§ 105 - Bistand under lovforberedelse – endringer i pengespill- og lotterilovgivningen

1.            Innledning

Vi viser til henvendelsen fra Kultur- og kirkedepartementet 23. desember 2002 med senere presisering ved brev 15. januar 2003. Departementet har bedt om bistand i forbindelse med utarbeidelsen av et lovforslag som skal gi Norsk Tipping AS enerett på drift av gevinstautomater i Norge, jf. høringsbrev 25. oktober 2002 om endringer i lotteri- og pengespillovgivningen. Forslaget er dels utarbeidet etter modell av nylige omlegginger i Sverige, der det ble innført statlig monopol på drift av gevinstautomater ved lov 2001:1045 som trådte i kraft 1. februar 2002.

Hovedbegrunnelsen for departementets forslag er et ønske om å kunne bekjempe spilleavhengighet og kriminalitet mer effektivt, å kunne håndheve 18 års grensen for spill på automater strengere og å få kontroll med misligheter i bransjen. Forslaget er planlagt iverksatt fra 1. januar 2004. Etter en overgangsperiode på to år skal retten til oppstilling av gevinstautomater etableres som en enerett for Norsk Tipping AS. Antallet oppstilte gevinstautomater er tenkt begrenset fra dagens omlag 19 000 til omlag 10 000. Norsk Tippings automater skal være en ny type såkalte VLT-automater (”video lottery terminals”) som skal legge til rette for en mer effektiv håndheving av 18 års aldersgrensen og gi myndighetene bedre kontroll med pengestrømmen og automatenes funksjonsmåte. Norsk Tippings automater skal bare stilles opp i lokaler der bruken kan kontrolleres på en tilfredsstillende måte; blant annet skal dagens form for oppstilling i kjøpesentra opphøre.

I dag er det humanitære og samfunnsnyttige organisasjoner og foreninger som har oppstillingstillatelsene for de omlag 19 000 automatene. Tillatelsene har en varighet på ett til tre år. Avviklingen av de private automatentreprenørenes virksomhet skal skje gradvis frem til 31. desember 2005 etter hvert som disse oppstillingstillatelsene løper ut. Ingen gjeldende oppstillingstillatelser har varighet ut over denne datoen. Eventuelle fornyede oppstillingstillatelser til organisasjoner og foreninger kan ikke gjelde ut over 31. desember 2004, jf. forskrift 22. september 2000 nr. 960 om oppstillingstillatelser for gevinstautomater og underholdningsautomater § 2 annet ledd annet punktum som endret ved forskrift 20. desember 2002 nr. 1693. For å lette bekjempelsen av og kontrollen med ulovlig oppstilling av gevinstautomater etter 31. desember 2005 er det foreslått et forbud mot uten hjemmel i lov å besitte gevinstautomater. Men forbudet er ikke tenkt satt i verk før etter en overgangsperiode frem til 1. april 2006, og departementet skal ved forskrift kunne fastsette unntak.

Nedenfor vil Lovavdelingen gi en rettslig vurdering av spørsmålet om hvorvidt gjennomføringen av de foreslåtte lovendringene kan gi dagens private automatentreprenører grunnlag for å kreve erstatning etter analogi fra Grunnloven § 105 (se punkt 2) eller etter det såkalte forespeilingsansvaret (se punkt 3). Til sist vil Lovavdelingen knytte enkelte bemerkninger til forholdet mellom de foreslåtte lovendringene og eiendomsvernet etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) første tilleggsprotokoll artikkel 1 (se punkt 4).

2.            Spørsmål om erstatning på grunnlag av prinsippet i Grunnloven § 105

2.1            Innledende bemerkninger

Det er på det rene at de foreslåtte lovendringene ikke vil innebære noen ekspropriasjon som gir krav på erstatning etter Grl. § 105.

Opprettelsen av et statlig monopol på driften av gevinstautomater vil innebære at automatentreprenørenes næringsfrihet innskrenkes. Selve innskrenkningen i næringsfriheten må entreprenørene finne seg i uten erstatning, jf. Andenæs: Statsforfatningen i Norge (8. utg., Oslo 1998) s. 383.

Men der lovgivningen forbyr en viss virksomhet for å gjøre den til statsmonopol, har det vært reist spørsmål om bedriftene har krav på erstatning for nedgangen i eiendomsverdien av sine anlegg, jf. Andenæs op.cit. s. 383–384. Et synspunkt har vært at anleggene ville tape det meste av sin verdi gjennom opprettelsen av monopolet, og at staten dermed kunne skaffe seg de nødvendige anleggene ”for en slikk og ingenting”. I slike tilfeller er parallellen til ekspropriasjon nærliggende, og rimelighetsgrunner kan tilsi at tapet i eiendomsverdi må erstattes, selv om forholdet ikke går inn under ordlyden i Grl. § 105.

Spørsmålet om erstatning etter innføringen av det foreslåtte monopolet på drift av gevinstautomater står i en annen stilling. Gevinstautomatene, som er entreprenørenes sentrale driftsmiddel, vil ikke bli overtatt av Norsk Tipping. I stedet skal Norsk Tipping ta i bruk en ny type såkalte VLT-automater som blant annet skal legge til rette for en mer effektiv håndheving av 18 års aldersgrensen og bedre kontrollen med pengestrømmen og automatenes funksjonsmåte.

På denne bakgrunnen er det mest nærliggende å betrakte spørsmålet om erstatning etter prinsippet i Grl. § 105 som et spørsmål om erstatning for rådighetsinnskrenkninger. Lovforslaget medfører begrensninger i entreprenørenes mulighet til å utnytte sine driftsmidler. Spørsmålet er om disse begrensningene i dette tilfellet kan gi grunnlag for erstatningskrav etter prinsippet i Grl. § 105. Tapet det i tilfellet kunne være aktuelt å erstatte, ville være tap ved at pådratte utgifter og investeringer ble verdiløse som følge av innføringen av monopolet.

2.2            Spørsmålet om erstatning for rådighetsinnskrenkninger

I tilfeller der et statlig monopol opprettes for å regulere en virksomhet som er forbundet med bestemte skadevirkninger, har det i den juridiske litteraturen vært hevdet at staten ikke kan ha noen plikt til å svare erstatning, jf. Jon Skeie: Eiendomsret og Statsmonopol (Kristiania 1923) s. 297:

”Dersom forbudet mod en tidligere privat virksomhed er blevet nødvendig for at hindre de misbrug, som altid eller regelmæssigt følger af denne virksomhed, har staten, efter min opfatning, ingen plikt til at betale erstatning for ophøret af den private bedrift. Det gjælder ogsaa i tilfælde, hvor forbudet medfører, at bestemte eiendomsgjenstande forringes i værdi eller bliver værdiløse. ... Og det gjør ingen forskjel i erstatningsspørgsmaalet, om staten for at hindre eller indskrænke misbrugene selv overtager virksomheden i andre former. ...”

Denne læren fikk tilslutning av Magne Schjødt: Erstatningsspørsmål ved gjennemføring av statsmonopol, trykt som bilag III til Förhandlingarna å det sjuttonde nordiska juristmötet (utgitt i Helsingfors 1938), jf. s. 67 under henvisning til Skeie l.c. og med overskriften ”Monopoler til sikring mot misbruk i en næring hvor misbruk lett kan forekomme”:

”Dette er formålet med Vinmonopolet. ... I et slikt tilfelle har Staten ikke erstatningsplikt. Oprettelse av et monopol er her et direkte utslag av statens rett til regulering av næringslivet i samfundets interesse. De næringsdrivende har ikke noe naturlig krav på i det hele å drive en næring av denne art. De avgir derfor ingen verdi som tilhører dem.”

Utgangspunktet er i alle fall at eieren må tåle begrensninger i eiendomsrådigheten uten erstatning. Den rettspraksis som angår erstatning for innskrenkninger i rådigheten over fast eiendom, kan her gi en viss veiledning. Så lenge det ikke blir krevd avståelse av eiendommen, er det bare i  særlige unntakstilfeller at det må betales erstatning etter ulovfestede regler knyttet til en form for analogisk anvendelse av Grl. § 105, jf. Rt. 1970 s. 67 (Strandlovdommen). Dette utgangspunktet må også gjelde i forhold til etablert virksomhet som tidligere har vært ansett som uskadelig, men som erfaring og ny erkjennelse viser at bør reguleres nærmere eller helt forbys, jf. Rt. 1973 s. 705 (laksefredning).

Et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for erstatning for rådighetsinnskrenkninger, er at inngrepet er vesentlig for eieren, jf. Rt. 1993 s. 321 (Hydalen) på s. 325:

”At inngrepet er vesentlig, er et nødvendig, men ikke i seg selv tilstrekkelig vilkår for å kunne kreve erstatning etter en analogisk anvendelse av Grunnlovens § 105. Det er velkjent i praksis at selv vesentlige inngrep ikke kan kreves erstattet, f.eks. fordi de rammer en virksomhet som på grunn av ny erkjennelse anses å være så skadelig eller uheldig at den bør reguleres eller forbys.”

Dersom inngrepet er vesentlig, vil det bero på en totalvurdering av en rekke omstendigheter om det er grunnlag for erstatning. De samfunnsinteressene som begrunner rådighetsinnskrenkningene samt likhets- og forutberegnelighetshensyn vil stå sentralt i vurderingen.

Når det gjelder spørsmålet om inngrepet er vesentlig, er det et moment at det foreslåtte monopolet på drift av gevinstautomater vil gripe inn i automatentreprenørenes etablerte bruk av typegodkjente automater. Det er et argument for at inngrepet bør anses som vesentlig, jf. Rt. 1988 s. 890 (Jærstrendene). Men en må også ta i betraktning at automatene har en begrenset levetid, og at bruken bygger på tidsbegrensete oppstillingstillatelser gitt med hjemmel i lov. Dessuten vil formentlig en betydelig andel av dagens automatpark kunne utnyttes meget lønnsomt i overgangsperioden. De gjeldende oppstillingstillatelsene vil falle bort gradvis i løpet av en overgangsperiode frem mot slutten av 2005, slik at automatentreprenørene får en viss tid til å tilpasse seg. Etter dagens regler i forskrift 18. august 1998 nr. 853 om typegodkjenning av automater (typegodkjenningsforskriften) § 2 annet og tredje ledd må automater som ble typegodkjent første gang før 1. oktober 2000, senest fra 1. januar 2004 tilfredsstille nye krav til typegodkjenning. Men i forbindelse med innføringen av det foreslåtte monopolet vil Kultur- og kirkedepartementet oppheve disse reglene, slik at entreprenørene også kan benytte seg av automater som ble typegodkjent første gang før 1. oktober 2000, helt frem til oppstillingstillatelsene løper ut. For å gi automatentreprenørene rimelige muligheter til å innrette seg etter det foreslåtte besittelsesforbudet, skal dette ikke tre i kraft før etter utløpet av en overgangsperiode som er tenkt å vare frem til 1. april 2006.

Det vil nok variere hvor vesentlig inngrepet er for den enkelte som rammes. Enkelte automatentreprenører kan komme til å tape til dels betydelige beløp på nylig foretatte investeringer. Selv om en skulle legge til grunn at inngrepet er vesentlig for en større eller mindre gruppe entreprenører, finner Lovavdelingen det utvilsomt at den helhetsvurderingen som etter praksis må foretas, fører til at det ikke er grunnlag for erstatning etter ulovfestede regler knyttet til en form for analogi fra Grunnloven § 105. Lovavdelingen vil peke på følgende betraktninger:

Lotterilovens system er at det som utgangspunkt er forbudt å drive lotterivirksomhet. Lotterivirksomhet kan bare drives med tillatelse fra det offentlige, og tillatelsene gjelder bare for en tidsbegrenset periode – uten at en har krav på fornyelse. Dersom noen legger opp til å tjene penger på virksomhet ut over det tidsrommet som tillatelsen er gitt for, må dette som utgangspunkt være vedkommendes egen risiko. Selve lovens system gir et klart varsel om dette. Allerede etter dagens regelverk må de involverte i betydelig utstrekning være forberedt på at myndighetene innskrenker antallet tillatelser vesentlig ved ikke å fornye dem. Størrelsen av de involvertes økonomiske tap vil i vesentlig grad avhenge av hvor langt de har forholdt seg til lovens forutsetning om at tillatelsene er tidsbegrensede. I en slik situasjon er det vanskelig å tenke seg at det offentlige skulle bli erstatningspliktig fordi noen er blitt avskåret fra å utnytte foretatte investeringer etter at tillatelsene utløper.

Dersom en rådighetsinnskrenkning er av generell karakter, skal det i praksis særlig mye til før vilkårene for erstatning er oppfylt. Inngrep som bare rammer en enkelt eier eller en utvalgt del av en gruppe eiere, har gjerne en mer ekspropriasjonslignende karakter. I slike tilfeller er det mer nærliggende å anvende grunntanken om at eierens tap som følge av en ekspropriasjon bør bæres av hele samfunnet, ikke av den enkelte som rammes, jf. Andenæs: Statsforfatningen i Norge (8. utg., Oslo 1998) s. 383. Rådighetsinnskrenkningene som følge av at det blir innført et statlig monopol, vil ramme alle dagens automatentreprenører og har for så vidt en generell karakter, jf. Rt. 1973 s. 705 (laksefredning) der et fredningsvedtak ble ansett å ha en generell karakter for så vidt som det rammet alle som sto i samme stilling, selv om antallet av dem som ble rammet, av tilfeldige grunner ikke var stort.

Det er videre av vesentlig betydning at formålet med lovendringen nettopp er å ramme lotterivirksomheten, slik den i dag foregår, med sikte på å redusere dens skadelige virkninger (jf. i denne sammenheng Rt. 1993 s. 321 (Hydalen) på s. 325-326). Forbudet rammer ikke som en tilfeldig sidevirkning av at andre interesser prioriteres. Det er heller ikke spørsmål om å ramme eksisterende virksomhet med sikte på at andre økonomiske interesser skal gå foran. Dette er et ytterligere argument mot erstatningsplikt.

Det bør tilføyes at domstolene i denne sammenheng vil være ytterst tilbakeholdne med å etterprøve hvilke tiltak som er nødvendige for å oppnå formålet med endringen, jf. Rt. 1993 s. 321 (Hydalen) på s. 326.

Det er etter dette ikke grunnlag for erstatning etter ulovfestet rett knyttet til en form for analogi fra Grunnloven § 105 for det tapet private automatentrepenører lider.

3.     Et eventuelt forespeilingsansvar

Det kan spørres om staten har gitt automatentreprenørene så konkrete og klare forespeilinger om fortsatt drift at entreprenørenes forventning om dette må anses å ha erstatningsvern. I tilfellet vil det være tale om erstatning for pådratte utgifter og investeringer som blir verdiløse ved innføringen av det foreslåtte monopolet, jf. Rt. 1994 s. 813 (Drammensveien 88 B) der det også er fremhevet at tapet ikke må fremstå som uvesentlig.

Det er her spørsmål om å pålegge erstatningsplikt på grunnlag av Stortingets grunnlovmessige utøving av sin lovgivningsmyndighet. For ordens skyld bemerkes at Stortinget ikke har gitt noe tilsagn om rett til fortsatt drift etter at tillatelsene er utløpt. I et slikt tilfelle er det vanskelig å tenke seg at staten skulle bli erstatningsansvarlig ut over det som følger av analogi fra Grunnloven § 105.²⁴ Dommen i Rt. 1994 s. 813 bygger på en slik betraktning. Det heter der (på s. 818):

”Oslo kommune har pekt på at det i tilfelle er tale om å pålegge erstatningsplikt for følgen av kommunens lovhjemlede myndighetsutøvelse, og at et slikt ansvar må ha hjemmel enten i selve hjemmelsgrunnlaget, det vil si i bygningslovgivningen, eller i grunnlovfestede erstatningsregler. Dette utgangspunkt er jeg enig i. Det er for Herlofson tale om et tap som er oppstått som følge av et rådighetsinngrep, nektelsen av å godkjenne bebyggelsesplanen og den senere omregulering. Det er klart at bygningslovens egen erstatningsregel for tap utløst av reguleringsplan, § 32 i loven av 1965, ikke rekker til å medføre erstatningsplikt for tap av denne art. Hjemmelen må i tilfelle søkes i de retningslinjer for erstatning ved rådighetsinnskrenkninger som er utviklet av Høyesterett med grunnlag i Grunnlovens §§ 97 og 105.”

På bakgrunn av at forespeilingsansvaret er påberopt som et mulig selvstendig grunnlag for erstatning, vil Lovavdelingen likevel gå noe nærmere inn på spørsmålet.

Erstatning på grunnlag av et forespeilingsansvar må forutsette at staten har skapt en sterk berettiget forventning hos entreprenørene om fortsatt drift. Gitt at dette er tilfellet, må det så foretas en konkret interesseavveining der grunnlaget for og styrken av denne forventningen må veies opp mot hensynet til samfunnsinteressene som begrunner innføringen av monopolet, jf. Rt. 1981 s. 462 (Malvik/UEH). Når denne interesseavveiningen skal foretas, vil det være naturlig blant annet å legge vekt på Stortingets oppfatning, slik den eventuelt blir uttrykt gjennom behandlingen og vedtakelsen av de aktuelle lovendringene. Det må videre tas i betraktning at automatentreprenørene er profesjonelle aktører som kan vurdere risikofaktorene ved slik næringsvirksomhet, jf. Rt. 1981 s. 462 (Malvik/UEH). Privat drift av gevinstautomater har både i Norge og i andre land vært forbundet med samfunnsmessig uønskede virkninger. Nettopp på bakgrunn av dette innførte Sverige nylig et statlig monopol på drift av gevinstautomater. Finland har lenge hatt et slikt monopol.

Automatentreprenørenes næringsvirksomhet beror på et usikkert grunnlag, og investeringer i slik virksomhet er forbundet med en viss risiko. Etter norsk rett er det forbudt å avholde lotteri uten tillatelse, jf. lotteriloven § 6 første ledd. Vilkårene for å få slik tillatelse er strenge. Som hovedregel gis tillatelse bare til organisasjoner og foreninger som ivaretar humanitære eller samfunnsnyttige formål, jf. § 6 annet ledd. Automatentreprenørene er ikke alene avhengige av avtaler om drift med ideelle organisasjoner og foreninger, men også av at organisasjonene får (fornyet) tillatelse av politiet til oppstilling av utbetalingsautomater (jf. lotteriloven § 10). Slik tillatelse gis for en tidsavgrenset periode som ikke skal overstige tre år, jf. forskrift 22. september 2000 nr. 960 om oppstillingstillatelser for gevinstautomater og underholdningsautomater § 2 annet ledd første punktum.

Automatentreprenørene må videre være autorisert etter lotteriloven § 4 c. Også innehaveren av oppstillingslokalet må ha autorisasjon. Dessuten må gevinstautomatene som entreprenørene vil bruke, være typegodkjent etter typegodkjenningsforskriften.

At myndighetene gjennom en autorisasjonsordning setter krav til entreprenørene og andre aktører i markedet, kan ikke i seg selv gi entreprenørene en forventning om fortsatt drift, som er så sterk at den må anses å ha et erstatningsvern. Slik må det antas å være selv om autorisasjonene ikke er tidsbegrensede. Det kan heller ikke gi entreprenørene en erstatningsvernet forventning om fortsatt drift at det i tillegg stilles krav om typegodkjenning av gevinstautomatene. Lovavdelingen kan ikke se at løsningen må bli en annen fordi det ved forskrift 27. september 2000 nr. 982 ble innført nye krav til typegodkjenning gjeldende fra 1. oktober 2000, jf. typegodkjenningsforskriften § 2. Det kan heller ikke være avgjørende at det i den forbindelse ble gitt overgangsfrister frem til 1. januar 2004 for automater som var typegodkjent og oppstilt første gang før 1. oktober 2000, og frem til 1. januar 2002 for automater som var typegodkjent før 1. oktober 2000, men oppstilt første gang etter denne datoen.

Som advokat Keiserud peker på i sin utredning 5. desember 2002, har det gjennom lovforarbeider frem til og med 1999 kommet signaler fra regjering og Storting om å satse på bedre kontroll med automatentreprenørene fremfor et forbud som ville innebære at de ideelle organisasjonene og foreningene måtte drifte gevinstautomatene selv. Blant annet vises det til justiskomiteens uttalelse i Innst. O. nr. 9 (1994–95) s. 14 om at såkalte lotterientreprenører ”fortsatt bør tillates”. Denne uttalelsen må settes inn i sammenhengen som fremgår av Ot.prp. nr. 58 (1993–94) s. 18:

”Det har vært en del eksempler på at lotteriarrangøren har overdratt lykkespilltillatelsen til entreprenøren mot en fast sum, noe som er i strid med reglene om at overskuddet skal tilfalle arrangøren. Utvalget har på denne bakgrunn overveid å forby bruk av entreprenører ved slike lotterier, men anser et slikt forslag som urealistisk.”

Til sist viser Keiserud til Innst. O. nr. 33 (1999–2000) fra justiskomiteen, side 13, der det er uttalt at det ”bør være anledning til å velge mellom egen entreprenørdrift og å engasjere entreprenør så lenge man holder seg innenfor gjeldende fordelingsnøkkel”. Det følger av innstillingen selv, av Ot.prp. nr. 84 (1998–99) s. 33 flg. og av NOU 1997: 14 s. 39–40 og 45 at denne uttalelsen må settes inn i en tilsvarende sammenheng. I forbindelse med komiteens uttalelse bør det dessuten pekes på at medlemmene fra Arbeiderpartiet på side 34 ba ”om at styresmaktene vurderer å skipe eit eige entreprenørselskap t.d. på line med det finske ’Penningforbundet’ som gjev entreprenørtenestene til lag og organisasjonar, og at overskotet vert fordelt mellom dei samfunnsnyttige og humanitære organisasjonane”. Et mindretall i komiteen ønsket med andre ord å få vurdert en form for monopolordning.

Det er klart at de nevnte signalene ikke kan binde regjeringen til å ikke å endre sin politikk dersom gode grunner taler for det. Like klart er det at Stortinget som lovgiver ikke kan være bundet til å la være å vedta innføringen av et statlig monopol på drift av gevinstautomater. Også den løsning at regjering og Storting kunne endre kurs på dette området, men bare mot erstatning, ville klart innebære sterkere bindinger enn de nevnte signalene kan gi grunnlag for.

I sin utredning opplyser advokat Keiserud videre at Lotteritilsynet har tatt forbehold i alle nyere typegodkjenninger av automater om at ”aktørene” må påregne krav om online-teknologi i nær fremtid, og at det samme er formidlet i foredrag for bransjen. At Lotteritilsynet på flere måter har formidlet at en omstilling til online-teknologi må påregnes i nær fremtid, er forhold som implisitt kan ha gitt automatentreprenørene en viss forventning om fortsatt drift. Men en slik forventning kan ikke få gjennomslag overfor de tungtveiende allmenne hensynene som ligger til grunn for den foreslåtte innføringen av et statlig monopol på drift av gevinstautomater – en ordning  som Stortinget eventuelt vil vedta.

4.            Forholdet til EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1

4.1   Retten til eiendom           

Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) første tilleggsprotokoll artikkel 1 sikrer retten til eiendom. Begrepet eiendom tolkes vidt og omfatter blant annet både løsøre og økonomiske rettigheter ved utøvelse av næringsvirksomhet.

Artikkelen inneholder tre regler. Disse kan kalles henholdsvis prinsippregelen, avståelsesregelen og kontrollregelen, jf. Erik Møse: Menneskerettigheter (2002) s. 500 flg. Prinsippregelen er slått fast i første ledd første punktum og gir enhver fysisk eller juridisk person ”rett til å få nyte sin eiendom i fred”. Dette prinsippet har stor betydning siden det må tas i betraktning ved tolkningen av de to andre reglene i artikkelen. I tillegg kan et brudd på prinsippregelen være selvstendig grunnlag for å statuere krenkelse av konvensjonen. I praksis vurderer Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) som regel forholdet til de to andre reglene før den eventuelt tar stilling til om det foreligger brudd på prinsippregelen.

Avståelsesregelen følger av første ledd annet punktum: ”Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov ...” Kontrollregelen fremgår av annet ledd som bestemmer at prinsippregelen og avståelsesregelen ikke på noen måte skal svekke ”en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse ...”.

Kontrollregelen fremstår etter sin ordlyd som et unntak fra de to andre reglene, men etter EMDs praksis må inngrep i retten til eiendom i ethvert tilfelle bygge på en ”rettferdig balanse” mellom berettigede samfunnsinteresser og individets rettigheter. Inngrepet må stå i et rimelig forhold til formålet. Dette gjelder ikke bare i forhold til prinsippregelen og avståelsesregelen, men på samme måte i forhold til kontrollregelen. Med andre ord gjelder et alminnelig forholdsmessighetsprinsipp.

4.2   Vil de foreslåtte lovendringene, på en måte som er i strid med retten til eiendom, gripe inn i økonomiske rettigheter ved utøvelse av næringsvirksomhet?

Retten til å drive næringsvirksomhet har etter EMDs praksis et relativt svakt konvensjonsvern, jf. Erik Møse: Menneskerettigheter (2002) s. 513 under henvisning til sakene Tre Traktörer AB mot Sverige, Serie A 159 (1989) og Fredin mot Sverige, Serie A 192 (1991). I Tre Traktörer-saken hadde sosialmyndighetene i Sverige tilbakekalt en restaurants skjenkebevilling etter betydelig mislighold. Domstolen fant at det forelå et inngrep i retten til eiendom, som måtte vurderes etter kontrollregelen i artikkel 1 annet ledd, jf. dommen pkt. 55. Forholdsmessighetsvurderingen ble avgjørende, og i avveiningen av om inngrepet var forholdsmessig, understreket Domstolen at statene må ha en vid skjønnsmargin. I lys av at formålet var å ivareta svensk alkoholpolitikk, ble konklusjonen at det forelå en rettferdig balanse, jf. dommen pkt. 62 og 63.

Innføringen av et monopol på drift av gevinstautomater innebærer rettslig sett et mindre inngripende tiltak overfor de private partene enn tilfellet var i Tre Traktörer-saken. Det dreier seg ikke om tilbakekall av gjeldende tillatelser, men om unnlatelse av å utstede nye tillatelser når de gjeldende løper ut. Det er også et moment at tillatelsene ikke gis til automatentreprenørene. Disse nyter bare indirekte godt av de ideelle organisasjonene og foreningenes tillatelser.

På denne bakgrunnen kan Lovavdelingen ikke se at innføringen av et statlig monopol på drift av gevinstautomater vil innebære noe konvensjonsstridig inngrep i økonomiske rettigheter ved utøvelse av næringsvirksomhet.

4.3   Vil innføringen av et forbud mot besittelse av gevinstautomater kunne stride mot retten til eiendom?

I forlengelsen av at det innføres et statlig monopol på drift av gevinstautomater, er det foreslått å gi et forbud mot besittelse av slike automater for andre enn Norsk Tipping AS. Det kan være tvil et slikt forbud må vurderes etter kontrollregelen i annet ledd, avståelsesregelen i første ledd annet punktum eller prinsippregelen i første ledd første punktum.

Et grunnvilkår for å anvende avståelsesregelen er at det foreligger avståelse av eiendom. Det typiske eksemplet på slik avståelse er ekspropriasjon. Et forbud mot besittelse er ikke en ekspropriasjon. Eiendomsretten overføres ikke til noen andre. Men et absolutt forbud mot besittelse vil i praksis kunne innebære en så omfattende rådighetsbegrensning at det kan være nærliggende å betrakte forbudet som en de facto ekspropriasjon. Enkelte tilfeller av de facto ekspropriasjon har EMD vurdert som inngrep etter prinsippregelen, andre tilfeller har vært vurdert etter avståelsesregelen. Et absolutt forbud mot besittelse av gevinstautomater ville det antagelig være mest nærliggende å vurdere etter avståelsesregelen, jf. Sporrong og Lönnroth mot Sverige, Serie A 52 (1982), pkt. 62 og 63. Men dersom det gjøres unntak fra forbudet, kan det være mer nærliggende å anvende kontrollregelen.

Blir unntakene omfattende, kan en kanskje stille spørsmål ved om tiltaket i det hele tatt kan anses som et inngrep i retten til eiendom. Men selv om en ikke går så langt, vil rekkevidden av eventuelle unntak kunne ha betydning for om det foreligger en krenkelse av konvensjonen. Disse momentene vil kunne spille en vesentlig rolle i den forholdsmessighetsvurderingen som må foretas dersom det foreligger et inngrep i retten til eiendom. Et absolutt forbud mot besittelse vil kunne bli ansett som et uforholdsmessig inngrep, selv om forbudet skal ivareta tungtveiende allmenne hensyn.

Så fremt det blir gitt en rimelig overgangsfrist før besittelsesforbudet settes i kraft, og det blir gjort rimelige unntak, antar Lovavdelingens at innføringen av en slik lovregel – på bakgrunn av de tungtveiende samfunnsmessige hensynene som gjør seg gjeldende –ikke innebærer noe konvensjonsstridig inngrep i retten til eiendom. Dette er ikke mer enn en retningslinje, men det lar seg vanskelig gjøre å være mer konkret på bakgrunn av Kultur- og kirkedepartementets høringsnotat.