§ 113 - Statsansattes eierskap til og handel med verdipapirer

Brevdato: 10.02.2017

Statsansattes eierskap til og handel med verdipapirer

1.  Innledning

Vi viser til Kommunal- og moderniseringsdepartementets brev 13. mai 2016 og senere kontakt i saken. Lovavdelingen er bedt om å vurdere om det er nødvendig med lovhjemmel for å fastsette:

• en plikt for statsansatte til å gi arbeidsgiver opplysninger om eierskap og handel med verdipapirer
• totalforbud eller tidsavgrenset forbud mot innehav og handel med verdipapirer for statstilsatte
• bindingstid etter statsansattes kjøp av verdipapirer, slik at verdipapirene ikke kan avhendes før utløpet av bindingstiden
• at statsansattes finansielle instrumenter skal settes under forvaltning
• pålegg om salg av statstilsattes verdipapirer

I tillegg er vi bedt om å vurdere anvendelsen av habilitetsreglene i forvaltningsloven når en departementsansatt eller dennes nærstående eier eller handler aksjer i et selskap, samtidig som den ansatte i sin stilling forvalter statens eierskap i selskapet. Habilitetsspørsmålene behandles nedenfor i punkt 3.

2.  Rettslig grunnlag for regulering av statsansattes eierskap til og handel med verdipapirer

2.1  Innledning

Det finnes ingen generell lovbestemmelse som gir hjemmel for å regulere statsansattes adgang til å eie eller handle med finansielle instrumenter. Ansatte i enkelte statlige organer er underlagt særlige regler, jf. for eksempel finanstilsynsloven § 7 fjerde ledd og domstolloven kapittel 6A (se særlig § 121 e siste ledd), men utover dette er spørsmålet ikke regulert i lov.

Vi nevner for fullstendighetens skyld at lov 30. november 2012 nr. 70 gir lovhjemmel for å pålegge regjeringsmedlemmer å registrere verv og økonomiske interesser. Bakgrunnen for lovreguleringen av spørsmålet synes først og fremst å være forholdet til personopplysningsloven.

Begrensninger i adgangen til å eie og handle med verdipapirer kan tas inn i arbeidsavtalen. Arbeidsgiver og arbeidstaker står fritt til å avtaleregulere rettigheter og plikter i det enkelte ansettelsesforholdet, så lenge ansettelsesvilkårene ikke strider med kollektive avtaler som binder partene eller ufravikelig lovgivning. Vi har ikke mottatt opplysninger om utbredelsen av bestemmelser om ansattes eierinteresser i ansettelsesavtaler i staten. Hovedtariffavtalene i staten inneholder ikke bestemmelser om dette.

Slik vi oppfatter henvendelsen hit, ønsker Kommunal- og moderniseringsdepartementet en vurdering av om lovhjemmel er nødvendig i tilfeller der partene ikke har regulert disse spørsmålene i arbeidsavtalen. Vår vurdering bygger derfor på en forutsetning om at partene ikke har regulert spørsmålet direkte i arbeidsavtalen.

2.2  Hjemmel i lov eller annet tilstrekkelig kompetansegrunnlag

Grunnloven § 113 oppstiller krav om hjemmel for myndighetenes inngrep. Bokmålsversjonen av bestemmelsen lyder:

«Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov.»

Bestemmelsen er ment å videreføre rettstilstanden slik den var under det tidligere ulovfestede legalitetsprinsippet, jf. Innst. 186 S (2013–2014) s. 31 og Dok. nr. 16 (2011–2012) s. 248. Vi viser også til Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 25. Tradisjonelt har legalitetsprinsippet blitt tolket som et krav om at inngrep i individenes rettssfære må ha hjemmel i formell lov. Forvaltningens påbud, forbud og andre inngrep av tilsvarende karakter som rettes mot individene, må dermed ha grunnlag i lov, eller i regler gitt i medhold av lov. De inngrepene som er beskrevet i innledningen, er av en slik art at de i utgangspunktet omfattes av dette hjemmelskravet. Det gjelder også for den minst inngripende typen plikter, som er plikten til å gi arbeidsgiver opplysninger om eierskap og handel med verdipapirer.

Det er likevel klart at alternative rettslige grunnlag kan være tilstrekkelige for å begrunne visse inngrep fra myndighetenes side, som i fravær av et slikt kompetansegrunnlag ville ha krevd hjemmel i lov. Som alternative kompetansegrunnlag nevnes gjerne Grunnlovens spesielle kompetanseregler, organisasjons- og instruksjonsmyndighet, annen sedvanerettslig kompetanse samt eierrådighet og avtalekompetanse. Vi viser til Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 10. utg. (2014) s. 342 flg.

De mest nærliggende alternative grunnlagene for reguleringer rettet mot ansatte i staten er arbeidsgivers styringsrett og forvaltningens organisasjons- og instruksjonsmyndighet (som i statlig sektor har forankring i Grunnloven § 3 og praksis).

Etter vårt syn vil det være hensiktsmessig å ta utgangspunkt i de reglene som gjelder for arbeidsgivers styringsrett. Så langt det gjelder spørsmål om instrukser rettet mot offentlige tjenestemenn (jf. nedenfor), har vi vanskelig for å se at de reglene som gjelder særskilt for staten i kraft av Grunnloven § 3 og tilhørende praksis, skulle strekke seg lenger enn det som følger av arbeidsgivers styringsrett. Selv om det ikke alltid vil være klart hvor langt en arbeidsgiver i kraft av den arbeidsrettslige styringsretten kan gi instrukser av den typen henvendelsen hit omfatter, finnes det en rekke kilder som gir grunnlag for å oppstille nokså sikre utgangspunkter for den rettslige vurderingen. Ved å ta utgangspunkt i reglene om arbeidsgivers styringsrett vil utgangspunktene også bli like for statlig og kommunal sektor. Reglene om arbeidsgivers styringsrett er dessuten så fleksible at de gir rom for å ta hensyn til eventuelle særtrekk som gjør seg gjeldende.

Vi kan ikke prinsipielt utelukke at den instruksjonsmyndigheten som er forankret i Grunnloven § 3, i særlige tilfeller kan tenkes å gå lenger. Vi har imidlertid ikke i vårt arbeid med saken funnet eksempler på dette, og Kommunal- og moderniseringsdepartementet har heller ikke funnet frem til slike eksempler.

I det følgende tar vi således utgangspunkt i reglene om arbeidsgivers styringsrett.

Det ligger i det som er sagt hittil at Kommunal- og moderniseringsdepartementet i utgangspunktet selv, i kraft av å utøve statens øverste arbeidsgiverfunksjon, vil være nærmest til å trekke opp nærmere retningslinjer for hvor langt styringsretten må anses å strekke seg i ulike tilfeller. Vi vil likevel, på bakgrunn av henvendelsen hit, skissere noen utgangspunkter.

Arbeidsgivers styringsrett, som ligger til arbeidsgivere generelt, er ikke lovregulert, men hjemlet i langvarig rettspraksis og forutsatt i lovgivningen og tariffavtaleverket. I dommen i Rt. 2000 side 1602 uttalte Høyesterett (s. 1609) at arbeidsgiver i henhold til styringsretten kan «organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet» innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått. Retten gir følgende anvising på hvordan de nærmere grensene for styringsretten skal trekkes (s. 1609):

«Ved tolkingen og utfyllingen av arbeidsavtalene må det blant annet legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen.»

Disse momentene er gjentatt i en rekke senere dommer, se blant annet Rt. 2001 side 418, Rt. 2008 side 856 og Rt. 2009 side 1465.

Arbeidsgivers styringsrett, og dermed adgangen til å gi bestemmelser i kraft av denne, «begrenses … av mer allmenne saklighetsnormer», jf. Rt. 2001 side 418 på s. 427. Dette innebærer ifølge Høyesterett at utøvelse av arbeidsgivers styringsrett «stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn» (s. 427).

Arbeidsgiver kan nytte styringsretten til å gi instrukser om plikter for arbeidstakerne som kan utledes av den alminnelige, ulovfestede lojalitetsplikten som gjelder i arbeidsforhold. Saksforholdet i Rt. 1961 s. 1012, omtalt nedenfor, kan være illustrerende.

Lojalitetsplikten oppstår som en følge av at det er inngått en arbeidsavtale, og den medfører en generell plikt for arbeidstakeren til lojalt å fremme arbeidsgiverens interesser og avstå fra handlinger som kan skade disse interessene. Kravet til arbeidstakere er relativt, i den forstand at det kan kreves mer av ansatte i stillinger som er betrodd et stort ansvar eller som nødvendiggjør en særlig grad av tillit. Vi viser til Dege, Den individuelle arbeidsrett del II (2009) s. 810 flg. og til Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten (2006) s. 316.

Lojalitetsplikten «innebærer at arbeidstakeren selv – aktivt – må ta opp spørsmål med arbeidsgiver, dersom det kan være tvilsomt om et forhold eller en situasjon som involverer arbeidstakeren utenfor arbeidsforholdet kan skape vanskeligheter i arbeidsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver», jf. Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten (2006) s. 304, som viser til Rt. 1996 s. 1401 som illustrasjon. Den saken dreide seg om arbeidstakerens posisjon i en konkurrerende virksomhet.

Lojalitetsplikten i arbeidsforhold må i et tilfelle som dette avgrenses ut fra det prinsipp at den enkelte arbeidstaker i egenskap av privatperson utenfor arbeidstiden har frihet til å disponere sin tid, sin person og sine ressurser ellers etter egen bestemmelse.

Det er ikke lett å beskrive presist sammenhengen mellom arbeidstakerens lojalitetsplikt og hva arbeidsgiveren kan fastsette i kraft av styringsretten. Ved utøvelse av styringsretten må arbeidsgiver se hen til hva som allerede følger av arbeidstakerens lojalitetsplikt. Samtidig kan arbeidsgiveren i kraft av styringsretten, basert på de retningslinjene Høyesterett har trukket opp, gi instrukser som legger nye plikter på arbeidstakeren. Styringsretten innebærer nettopp kompetanse for arbeidsgiver til ensidig, innenfor visse rammer, å legge nye plikter på arbeidstakeren. Konsekvensen av at en gyldig instruks er gitt, er at arbeidstakeren plikter å følge denne.

Når spørsmålet, som her, dreier seg om å fastsette skrevne bestemmelser om ansattes adgang til å eie verdipapirer, må det være adgang til å basere pliktene på generelle kriterier. Noe avhengig av hvordan disse utformes, kan de føre til at en «fanger opp» noe flere tilfeller enn det som ville blitt resultatet av en rent individuell vurdering. Dette kan tenkes for eksempel hvis retningslinjene tar utgangspunkt i forholdene i et bestemt forvaltningsorgan. Dette kan føre til at visse grupper av ansatte som ut fra sine oppgaver i virksomheten faktisk i liten grad risikerer å komme i en lojalitetskonflikt, også blir omfattet av begrensninger. Dette må imidlertid være akseptabelt. Et moment i denne sammenheng er at begrunnelsen for de pliktene som oppstilles, mer overordnet vil være å bevare tilliten til vedkommende forvaltningsorgans virksomhet. Det kan da være av betydning å unngå at det skapes tvil om det foreligger en lojalitetskonflikt eller lignende, selv om man etter en rent individuell vurdering og med nærmere dokumentasjon og forklaring kan påvise at noen slik konflikt ikke eksisterer. Hvor langt en her kan gå, vil være et skjønnsspørsmål.

Høyesterett har avsagt en rekke dommer som klargjør rekkevidden av arbeidsgivers styringsrett i ulike sammenhenger, men få som gjelder instrukser som likner de som skisseres i henvendelsen hit. Dommen i Rt. 1961 side 1012 ser ut til å ligge nærmest. I dommen kom retten til at kommunalt ansatte ligningsfunksjonærer pliktet å overholde arbeidsgivers forbud mot visse former for bierverv, selv om det ikke var tatt forbehold om dette ved ansettelsen. I dommen påpekes det at biervervet på grunn av habilitetsreglene «kunne skape praktiske vanskeligheter og ulemper ved utførelsen av arbeidet på ligningskontoret». Videre ble det pekt på at «selve ordningen … også for øvrig [var] utilfredsstillende». Høyesterett pekte særlig på at det dreide seg om arbeid «som vanskelig lar seg forene med selve arbeidet som ligningsfullmektig» (s. 1014–1015).

Den nevnte saken dreide seg om adgangen for en offentlig arbeidsgiver til å forby sine ansatte å ta på seg visse bierverv. Nettopp adgangen til å påta seg bierverv, eventuelt arbeidsgiverens adgang til å forby bierverv, har stått sentralt både i teori og praksis når en har drøftet hvor langt lojalitetsplikten kan begrense hva arbeidstakeren kan gjøre utenfor arbeidssituasjonen.

For beslutninger som ligger innenfor styringsrettens rammer foretar domstolen ingen generell overprøving av om arbeidsgivers beslutning har vært nødvendig eller optimal, jf. HR-2016-2286-A avsnitt 39.

2.3  Nærmere om regulering av eierskap av og handel med verdipapirer

Spørsmålet er hvor langt staten som arbeidsgiver i kraft av styringsretten kan gi tjenestemenn forbud mot å eie verdipapirer, påbud om salg, bestemmelser om bindingstid eller krav om å sette verdipapirer under forvaltning, uavhengig av om noe på forhånd er fastsatt om dette i arbeidsavtalen.

Hva som kan fastsettes med grunnlag i styringsretten må, som nevnt i punkt 2.2, ses i sammenheng med hvor langt lojalitetsplikten fra før av strekker seg. Ved avgrensning av lojalitetsplikten må det som også nevnt tas hensyn til at den enkelte arbeidstakeren i egenskap av privatperson har frihet til å disponere sin tid, sin person og sine ressurser etter egen bestemmelse.

I henvendelsen hit omtales statsansatte generelt. Vi finner det klart at arbeidsgivers kompetanse til å gi instrukser av denne typen ikke vil være den samme overfor alle ansatte, eventuelt alle grupper av ansatte. Tvert imot må utgangspunktet for vurderingen være at ulike statlige virksomheter har ulike oppgaver. En bør ved utarbeiding av eventuelle instrukser heller ikke tape av syne at de enkelte arbeidstakerne kan ha ulike oppgaver innen virksomheten. Dette må ha betydning når grensene for arbeidsgivers kompetanse vurderes.

Ved den nærmere vurderingen av hvor langt styringsretten strekker seg, kan det være naturlig å identifisere forhold som kan gi staten som arbeidsgiver saklig grunn til å innskrenke ansattes befatning som nevnt med aksjer og andre verdipapirer. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har i henvendelsen hit (brevet s. 5) nettopp pekt på ulike forhold som har vært brukt som begrunnelse for å innskrenke arbeidstakers adgang til å ta på seg bierverv. Det er vist til det som nå er hovedtariffavtalen punkt 1.1.4, som lyder:

«Arbeidstakere må ikke inneha bistillinger, bierverv, styreverv eller andre lønnede oppdrag som kan hemme eller sinke deres ordinære arbeid med mindre det foreligger særskilt pålegg eller tillatelse.»

Det er videre vist til flere av punktene som er regnet opp i Statens personalhåndbok punkt 10.13.1, der det bl.a. heter:

«En arbeidstaker kan ikke ta ekstraarbeid for en annen arbeidsgiver eller drive privat ervervsvirksomhet i sin fritid som:
…

4. innebærer at tjenestemannen driver med eller medvirker til illojal konkurranse med den statlige virksomheten hvor han/hun er tilsatt,
5. gjør at tjenestemannen kan bli inhabil ved behandling av sine saker i mer enn sporadiske tilfelle,
6. innebærer at tjenestemannen lett kan komme i lojalitetskonflikt i forhold til virksomheten hvor han/hun er tilsatt,
7. innebærer at han/hun benytter virksomhetsinformasjon på en illojal måte, …»

Prinsipielt må alle de grunnene som ligger bak begrensningene i adgangen til å ta på seg bierverv, kunne være saklige grunner også for å begrense arbeidstakeres adgang til å ha ulike former for befatning med aksjer og andre verdipapirer. En annen sak er at det i praksis er noen av punktene som vil kunne være aktuelle. Vi peker særlig på retningslinjenes nr. 5 om forhold som «gjør at tjenestemannen kan bli inhabil ved behandling av sine saker i mer enn sporadiske tilfelle». I alle fall i vår sammenheng har vi vanskelig for å se at retningslinjenes nr. 6 har selvstendig betydning ut over nr. 5. Spørsmål om illojal konkurranse, jf. nr. 4, vil sjelden være aktuelt ut fra de oppgavene forvaltningsorganer og deres ansatte normalt har.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet har i brevet hit kommentert forholdet til de nevnte punktene i hovedtariffavtalen og retningslinjene slik at «det ikke vil være grunnlag, etter lojalitetsplikten, til å gripe inn i ansattes forhold i videre utstrekning enn det som ligger nært opp til de nevnte vilkår for bierverv, tilfeller der handelen og eierskapet utgjør illojal konkurranse mot arbeidsgiver, eller der den innebærer illojal bruk av virksomhetsinformasjon». Vi kan slutte oss til dette, også som et utgangspunkt for hvordan styringsretten kan nyttes til å fastsette instrukser. Vi viser i den sammenheng også til Fanebust, Tjenestemannsrett (1987), som på s. 176–177 omtaler tilsvarende retningslinjer gitt av daværende Forbruker- og administrasjonsdepartementet. Retningslinjene var på de punktene som det er vist til foran, så godt som likelydende med dagens. Deretter uttaler Fanebust (s. 177):

«Det er ellers anført at retningslinjene bare gir uttrykk for gjeldende rett på området, som en presisering av «hva en lojal oppfyllelse av arbeidsavtalen krever». Denne karakteristikken må trolig være dekkende …»

Denne tilnærmingen synes også å harmonere godt med tilnærmingen i Ot.prp. nr. 44 (2000–2001) s. 18, knyttet til vedtakelsen av lovreglene om dommeres sidegjøremål i domstolloven kapittel 6A.

Som antydet foran både i punkt 2.2 og her i punkt 2.3 må det skilles mellom ansatte i ulike virksomheter og i prinsippet også mellom ansatte i ulike stillinger i en virksomhet. I flertallet av statlige stillinger vil arbeidet kunne utføres tilfredsstillende uavhengig av den ansattes private eierinteresser. I noen stillinger vil derimot eierinteresser i bestemte private virksomheter påvirke de praktiske mulighetene til å utføre arbeidet og generelt kunne svekke allmennhetens tillit til den ansatte og arbeidsgiverorganet, uten å komme i konflikt med habilitetsreglene. Eierinteresser hos de ansatte kan særlig være problematisk når arbeidsgiverorganet har en tilsyns- eller kontrolloppgaver overfor bestemte sektorer og i den forbindelse kan treffe inngripende vedtak. Problemer kan også oppstå når arbeidsgiverorganet har til oppgave å tildele goder til private virksomheter, for eksempel konsesjon til å drive en virksomhet eller økonomiske tilskudd. I slike tilfeller antar vi at det, iallfall for visse grupper av ansatte, kan oppstå risiko for inhabilitet i mer enn sporadiske tilfeller. Interessekonflikter kan også være aktuelle hvor tjenestemannen er ansatt i forvaltningsorganer som forvalter statlig eierskap i bestemte selskaper. Her viser vi særlig til utdypingen i punkt 3 nedenfor (habilitetsdrøftelsen).

Dommen i Rt. 1961 side 1012 viser at arbeidsgiver innenfor visse rammer har adgang til å fastsette begrensninger med det formål å forhindre slike interessekonflikter. I dommen fant Høyesterett det, som nevnt i punkt 2.2, klart at kommunen som arbeidsgiver kunne fastsette forbud mot de ansatte ligningsfullmektigenes bierverv, med den begrunnelse at dette arbeidet vanskelig lot seg forene med deres stillinger hos hovedarbeidsgiveren. En slik oppfatning er, for bierverv, fremholdt i teorien, jf. Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten (2006) s. 316.

De interne retningslinjene og instruksene som vi har fått tilsendt, viser at det i dag er fastsatt det som etter ordlyden er utformet som bindende begrensninger i adgangen til å eie og handle med verdipapirer rettet mot ansatte i Finansdepartementet, Olje- og energidepartementet, Nærings- og fiskeridepartementet, Oljedirektoratet, Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet. Den konkrete utformingen av bestemmelsene varierer, men felles for disse er at de i de fleste tilfellene er forsøkt avgrenset til tilfeller der det er en nær sammenheng mellom den statlige virksomhetens oppgaver (typisk ut fra oppgavens art og hvilken bransje virksomheten er rettet mot) og de begrensningene for adgangen til eierskap mv. som er fastsatt. Graden av detaljer varierer, fra kun å slå fast at ansatte ikke kan eie visse typer verdipapirer, til å også inkludere bestemmelser om salg, bindingstid, overgangsordninger og dispensasjonsmuligheter.

Vi nevner også at arbeidsmiljøloven 1977 i § 82 inneholdt en bestemmelse om at ansatte i Arbeidstilsynet ikke måtte ha økonomisk interesse i noen virksomhet som var underlagt etatens tilsyn. Bestemmelsen ble opphevet ved lov 6. januar 1995 nr. 2, og departementet uttalte i den forbindelse at forholdet egnet seg godt for regulering i instruks, jf. Ot.prp. nr. 50 (1993–94) s. 219.

At det foreligger få kilder som omtaler muligheten til å begrense statsansattes eierinteresser, gjør at konklusjonene her er noe usikre. Vi antar at ansattes eierskap til aksjer kan reguleres i kraft av styringsretten så langt arbeidsgiveren, ut fra saklige hensyn, mener det er nødvendig for å unngå at eierskapet skaper en reell risiko for konflikt med hva en lojal oppfyllelse av arbeidsavtalen krever. Eierskap som gjør at tjenestemannen kan bli inhabil ved behandling av sine saker i mer enn sporadiske tilfelle, kan typisk føre til en slik lojalitetskonflikt. Hvor strengt et nødvendighetskrav og kravet om reell risiko skal praktiseres, må vurderes ut fra blant annet hvor nærliggende denne typen reguleringer på forhånd fremstår for den ansatte, og hvor inngripende reguleringer det er tale om. Ansatte i ledende stillinger må, ut fra den betraktning at lojalitetsplikten er strengere enn for underordnede, finne seg i mer vidtgående innskrenkninger enn de underordnede, selv om det må understrekes at en også for ansatte i ledende stillinger må basere vurderingen på de samme kriteriene som for ansatte ellers.

Som nevnt i punkt 2.2 må det også ut over dette være en viss adgang til i en virksomhet å utvide den kretsen av personer som er omfattet av begrensninger, selv om den enkelte ansatte ut fra konkrete oppgaver ikke på selvstendig grunnlag ville falle innenfor kriteriene nevnt foran. I så fall er det i det vesentlige hensynet til å bevare tilliten til vedkommende forvaltningsorgan som blir avgjørende for at en instruks kan omfatte en utvidet personkrets.

Det kan tenkes at det i vurderingen av hvor langt arbeidsgivers kompetanse strekker seg, vil ha betydning om arbeidsgiver kan organisere arbeidet på en måte som unngår at interessekonflikter aktualiseres, for eksempel gjennom hvilke oppgaver som legges til hvilke ansatte.

Det kan diskuteres om de ansattes behov for forutberegnelige arbeidsvilkår er tilstrekkelig ivaretatt dersom denne formen for reguleringer kan innføres overfor allerede ansatte som har eierinteresser før begrensninger blir fastsatt i form av en instruks i kraft av styringsretten. Slik arbeidsgivers kompetanse er angitt over, vil det ha betydning om begrensningene gjelder stillinger eller virksomheter der det har vært synbart for de ansatte at eierskapet kunne være problematisk, og at det dermed ville kunne oppstå et behov for å regulere spørsmålet nærmere, også med virkning for personer som allerede er ansatt.

Ut fra de kildene det er redegjort for over, er det lite grunnlag – i alle fall på et så generelt plan som her – for å skille mellom reguleringer om forbud, pålegg om salg, krav om bindingstid eller at verdipapirene settes under forvaltning. Det kan være delte meninger om hvilke av disse påbudene som vil oppleves mest inngripende for de ansatte. Rent individuelle forhold knyttet til den enkelte arbeidstaker kan dessuten ha betydning for hvor inngripende en begrensning virker overfor en ansatt.

Styringsretten kan gi arbeidsgiver grunnlag for å fatte beslutninger som oppfattes som inngripende for den enkelte, økonomisk eller på annen måte. Som nevnt må et nødvendighetskrav praktiseres ut fra blant annet hvor inngripende reguleringer det er tale om. Jo mer inngripende beslutninger det er tale om, desto større grunn er det til å stille krav om at beslutningen er konkret nødvendig. Det er med andre ord mindre rom for å stille generelt utformede krav som, etter en individuelt preget vurdering, strengt tatt går lenger enn begrunnelsen for tiltaket rekker, jo mer inngripende tiltak det er tale om. Denne typen utfordringer kan imidlertid tenkes løst gjennom nødvendige unntak, eventuelt mulighet for dispensasjon.

Basert på retningslinjene som er trukket opp foran, antar vi at staten som arbeidsgiver og i kraft av styringsretten bare vil ha adgang til å begrense adgangen til å eier verdipapirer overfor en nokså liten gruppe statlige ansatte, og det vil normalt måtte være tale om begrensninger som er særskilt tilpasset den typen virksomhet forvaltningsorganet driver. Utenfor slike tilfeller kreves hjemmel i lov.

Vi nevner avslutningsvis at det også kan være et spørsmål hvilke grenser den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) første tilleggsprotokoll artikkel 1 (P1-1) setter for statlige arbeidsgiveres adgang til å regulere statstjenestemenns adgang til å eie aksjer. Konvensjonen gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 1, og den går etter § 3 «ved motstrid … foran bestemmelser i annen lovgivning». En er her på et område hvor det må antas at statens skjønnsmargin er vid. Vi antar at EMK ikke begrenser ytterligere rekkevidden av styringsretten. Konvensjonens forholdsmessighetskrav (uttrykt som et krav om «rettferdig balanse» mellom samfunnsinteressen og beskyttelsen av den enkelte arbeidstakerens rettigheter, herunder at den enkelte ikke må utsettes for inngrep i form av en «individuell og overdreven byrde») er ivaretatt foran ved drøftelsene knyttet til styringsretten. Lignende avveininger må ut fra kravene i EMK has for øyet ved utforming av eventuell lovgivning om spørsmålet. Vi nevner særskilt at domstolene har lagt vekt på at grunnlaget for eventuelle inngrep og begrensninger finnes tilgjengelige i skrevne retningslinjer som er gjort kjent for de berørte. Så lenge det tas hensyn til dette, vil også konvensjonens lovskrav være oppfylt.

2.4  Opplysningsplikt om eierinteresser

Spørsmålet er hvor langt statlige arbeidsgivere med hjemmel i styringsretten kan gi de ansatte påbud om å opplyse om eierskap til og handel med verdipapirer og om å registrere disse opplysningene. Vi forstår henvendelsen slik at den gjelder verdipapirer som de ansatte selv eier.

Det er i brevet hit ikke opplyst noe mer presist om hva som er formålet med en plikt for statstjenestemenn til å opplyse arbeidsgiver om eierskap til og handel med aksjer. Vi har likevel forstått det slik at siktemålet ikke i utgangspunktet er å legge til rette for et offentlig register med denne typen opplysninger. Siktemålet er snarere å gi arbeidsgiver mulighet for oversikt over mulige interessekonflikter. Siktemålet synes uansett, mer overordnet, å være å sikre tilliten til at det ikke foreligger interessekonflikter når statstjenestemenn behandler saker i forvaltningen. Dette vil i utgangspunktet utgjøre en saklig grunn for en opplysningsplikt.

I henvendelsen hit omtales statsansatte generelt. Vi finner det som nevnt i punkt 2.3 klart at arbeidsgivers kompetanse til å gi instrukser av denne typen ikke vil være den samme overfor alle ansatte. Statlige virksomheter har ulike oppgaver, og de enkelte arbeidstakerne har ulike oppgaver i virksomheten. Dette må spille inn når grensene for arbeidsgivers kompetanse skal fastsettes.

Det er antatt at arbeidsgiver med grunnlag i styringsretten kan kreve opplysninger om visse forhold i arbeidstakers fritid eller privatliv, når disse kan komme i konflikt med arbeidsgivers interesser. Vi viser til Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten (2006) s. 317, der dette antas å gjelde for opplysninger om ansattes bierverv. Ved vurderingen av hvor langt opplysningsplikten kan strekkes, må det tas hensyn til at det dreier seg om en type opplysninger som – i alle fall i utgangspunktet – er private og arbeidsgiveren uvedkommende, i likhet med andre opplysninger om den enkeltes personlige økonomi. Vi nevner i den forbindelse at det i kommentarene til punkt 10.13.1 i Statens personalhåndbok, knyttet til ekstraerverv mv., heter at «en virksomhet neppe, uten særlig hjemmel, [kan] pålegge tjenestemennene en generell meldeplikt når det gjelder disse forholdene».

Det må ved fastleggelsen av hva som kan fastsettes med grunnlag i styringsretten, legges vekt på sedvaner i bransjen og praksis i det aktuelle arbeidsforholdet, jf. Rt. 2000 s. 1602 på s. 1609. Interne retningslinjer og instrukser fra statlige virksomheter som vi har fått tilsendt, viser at det i dag er fastsatt regler om opplysningsplikt for ansatte i Finansdepartementet, Olje- og energidepartementet, Nærings- og fiskeridepartementet og Oljedirektoratet. Dette er organer med en virksomhet som i særlig grad berører private selskaper. Vi utelukker ikke at det er fastsatt liknende bestemmelser i andre statlige organer, uten at vi har mottatt informasjon om det. De instruksene vi har fått tilsendt, spriker en del. De har dermed liten selvstendig betydning som grunnlag for å klarlegge hvilke opplysninger som kan kreves i kraft av styringsretten.

På tilsvarende måte som i punkt 2.3 må det gjelde et krav om at opplysninger om eierskap til aksjer er nødvendig for å ivareta formålet med opplysningsplikten.

I statlige virksomheter som jevnlig fatter beslutninger som kan påvirke private virksomheters stilling, vil det være risiko for uheldige interessekonflikter dersom en som deltar i beslutningsprosessene, har eierinteresser i en berørt virksomhet. Dette vil typisk kunne være statlige forvaltningsorganer som driver tilsyn med private virksomheter, men det kan for eksempel også være organer som tildeler goder (for eksempel konsesjoner til å drive en virksomhet, eller økonomiske tilskudd). Interessekonflikter kan også være aktuelle hvor tjenestemannen er ansatt i forvaltningsorganer som forvalter statlig eierskap i bestemte selskaper.

I disse tilfellene vil den ansattes lojalitetsplikt trolig, og uavhengig av om det på forhånd er fastsatt noe særskilt om dette, medføre en forpliktelse til å varsle arbeidsgiver om eierinteresser mv. i tilfeller der det konkret oppstår en situasjon eller det er reell fare for at det kan oppstå en situasjon der vedkommende på grunn av eierskap til verdipapirer vil kunne være inhabil eller vil kunne komme i en inhabilitetslignende situasjon. Tilsvarende må gjelde hvis det på annet grunnlag som følge av eierskapet kan oppstå andre lojalitetskonflikter.

Det må, som en forlengelse av dette, være anledning til på forhånd, i kraft av styringsretten, å fastsette en generelt utformet instruks om plikt til å opplyse om aksjeinnehav som kan skape slike situasjoner.

Tilsvarende som i punkt 2.2, jf. punkt 2.3, må det også ut over dette være en viss adgang til å fastsette en opplysningsplikt for ansatte som ut fra sine oppgaver i virksomheten faktisk i liten grad risikerer å komme i en lojalitetskonflikt som følge av eierskapet. I så fall er det i det vesentlige hensynet til å bevare tilliten til vedkommende forvaltningsorgans virksomhet som blir avgjørende for hvor langt en instruks kan rekke. Det må kunne tas hensyn til at en opplysningsplikt er mindre inngripende enn den typen plikter som er drøftet i punkt 2.3 foran. Videre vil en opplysningsplikt kunne bidra til at arbeidsgiver kan nytte sin styringsrett til å organisere arbeidet innen forvaltningsorganet på hensiktsmessig måte for å unngå habilitetskonflikter eller andre situasjoner som kan svekke tilliten til organets virksomhet.

På denne bakgrunnen antar vi at en statlig arbeidsgiver med grunnlag i styringsretten kan kreve opplysninger om arbeidstakeres eierinteresser i private virksomheter, når eierinteressen har en slik sammenheng med statsorganets oppgaver at eierinteressen kan svekke tilliten til tjenestemannen eller virksomheten. Vurderingen må bli konkret, ut fra blant annet hvilke oppgaver statsorganet har og i hvilken grad oppgavene berører bestemte selskaper eller bestemte typer selskaper (typisk ut fra bransje).

Vi nevner avslutningsvis at det kan være meget vanskelig å generalisere på dette feltet. Opplysningsplikten vil, i konkrete situasjoner, strekke seg lenger (og det kan i prinsippet også tenkes særlige forhold som gjør at den strekker seg kortere). Arbeidsgiver må for eksempel, som følge av et oppstått habilitetsspørsmål knyttet til en bestemt tjenestemann i en bestemt sak, kunne kreve at vedkommende mer detaljert opplyser om eierskap til aksjer, og arbeidsgiveren kan i slike tilfeller også ha saklig grunn for å be tjenestemannen om opplysninger om aksjeinnehav også hos andre enn tjenestemannen selv. Om tjenestemannen er i stand til å skaffe opplysninger fra tredjeperson, er et annet spørsmål som vi ikke går inn på.

2.5  Særlig om forholdet til personopplysningsloven

For å ha tilstrekkelig oversikt over potensielle interessekonflikter, og for å kunne organisere arbeidet slik at disse kan unngås, må arbeidsgiver i utgangspunktet kunne registrere opplysningene i personalmappene eller liknende. Opplysninger om eierskap og handel med verdipapirer vil imidlertid regnes som personopplysninger etter personopplysningsloven § 2 nr. 1, og innsamling og registrering av disse vil regnes som «behandling» av personopplysninger etter § 2 nr. 2. Vilkårene i personopplysningsloven § 8 må dermed være oppfylt.

Etter § 8 kan personopplysninger bare behandles på grunnlag av samtykke, lovbestemmelse eller dersom et av kriteriene i § 8 bokstav a til f er oppfylt. Dersom behandling av opplysninger om eierskap ikke skal baseres på samtykke eller lovbestemmelse, vil § 8 bokstav f være mest aktuell. Etter denne bestemmelsen kan behandling av personopplysninger skje når dette er nødvendig for at den behandlingsansvarlige skal kunne vareta «en berettiget interesse» og hensynet til den registrertes personvern ikke overstiger denne interessen. Vi antar at innsamling av opplysninger om eierforhold med det formål å unngå interessekonflikter og svekket tillit til et forvaltningsorgan, vil kunne anses som en berettiget interesse etter bestemmelsen. Vi antar også at denne interessen etter omstendighetene kan veie tyngre enn den enkeltes personvern. Dette må likevel vurderes konkret i det enkelte tilfellet.

Vi påpeker likevel at det fremgår i både Ot.prp. nr. 92 (1998–1999) side 108-109 og praksis fra Personvernnemnda at behandling av personopplysninger i størst mulig grad skal baseres på samtykke. For å avvike fra utgangspunktet om samtykke kreves en begrunnelse som ikke kan være basert på rene hensiktsmessighetsbetraktning, jf. nemndas avgjørelse PVN-2004-1.

3.  Spørsmål om tjenestemenns inhabilitet som følge av eierinteresser i private virksomheter

3.1  Innledning

Kommunal- og moderniseringsdepartementet har bedt om en vurdering av anvendelsen av habilitetsreglene i forvaltningsloven ved eierskapsforvaltning i departementene. Vi gjengir fra brevet:

• «Vil en ansatt kunne bli inhabil til å behandle eierspørsmål/eierbeslutninger i selskaper, dersom den ansatte eier eller handler aksjer i selskaper som virksomheten forvalter eierskapet til? Når vil slik inhabilitet eventuelt oppstå?
• Vil en ansatt kunne bli inhabil dersom nærstående til den ansatte eier eller handler aksjer på egne vegne i selskaper som virksomheten forvalter eierskapet til? Når vil slik inhabilitet eventuelt oppstå?
• Vil en ansatt kunne bli inhabil dersom nærstående til den ansatte forvalter, megler eller handler aksjer på vegne av sin arbeidsgiver i selskaper som virksomheten forvalter eierskapet til? Den nærstående kan for eksempel ha lønn eller bonus som er knyttet til aksjeutviklingen i de aktuelle selskapene og kan også bli vurdert ut fra utviklingen i selskapene. Den nærstående kan både ha en utøvende eller mer overordnet stilling hos sin arbeidsgiver. Når vil slik inhabilitet eventuelt oppstå?»

Vi har i brevet også blitt bedt om å vurdere hvilke virkninger en tjenestemanns inhabilitet kan få for eierskapsbeslutningene.

3.2  Habilitetsreglenes anvendelsesområde

Forvaltningsloven gjelder etter § 1 første punktum som utgangspunkt «den virksomhet som drives av forvaltningsorganer». Dette inkluderer tilfeller der ansatte i forvaltningsorganer forvalter statlig eierskap i selskaper. Denne avgrensningen gjelder også for habilitetsreglene i lovens kapittel II. Tjenestemenn i departementene vil dermed være underlagt habilitetsreglene i forvaltningsloven ved forvaltning av statlig eierskap.

Etter § 6 vil en tjenestemann kunne være inhabil til å forberede grunnlaget for eller treffe en «avgjørelse» i en forvaltningssak. Avgjørelsesbegrepet er ikke definert i forvaltningsloven. Det forstås vidt. Er det tvil om reglenes anvendelsesområde i et konkret tilfelle, er det grunn til å se hen til hvilket behov det er for å anvende habilitetsreglene på sakstypen, jf. Frihagen, Forvaltningsloven kommentarutgave (1986) s. 136.

3.3  Vurderingen av tjenestemenns habilitet

Ingen av bestemmelsene i § 6 første ledd, som ubetinget fører til inhabilitet, omfatter de situasjonene som er skissert i henvendelsen hit. § 6 første ledd bokstav e omfatter visse tilfeller av tilknytning mellom tjenestemenn og et selskap som er part i en forvaltningssak (når tjenestemannen «leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for» selskapet). Tilknytning i form av eierinteresser er ikke er dekket av bestemmelsen. Spørsmålet om inhabilitet i de situasjonene som er beskrevet i innledningen, må dermed vurderes etter § 6 andre ledd.

Etter forvaltningsloven § 6 andre ledd er tjenestemannen inhabil når det foreligger «andre særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Bestemmelsen gir anvisning på en bred, skjønnsmessig vurdering av tjenestemannens tilknytning til saken og hvorvidt denne kan svekke tilliten til at vedkommende behandler saken på en nøytral måte. Formuleringen «egnet til» indikerer at det må legges vekt på hvordan forholdet fremstår utad. Av § 6 andre ledd fremgår det videre at det skal legges vekt på om avgjørelse i saken kan innebære «særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til».

Vi tar utgangspunkt i at en tjenestemanns eierskap til aksjer i et selskap der organet forvalter statlig eierskap, kan utgjøre et særegent forhold, og at dette kan være «egnet til å svekke tilliten til» tjenestemannens upartiskhet. Forholdet må kunne regnes som særegent selv om det vil være en større krets av personer som på lignende vis som tjenestemannen kan bli påvirket av avgjørelser under eierskapsforvaltningen. Det «særegne» ligger i slike tilfeller i kombinasjonen av tjenestemannens eierskap og deltakelse i en avgjørelse om utøvelse av statens eierskap. Som vi kommer til, må det i alle fall skje en nærmere vurdering av om eierskapet er «egnet til å svekke tilliten til» tjenestemannens «upartiskhet». Vurderingen må knyttes til den avgjørelsen det er tale om å treffe under eierskapsforvaltningen.

Det vil være lite rom for anvendelse av inhabilitetsreglene i saker der forvaltningsorganet arbeider med å trekke opp generelle retningslinjer for utøvelse av statlig eierskap. Vi går ikke nærmere inn på slike tilfeller, men konsentrerer oss om tilfeller hvor eierskapsutøvelsen angår bestemte selskaper.

Når en tjenestemann i et departement og staten har eierinteresser i samme selskap, kan det anføres at det i utgangspunktet foreligger en form for interessefellesskap mellom staten og tjenestemannen som aksjeeiere, at det interessefellesskapet som dermed foreligger gjør at det ikke er noen interessekonflikt, og at det dermed som utgangspunkt er begrenset rom for anvendelse av lovens habilitetsregler. Etter vårt syn bør en imidlertid ikke legge dette til grunn som et alminnelig utgangspunkt. Det gjelder selv om eierskapsutøvelse i typiske tilfeller kan skille seg noe fra tilfeller der tjenestemannen for eksempel har eierinteresser i et selskap som enten søker et gode hos forvaltningen, deltar i en konkurranse om tildeling av kontrakter eller er underlagt tilsyn fra forvaltningen.

Ved habilitetsvurderingen må en også ha for øyet at det i den enkelte saken kan foreligge interessekonflikter mellom ulike eiere. I de tilfellene det her er tale om, vil staten typisk være en relativt stor eier, mens vedkommende tjenestemann vil ha en beskjeden eierandel i selskapet. Ulike eiere kan for eksempel også ha et kortsiktig eller langsiktig perspektiv på sitt eierskap.

Som nevnt må det også legges vekt på hvordan forholdet tar seg ut utad. En kan vanskelig se bort fra at det, sett fra publikums ståsted, kan oppfattes som en sammenblanding av private og offentlige interesser dersom en statstjenestemann eier aksjer i et selskap som vedkommende samtidig er satt til å delta i forvaltningen av på vegne av staten. Som privatperson er ikke statstjenestemannen underlagt offentligrettslige krav om saklighet, åpenhet mv.

Eventuelle særtrekk knyttet til det faktum at forvaltningssaken dreier seg om eierskapsutøvelse, må i stedet trekkes inn ved den konkrete vurderingen etter § 6 annet ledd.

Under forutsetning av at tjenestemannen ikke på annen måte har særskilt tilknytning til selskapet ut over eierandelen, antar vi at det sentrale spørsmålet i praksis ofte vil bli hvilken økonomisk interesse tjenestemannen har i de avgjørelsene som fattes som del av departementets eierskapsutøvelse overfor selskapet.

Om en tjenestemann er inhabil etter andre ledd, må etter dette bero på en konkret vurdering av den eierbeslutningen som skal tas og i hvilken grad tjenestemannen gjennom sitt eierskap har en økonomisk interesse i utfallet, slik at dette er «egnet til å svekke tilliten til» hans «upartiskhet» ved den avgjørelsen det er tale om å treffe.

Spørsmålene i henvendelsen hit omtaler eierbeslutninger generelt, uten at det er angitt nærmere hvilke typer beslutninger man ønsker vurdert under habilitetsreglene. Vårt svar må derfor nødvendigvis bli nokså generelt. I telefonkontakt med Nærings- og fiskeridepartementet er eierbeslutningene eksemplifisert som blant annet beslutninger knyttet til statens stemmegivning i generalforsamlingen og beslutninger om salg av aksjer.

Staten som eier kan også følge opp selskapene på mindre formaliserte måter, for eksempel gjennom løpende dialog og kontaktmøter med representanter for selskaper. Vi viser til beskrivelsene i Meld. St. 13 (2010–2011) Aktivt eierskap, side 29 og 72-73, Meld. St. 27 (2013–2014) Et mangfoldig og verdiskapende eierskap, side 85-86 og Statens eierberetning 2015 side 28. Vi har i en tidligere tolkningsuttalelse om et heleid statlig selskap antatt at habilitetsreglene, ut fra de reelle hensyn som gjør seg gjeldende, må regulere også denne typen utøvelse av eierskap, jf. brev til Nærings- og handelsdepartementet 30. april 2012 (snr. 2012/2950). I uttalelsen fant vi at det er mest nærliggende at denne formen for utøvelse av eierskap innebærer å «tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse» slik § 6 omtaler. Etter vårt syn kunne det diskuteres om forvaltningslovens forutsetning om at det skal treffes en avgjørelse i en forvaltningssak, er oppfylt i tilfeller der de relevante avgjørelsene treffes i selskapets organer. Vi antok likevel at habilitetsreglene kom til anvendelse, på grunnlag av de reelle hensyn som gjør seg gjeldende. Dette vil antakelig også måtte gjelde ved slik utøvelse av eierskap overfor selskaper som ikke er heleide.

Med en så stor variasjon i hva eierstyring og mer generelt eierskapsforvaltningen kan gå ut på, ligger det i sakens natur at det i høy grad kan variere hvilken betydning ulike avgjørelser kan ha for tjenestemenn som eier aksjer i et selskap som styringen er rettet mot. Å si noe klart om når en tjenestemann vil være inhabil til å delta i ulike former for eierbeslutninger er derfor vanskelig, ut over at omfanget av den økonomiske interessen som tjenestemannen har i avgjørelsen, som nevnt må stå helt sentralt. Det beror dels på verdien av tjenestemannens aksjepost, dels på hvor betydningsfull avgjørelsen vil kunne være for selskapet og dermed aksjepostens verdi. Ved vurderingen må det også spille inn hvor nærliggende det er at behandlingen av saken i departementet vil utløse virkninger av noen betydning for vedkommende tjenestemann. Det kan videre ha betydning hvilken innflytelse tjenestemannen kan få på utfallet i saken, jf. Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 176. Det vil for eksempel klart nok være forskjell på en situasjon der vedkommende tjenestemann har en sentral rolle når departementets standpunkt skal inntas, og en situasjon der tjenestemannen som ledd i sine arbeidsoppgaver ellers bidrar med generell bakgrunnsinformasjon i saken. Det må som nevnt også legges vekt på hvordan forholdet vil fremstå utad.

Ved praktisering av reglene om dommeres habilitet etter domstolloven § 108 har Høyesterett lagt avgjørende vekt på verdien av aksjene dommerne eide. I «bankdemokratiseringssaken», som ble avgjort av Høyesterett i plenum i 1979 (Rt. 1979 s. 572), sto spørsmålet om verdsettelse av aksjer i forretningsbankene i forbindelse med en innløsningsordning helt sentralt. Avgjørelsen hadde stor betydning for de berørte aksjonærene. Her førte eierskap til 1289 bankaksjer, hver pålydende kr 100,- til at en høyesterettsdommer ble kjent inhabil. En annen dommer, som eide 84 bankaksjer og for øvrig ikke hadde noen tilknytning til bankene, ble ikke kjent inhabil, ut fra den betraktning at en «ikke [kan] gå så langt at enhver økonomisk interesse gjør en dommer inhabil». Vi viser til upublisert kjennelse 25. april 1979 (L.nr. 57/1979), som det også er vist til i Rt. 2007 s. 705 P avsnitt 26. Avgjørelsen i bankdemokratiseringssaken har begrenset overføringsverdi, dels fordi avgjørelsen knytter seg til domstolloven § 108, som har vært praktisert strengere enn den tilsvarende bestemmelsen i forvaltningsloven § 6 annet ledd, dels fordi saken dreide seg om en ordning som var rettet direkte mot aksjonærene og verdsettelsen av deres aksjer. Saken gir imidlertid grunnlag for den slutningen at det klart nok ikke kan være slik at ethvert eierskap til aksjer i et selskap fører til inhabilitet for en tjenestemann ved departementets behandling av saker om eierskapsforvaltning som særskilt angår dette selskapet.

Anvendt på eierskapsforvaltning i departementene må lovens vilkår om at det må foreligge «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til» tjenestemannens «upartiskhet» etter vårt syn innebære at innehav av en beskjeden aksjepost i et stort selskap hvor det finnes en lang rekke eiere med tilsvarende beskjedne aksjeposter, som utgangspunkt ikke fører til inhabilitet, når denne aksjeposten ikke vil utgjøre en viktig del av en tjenestemanns samlede økonomi. På den annen side: Dersom aksjeposten utgjør en vesentlig del av en tjenestemanns samlede økonomi, vil det ligge nærmere å bygge på at tjenestemannen er inhabil. Fravær av innsyn i den enkelte tjenestemannens privatøkonomi samt formålet med habilitetsreglene kan tale for at en bør være forsiktig med å bygge på en rent individuell vurdering og i stedet legge vekt på gjennomsnittsbetraktninger.

En kommer til syvende og sist ikke bort fra at det må skje en konkret vurdering, hvor også andre momenter som er nevnt foran, må trekkes inn. Dersom det foreligger annen tilknytning mellom tjenestemannen og selskapet, må denne tilknytningen selvsagt trekkes inn ved den konkrete vurderingen etter forvaltningsloven § 6 annet ledd.

Dersom det i departementet, som ledd i eierskapsforvaltningen, er aktuelt å rette kritikk mot deler av selskapets virksomhet, er det grunn til å praktisere habilitetsreglene strengere enn ellers, jf. også vår uttalelse i brevet til Nærings- og handelsdepartementet 30. april 2012 (snr. 2012/2950). I et slikt tilfelle er det særlig behov for at de ansatte i departementet opptrer uavhengig av selskapet, og at allmennheten kan ha tillit til at det skjer. I disse tilfellene vil tjenestemannen som eier i tillegg kunne ha en klar interesse i at selskapet ikke utsettes for kritikk.

3.4  Særlig om nærståendes aksjeinnehav mv.

Som påpekt i Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 224 taler «den nære tilknytning mellom ektefeller og det inntrykk av felles interesser utenverden i hvert fall lett vil få, ... for at en går nokså langt i å identifisere en med ektefellen i disse tilfellene». Som et utgangspunkt må det derfor antas at en tjenestemann lett vil måtte anses inhabil dersom ektefellen har en slik eierinteresse i et selskap som staten forvalter eierskapet til, at ektefellen selv ville vært inhabil til å delta ved departementets behandling av saken, jf. også Frihagen, op.cit. s. 223. Identifikasjon mellom ektefeller står sterkest nettopp der det er spørsmål om forretningsmessig gevinst, økonomiske interesser mv. I andre tilfeller står identifikasjonssynspunktet svakere, se Frihagen, op.cit. s. 187-188, jf. s. 180-181. Det er likevel grunn til å fastholde at en tilknytning gjennom ektefellen prinsipielt er mer avledet enn om tjenestemannen selv eide aksjene mv. Tilsvarende synspunkter må etter vårt syn normalt legges til grunn i forholdet mellom samboere (Frihagen, Inhabilitet (1985) synes på s. 181 å ha et annet syn når det gjelder samboere; se sitatet like nedenfor).

Hvis det er andre i tjenestemannens nære slekt eller familie som eier aksjene, må det ofte foretas en bredere vurdering. Vi nøyer oss her med å vise til de retningslinjene som trekkes opp i Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven, (1985) s. 181:

«Der det ikke er tjenestemannens ektefelle som har tilknytning til selskapet, mens hans eller hennes foreldre, besteforeldre, søsken, barn, forlovede, samboer, tidligere ektefelle osv., må det foretas en noe bredere vurdering. Utgangspunktet må særlig tas i hvor store økonomiske og personlige interesser vedkommende selv har i saken og i hvor nær vedkommende generelt og i denne konkrete sammenheng har tilknytning til tjenestemannen. Dessuten må bl.a. sakens art og tvilsomhet, tjenestemannens oppgave i saken og andre, motstående interesser trekkes inn …»

Når det gjelder tilfeller der tjenestemannens nærstående forvalter, megler eller handler aksjer på vegne av sin arbeidsgiver, finner vi det vanskelig å trekke opp nærmere retningslinjer, ut over å minne om at de avgjørelsene tjenestemannen deltar i, for å kunne føre til inhabilitet, må innebære «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til» tjenestemannens «upartiskhet». Et sentralt moment ved denne vurderingen vil være om den avgjørelsen som tjenestemannen har befatning med, «kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe» for den nærstående. Hvor «nærstående» vedkommende er, spiller også inn. Hvordan forholdene for øvrig ligger an, kan i høy grad variere, avhengig av bl.a. om den nærstående mer sporadisk eller ofte har befatning med aksjen og hvordan den nærståendes lønn mv. er koblet til utviklingen i aksjens verdi. En må ved habilitetsvurderingen også ha for øyet at det ikke er gitt at tjenestemannen kjenner til hvilke aksjer den nærstående har befatning med i sitt arbeid.  

3.5  Konsekvenser for avgjørelsene når en tjenestemann er inhabil

Dersom tjenestemannen i et tilfelle er inhabil, må han eller hun avstå fra å delta i saksforberedelsen og avgjørelsen av saken.

Har en inhabil tjenestemann likevel deltatt i behandlingen av saken, oppstår spørsmålet om hvilke konsekvenser dette kan få for avgjørelser som er truffet.

Etter den informasjonen vi har mottatt, forstår vi det slik at den saksforberedelsen som skjer i departementet, først og fremst vil lede til avgjørelser som blir truffet i selskapets organer, primært generalforsamlingen, eller avgjørelser i departementet i form av privatrettslige disposisjoner, som avtaler om salg av aksjer. At beslutningene er av en privatrettslig karakter, må innebære at forvaltningsrettslige prinsipper om ugyldighet ikke uten videre kan være avgjørende for gyldigheten.

Aksjeloven regulerer i § 5-22 myndigheten til å reise søksmål om ugyldige vedtak, men regulerer ikke når generalforsamlingsvedtak anses å være ugyldige. I teorien er det antatt at vedtakene er ugyldige hvis generalforsamlingen har gått utover sin myndighet, eller hvis vedtaket er i strid med ufravikelige regler gitt i eller i medhold av i aksjeloven (se Aarbakke mfl., Aksjeloven og allmennaksjeloven Kommentarutgave (2012) s. 404-405). Hvilke konsekvenser brudd på habilitetsreglene i forvaltningsloven kan få for beslutninger truffet i en generalforsamling der staten er representert, er etter hva vi kan se ikke behandlet i den generelle forvaltningsrettslige eller selskapsrettslige teorien.

Behovet for forutsigbarhet og muligheten til å treffe vedtak som kan legges til grunn for selskapets virksomhet, tilsier at brudd på inhabilitetsreglene i forvaltningsloven i forbindelse med statens eierskapsforvaltning ikke kan berøre den selskapsrettslige gyldigheten av generalforsamlingsvedtaket. Forvaltningsrettslig inhabilitet hos en tjenestemann som har deltatt i saksbehandlingen i departementet, er et forhold de øvrige aksjonærene eller selskapet ikke vil ha kunnskap om. Habiliteten er heller ikke noe de kan ventes å vurdere i tilknytning til statens rettslige stedfortreder eller dennes fullmektig.

Slik sett kan det trekkes en parallell til tilfeller der en aksjonær stemmer i strid med en stemmegivningsavtale eller der en fullmektig stemmer i strid med instruks fra fullmaktsgiveren. I slike situasjoner telles stemmene slik de faktisk ble avgitt, med mindre bruddet med avtale eller instruks var tydelig for de øvrige aksjonærene, jf. Aarbakke mfl., Aksjeloven og allmennaksjeloven Kommentarutgave (2012) s. 327 og 331-332.

I Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper (2006) s. 324 antydes at det er mer nærliggende å stille spørsmålet om et vedtak som har fått en tilblivelsesmåte eller et innhold som er i strid med en offentligrettslig lovregel er ulovlig, enn om vedtaket er selskapsrettslig ugyldig. Vi påpeker at vi med dette ikke antyder at et vedtak som er blitt til i strid med habilitetsreglene i forvaltningsloven må anses som et «ulovlig» vedtak.

Vi antar etter dette at gyldigheten av generalforsamlingsvedtak, og antakelig også andre vedtak som fattes i selskapets organer, ikke påvirkes av at en tjenestemann i departementet var inhabil under saksbehandlingen.

Er det fattet en avgjørelse om en privatrettslig disposisjon, som en avtale om salg av statens aksjer, kan som hovedregel heller ikke denne være ugyldig som følge av at en tjenestemann som har deltatt i saksbehandlingen, var inhabil etter forvaltningsloven § 6. Så lenge den som opptrer på statens vegne har kompetanse til å binde staten, må disposisjonen være bindende. Avtalens gyldighet må reguleres av avtalerettens regler om tilblivelses- og habilitetsmangler, som ikke omfatter tilfeller av brudd på saksbehandlingsregler i forvaltningsloven. Vi viser også til omtalen av avtaler som er i strid med lov i Hov, Avtaleslutning og ugyldighet, Kontraktsrett I (2002) side 210-212.