller ikke kunne karakteriseres som uadressert reklame. På den annen side vil det etter omstendighetene ikke være naturlig å anse et bilag fra en annonsør som er fysisk atskilt fra hovedproduktet, og som skiller seg fra avisen i form og layout, for å være en del av avisen. Denne type innstikk vil ikke fremstå for mottakeren som en del av hovedpublikasjonen, men som et selvstendig produkt som bare distribueres sammen med avisen, og må kunne karakteriseres som uadressert reklame. Vi finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på hvor grensen for hva som er omfattet av redaktøransvaret, må trekkes.

2.            Forholdet til ytringsfriheten

En del reklamebilag som omtales som ”innstikk” vil etter dette være omfattet av redaktøransvaret. I den grad innstikkene er omfattet av redaktøransvaret må forholdet til ytringsfriheten vurderes. Vi finner grunn til å nevne at det for vurderingen av forholdet til ytringsfriheten er uinteressant om innstikkene ”språklig” eller ”logisk” kan betegnes som ”uadressert” reklame. Avgjørende er realitetene i en ordning med reservasjonsrett.

2.1   EMK artikkel 10

EMK artikkel 10 som verner om ytringsfriheten lyder som følger:

”1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.

2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interest of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health and morals or for the protection of the rights and freedoms of others. This article shall not prevent the imposition of lawful restrictions on the exercise of these rights by members of the armed forces, of the police or of the administration of the State.”

Det aktuelle inngrepet i ytringsfriheten består direkte i at avisene begrenses i sine muligheter til å spre ytringer som utvilsomt er kommersielle. Kommersielle ytringer faller inn under vernet etter EMK artikkel 10 (1).²⁶ I saken Markt Intern Verlag GmbH mot Tyskland slo EMD fast at kommersielle ytringer ikke kan holdes utenfor virkeområdet til artikkel 10 (1), som ikke kan begrenses til bestemte typer informasjon, ideer eller former for ytringer.²⁷ EMD har fastholdt samme syn i en rekke senere saker vedrørende ulike former for reklame og kommersielle ytringer.²⁸ Det følger av EMDs avgjørelser i disse sakene at vernet for slike ytringer likevel er svakere enn for ytringer knyttet til spørsmål av allmenn interesse.

Ved vurderingen av inngrepet i saken må en imidlertid også ta hensyn til at dette kan ha betydning for avisenes inntektsgrunnlag. Indirekte kan dermed det bli berørt som må sies å være kjernen i avisenes virksomhet: den redaksjonelle virksomheten. Når annonseinntekter medvirker til å holde abonnementsprisen lavere, bidrar dette til å opprettholde avisen som en kanal for den allmenne samfunnsdebatten. En kan derfor ikke uten videre trekke slutninger fra tidligere saker som utelukkende har dreid seg om retten til å fremsette kommersielle ytringer for å ivareta disse ytringenes umiddelbare formål: å få i stand økonomiske transaksjoner.

En reservasjonsordning for innstikk og bilag som er omfattet av redaktøransvaret vil dermed innebære et inngrep i avisenes rett til å meddele informasjon og ideer etter EMK artikkel 10 (1). For at en slik begrensning i redaktørenes ytringsfrihet skal være i samsvar med artikkel 10, må derfor de tre kumulative vilkårene i artikkel 10 (2) være oppfylt: inngrepet må ha hjemmel i lov, det må være begrunnet i et av de oppregnede formål, og det må være ”nødvendig i et demokratisk samfunn”.

Ønsket om å innføre en reservasjonsordning er begrunnet i miljøhensyn og forbrukerhensyn. I den utstrekning formålet er å gi forbrukerne en mulighet til å reservere seg mot å motta uønsket reklame, vil dette være en begrensning som er begrunnet i beskyttelsen av andres rettigheter. Uten en slik reservasjonsadgang kan borgerne bli avskåret fra å utnytte sin rett til å få informasjon uten samtidig å få reklamen med på kjøpet. Hensynet til miljøet og behovet for å unngå unødvendig avfall og sikre en bærekraftig ressursforvaltning, vil også ha som formål å beskytte den offentlige helse. 

Spørsmålet er dermed om en slik reservasjonsordning kan sies å være ”nødvendig i et demokratisk samfunn”. EMD har ved flere anledninger lagt til grunn at vilkåret om at inngrepet må være nødvendig, ikke innebærer at inngrepet må være uunnværlig (”indispensable”). På den annen side er det heller ikke tilstrekkelig at inngrepet er ”akseptabelt”, ”vanlig”, ”nyttig”, ”rimelig” eller ”ønskelig”.

EMD har lagt til grunn at for å være i samsvar med konvensjonen, må inngrepet svare til et tvingende samfunnsmessig behov (”pressing social need”) og det må være proporsjonalt i forhold til formålet som søkes oppnådd gjennom begrensningen i konvensjonsrettighetene. Videre må de grunner som anføres av de nasjonale myndighetene, være relevante og tilstrekkelige.²⁹

Det er i første rekke statene som har ansvaret for å sikre konvensjonsrettighetene. Statene har derfor en viss skjønnsmargin (”margin of appreciation”) når det gjelder hvilke inngrep som er nødvendige. EMD har ved flere anledninger slått fast at skjønnsmarginen er vesentlig når det gjelder spørsmål om kommersielle ytringer, og særlig på et så komplekst og varierende område som reklame. I slike saker vil EMDs prøvelse være begrenset til en kontroll av at begrensningene som følger av nasjonal lovgivning er prinsipielt berettigete og proporsjonale.³⁰ I denne saken må det som nevnt også tas hensyn til at inngrepet har en side også mot avisens redaksjonelle virksomhet.

Begrunnelsen for å innføre en reservasjonsordning er som nevnt todelt. I brev 21. desember 2005 fremhever daværende Barne- og familiedepartementet for det første hensynet til miljøet og behovet for å unngå unødvendig avfall. Avfallsforebygging og bærekraftig ressursforvaltning er viktige nasjonale mål, og uønsket papirreklame innebærer mye avfall som kunne vært unngått. Selv om en stor del av avisene og innstikkene samles inn og resirkuleres, innebærer også gjenvinningsprosessen belastninger på miljøet.

For det andre begrunnes behovet for en reservasjonsordning i forbrukerhensyn. I brevet 21. desember 2005 redegjorde Barne- og familiedepartementet for dette på følgende måte:

”Et annet moment er hensynet til privatlivets fred, herunder forbrukernes mulighet til å unngå å bli ”neddynget i reklame”. Svært mange ønsker ikke å motta denne type reklame. Forbrukerombudet mottok ca. 200 klager i fjor som gjaldt reklameinnstikk. I en undersøkelse utført av Norsk Respons på vegne av Nordiske Mediedager i mars i år, fremgår det at 60 prosent av de spurte misliker reklameinnstikk i avisene og ville ha reservert seg hvis det var mulig. […]  Bilagene gjør også at de som reserverer seg mot adressert reklame, ikke helt kan unngå dette dersom de holder bestemte aviser.” 

Etter vår oppfatning utgjør dette tungtveiende samfunnsmessige behov, og de ovennevnte begrunnelsene må kunne sies å utgjøre relevante og tilstrekkelige grunner. De nevnte miljø- og forbrukerhensyn må videre veies opp mot avisenes ønske om fritt å kunne distribuere innstikk, og inngrepet ovenfor avisene må ikke være uforholdsmessig i forhold til hva som oppnås gjennom en reservasjonsrett.

Det kan spørres om en adgang til å reservere seg mot innstikk vil tjene til å oppfylle de formålene reguleringen er ment å ivareta. Avisene vil, etter det vi forstår, fortsatt ha muligheten til å ta inn den samme reklamen, forutsatt at den har en viss, sterkere tilknytning til avisen for øvrig. Vi har ikke grunnlag for å foreta en nærmere vurdering av hvilke virkninger en eventuell regulering vil ha. Hvis reguleringen ikke har noen nevneverdig effekt samtidig som den påfører avisene ikke uvesentlige byrder, kan det stilles spørsmål om kravet til proporsjonalitet etter EMK artikkel 10 (2) er tilfredsstilt. Det vil derfor være ønskelig om dette spørsmålet kan være bedre belyst før et forslag eventuelt blir fremmet. Vurderingen i det følgende er basert på en forutsetning om at en eventuell regulering vil ha en ikke uvesentlig effekt i retning av å realisere de formålene som ligger bak et eventuelt ønske om lovendring.

Et argument som anføres mot en reservasjonsordning, er at abonnenten kan avbestille avisen dersom vedkommende er misfornøyd med produktet, og at risikoen for oppsigelse kan bidra til at antallet innstikk regulerer seg selv. Det kan imidlertid stilles spørsmål om hvor reell denne valgfriheten er, og dermed hvor effektiv en slik reguleringsmekanisme vil være, all den tid det er tale om en avis man ønsker å lese. Fra avisenes side kan det sies at Stortinget i tilfelle gir avisene insentiver til å tilby et produkt som de selv (kanskje) ikke ønsker å tilby. Om motivet for avisens motvilje mot et slikt produkt er at en avis uten innstikk i seg selv er en dårligere avis, at dette svekker avisens inntektsgrunnlag slik at avisens mulighet til å opprettholde og forbedre sin redaksjonelle virksomhet på sikt svekkes eller andre grunner, er av mindre betydning.

Når det i tillegg anføres at en reservasjonsadgang vil innebære en urimelig forskjellsbehandling mellom abonnementsaviser og aviser og blader i løssalg, kan det imidlertid innvendes at valgfriheten vil være mer reell når det gjelder løssalgsaviser.

Sakene som har vært behandlet av EMD, har dreid seg om begrensninger knyttet til selve innholdet av kommersielle ytringer. EMD har tilkjent statene en vid skjønnsmargin og har veket tilbake for å konstatere krenkelse av EMK artikkel 10 i andre tilfeller enn der ytringene i tillegg til å ha kommersielle virkninger også hadde karakter av innlegg i samfunnsdebatter av generell interesse.³¹ En reservasjonsordning innebærer ingen innholdsmessig begrensning på markedsaktørenes rett til å reklamere for sine produkter, og heller ikke et generelt forbud for avisene mot å la reklamen inngå som en del av avisens samlede produkt. En reservasjonsordning medfører bare en begrensning i adgangen til å distribuere reklame til personer som aktivt og uttrykkelig har gitt uttrykk for at de ikke ønsker å motta slike bilag. Ved at abonnentene etter eget valg gis en reell adgang til å reservere seg mot reklame, ivaretas dessuten abonnentenes ytringsfrihetsinteresser, noe som ikke kan være helt uten betydning.

Vi finner også grunn til å nevne at kringkastingsloven i atskillig utstrekning åpner for inngrep i kringkastingsselskapenes adgang til fritt å sende reklame. Etter kringkastingsloven § 3-1 første ledd skal for eksempel reklameinnslag samlet ikke overstige 15 prosent av kringkasterens daglige sendetid. Lovbestemmelsen binder alle kringkastingsselskaper underlagt norsk jurisdiksjon. Bestemmelsen har en felleseuropeisk bakgrunn, jf. direktiv 89/552/EF artikkel 18 og Europarådets kringkastingskonvensjon 5. mai 1989 artikkel 12. Denne og øvrige regler om reklame i kringkasting påvirker åpenbart kringkastingsselskapenes rammevilkår og griper prinsipielt inn i den friheten kringkastingssjefen eller andre ansvarlige i selskapet har til å påvirke selskapets samlede profil (herunder fordeling mellom redaksjonelt stoff og annonser). Vi kjenner ikke til at det har vært reist avgjørende innvendinger på ytringsfrihetsgrunnlag mot kringkastingslovens bestemmelse eller de internasjonale instrumentene som ligger bak. Selv om det ikke uten videre kan trekkes slutninger fra reguleringen av kringkastingsselskapene til en beslektet regulering av aviser, illustrerer forholdet at det i atskillig utstrekning er adgang til å gripe inn medienes frihet til å spre kommersielle ytringer.

Etter vår oppfatning vil en slik reservasjonsadgang som er skissert av Barne- og likestillingsdepartementet ligge innenfor myndighetenes skjønnsmargin. Sett i forhold til de legitime formål som søkes oppnådd gjennom en slik ordning, kan den som utgangspunkt ikke sies å innebære et uforholdsmessig inngrep i ytringsfriheten. Spørsmålet er likevel tvilsomt dersom en regulering som nevnt bare har en uvesentlig effekt når det gjelder å nå de målene som ligger bak, sett i forhold til de byrder som den legger på avisene.

2.2            Grunnloven § 100

I forbindelse med vedtakelsen av den nye Grunnloven § 100 om ytringsfrihet drøfter Stortinget spørsmålet om hvorvidt kommersielle ytringer skulle ha grunnlovsvern. Kontroll- og konstitusjonskomiteens flertall hadde, i samsvar med regjeringens tilråding, foreslått en bestemmelse som uttrykkelig utelukket kommersielle ytringer fra virkeområdet til Grunnloven § 100.³² Under Stortingets behandling av forslaget var det ikke tilstrekkelig flertall for en slik bestemmelse. I debatten ble det imidlertid presisert, også av dem som stemte mot bestemmelsen, at selv om ordlyden i Grunnloven § 100 innebærer at kommersielle ytringer i prinsippet har konstitusjonelt vern, ligger de utenfor ytringsfrihetens kjerneområde, og de vil ha et svakere vern enn ytringer om spørsmål av allmenn interesse.

Kommersielle ytringer faller i utgangspunktet innenfor vernet etter Grunnloven § 100 annet ledd. Den foreliggende saken har, som det fremgår av punkt 2.1, en side også mot avisens redaksjonelle virksomhet, og dermed Grunnlovens vern for ”Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen og hvilken som helst anden Gjenstand”, jf. § 100 tredje ledd. Det følger av tredje ledd at ”[d]et kan kun sættes slige klarlig definerede Grændser for denne Ret, hvor særlig tungtveiende Hensyn gjøre det forsvarlig holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelser.”

Under debatten i Stortinget kom det frem at det var bred enighet om at det fortsatt vil være en vid adgang til å regulere kommersielle ytringer gjennom den alminnelige lovgivningen.³³ De sidene av saken som angår avisenes redaksjonelle virksomhet endrer ikke denne vurderingen på avgjørende måte. På bakgrunn av bestemmelsens forarbeider kan det etter Lovavdelingens syn legges til grunn at grunnlovsvernet for kommersielle ytringer ikke rekker videre enn vernet etter EMK artikkel 10. 

3.            Reservasjonsadgang for gratisaviser

Barne- og familiedepartementet ber også om en tilbakemelding på deres vurdering av muligheten for å innføre en reservasjonsadgang for gratisaviser. Det forutsettes at slike gratisaviser har en viss mengde redaksjonelt stoff. Lovavdelingen slutter seg til Barne- og familiedepartementets vurdering av at en avgjørende forskjell sammenliknet med innstikk i abonnementsaviser, er at gratisaviser ikke er bestilt av forbrukeren, og følgelig heller ikke kan avbestilles. Som uttalt av departementet innebærer ikke ytringsfriheten at en avis kan påtvinges personer som ikke ønsker å motta det. En adgang for forbrukere til å reservere seg mot gratisaviser vil etter vår oppfatning derfor ikke komme i konflikt med ytringsfriheten verken etter Grunnloven § 100 eller EMK artikkel 10.