§ 115 - Nytt europeisk tilsynssystem - konstitusjonell vurdering av nye tilpasningstekster

Brevdato: 17.08.2012

Nytt europeisk tilsynssystem – konstitusjonell vurdering av nye tilpasningstekster

 
1.  Innledning

Vi viser til brev fra Finansdepartementet 29. mars 2012, der det bes om vår vurdering av to alternative tilpasningstekster til innlemmelse av tre forordninger som oppretter nye finanstilsynsmyndigheter i EU (Regulation (EU) No. 1093/2010 establishing a European Supervisory Authority (European Banking Authority)(heretter EBA-forordningen), Regulation (EU) No. 1094/2010 establishing a European Supervisory Authority (European Insurance and Occupational Pensions Authority)(heretter EIOPA-forordningen) og Regulation (EU) No. 1095/2010 establishing a European Supervisory Authority (European Securities and Markets Authority) (heretter ESMA-forordningen)). Forordningene har langt på vei identisk regulering av de tre tilsynene. I det følgende viser vi hovedsakelig til de relevante artiklene i EBA-forordningen.  

Lovavdelingen har to ganger tidligere etter henvendelse fra Finansdepartementet vurdert forholdet til Grunnloven ved innlemmelse av EBA-forordningen (samme saksnummer som her). Vår uttalelse fra 8. desember 2010 var basert på et utkast til forordning, og vi konkluderte med at forordningen ikke kunne tas inn i EØS-avtalen (etter Grunnloven § 26 annet ledd) uten en tilpasning som ivaretok de konstitusjonelle hensynene. Forholdet til Grunnloven ble også vurdert i brev 31. august 2011, hvor vi kom til at med de tilpasningstekster som nå var foreslått, ville innlemmelse av EBA-forordningen ikke innebære en overføring av myndighet med direkte internrettslig virkning i Norge. Innlemmelse av forordningene kunne dermed skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. I Finansdepartementets brev 29. mars 2012 fremgår det at Kommisjonen har funnet det vanskelig å akseptere tilpasninger som fjerner de europeiske finanstilsynenes kompetanse overfor norske tilsynsmyndigheter og enkeltinstitusjoner. Departementet viser til at EFTA-landene nå ser på alternative tilpasningstekster og ber om vår vurdering av disse. For det første vises det til et alternativ der vedtak fattet av de nye finanstilsynene ikke vil være bindende for private aktører i EFTA-landene, men skal være bindende for nasjonale tilsynsmyndigheter. I tillegg vurderes det å opprette et organ («Joint Body»), med representanter for EU- og EFTA-siden, som skal overta tilsynenes oppgaver i saker som involverer myndigheter og private aktører i EFTA-landene. Vi vil vurdere de to alternative tilnærmingene i den ovennevnte rekkefølge.

2.  Alternativ I – folkerettslig bindende vedtak overfor nasjonale tilsynsmyndigheter

Det første forslaget til tilpasninger innebærer at vedtak truffet av de tre europeiske finanstilsynene, vil være bindende overfor nasjonale tilsynsmyndigheter. De europeiske finanstilsynene får derimot ikke kompetanse til å treffe vedtak overfor private aktører i EFTA-landene.

Vedtak rettet mot nasjonale tilsynsmyndigheter vil kun være folkerettslig bindende. Vi viser til brev 31. august 2011, der vi uttalte:

«Sett fra et norsk konstitusjonelt ståsted er det sentrale poenget i den foreslåtte tilpasningsteksten at den forhindrer at EBA (eller andre EU-organer) får overført myndighet etter forordningsbestemmelsene opplistet i bokstav (i) til å treffe vedtak med direkte internrettslig virkning i Norge. En innlemmelse av EBA-forordningen med denne tilpasningsteksten vil kun ha folkerettslig virkning for Norge.

Dette innebærer for det første at Grunnloven § 93 ikke kommer til anvendelse. Vi viser til bestemmelsens annet ledd, som slår fast at bestemmelsen ikke “gjælde … ved Deltagelse i en international Sammenslutning, hvis Beslutninger har alene rent folkeretslig Virkning for Norge”. For det andre er dessuten dermed Grunnlovens forutsetning om at utøvelse av statsmakt med direkte internrettslig virkning i Norge skal utøves av norske statsorganer, oppfylt.

Konklusjonen blir etter dette at en innlemmelse av EBA-forordningen i EØS-avtalen med den foreslåtte tilpasningsteksten kan skje med et samtykke fra Stortinget som er gitt med simpelt flertall, jf. Grunnloven § 26 annet ledd.»

Sett i lys av de tilpasningstekstene som er tatt inn i vedlagt utkast til EØS-komitébeslutning, særlig bokstav h og unntaket der for EBA-forordningen artikkel 18 nr. 5 annet avsnitt, ser vi ikke grunn til å problematisere hvorvidt det foreligger reelle bindinger av en slik art og et slikt omfang at terskelen for hva som kan innlemmes etter Grunnloven § 26, likevel er overskredet, eventuelt hvilken betydning Grunnloven § 1 har. Vi anser derfor at vurderingen gjengitt over er dekkende også ved en løsning der vedtak fattet av de europeiske finanstilsynene kun vil være folkerettslig bindende overfor nasjonale myndigheter i EFTA-landene og hvor hjemlene for vedtak rettet mot private aktører ikke gjøres gjeldende for EFTA-landene. 

3.  Alternativ II – opprettelse av «JOINt body of supervisors» («joint body»)

3.1  Bakgrunn

Vi er også bedt om å vurdere «mulighetene i henhold til Grunnloven for å opprette et «joint body» med representanter både fra EU- og EØS/EFTA-siden, hvilke prosedyreregler i Grunnloven som eventuelt vil gjelde for å ta regelverk om et «joint body» inn i EØS-avtalen, og om mulig en nærmere vurdering av hvilke elementer i en «joint body»-løsning som antas å ha størst betydning for hvilken prosedyre som kan brukes ved innlemming av et slikt regelsett i EØS-avtalen».

I vedlagt notat 19. mars 2012 fra EFTAs arbeidsgruppe for finansielle tjenester redegjøres det nærmere for modellen «Joint Body». Innholdet i notatet legges til grunn for vår vurdering av dette alternativet. Opprettelsen av «Joint Body» innebærer etablering av et separat vedtaksorgan for å ivareta overvåkingsoppgavene som under de tre tilsynsforordningene ligger til «Board of Supervisors», for saker som berører EFTA-statene. Organet vil etter dette ha vedtakskompetanse overfor nasjonale tilsynsmyndigheter og private aktører i EFTA-landene. Opprettelsen av organet skjer utenfor den alminnelige institusjonelle strukturen i EØS-avtalen gjennom tilpasningstekster i EØS-komiteens vedtak. Etter dette alternativet vil forordningene med vedtatte tilpasninger innlemmes i vedlegg IX (finansielle tjenester). En tilpasningstekst etter modellen «Joint Body» forutsetter en nærmere vurdering av hvorvidt løsningen er forenlig med det institusjonelle rammeverket i EØS-avtalen. I det følgende vil vi kun vurdere de konstitusjonelle forholdene.

Omtalen av modellen «Joint Body» i notatet fra EFTAs arbeidsgruppe viser at det fortsatt er mange uavklarte spørsmål både om hvilken myndighet organet skal ha og når det gjelder institusjonelle og prosessuelle regler. Vår vurdering må leses med forbehold for den usikkerheten som ligger her. 

I henhold til notatet skal vedtak som pålegger nasjonale tilsynsmyndigheter å igangsette visse tiltak i en akuttsituasjon eller i helt særegne situasjoner etter artikkel 18 nr. 3, fattes av «Joint Body» når de retter seg mot myndighetene i en EFTA-stat. Videre skal alle vedtak under forordningen som retter seg direkte mot private aktører i EFTA-landene, legges til «Joint Body», jf. særlig EBA-forordningen artikkel 17 nr. 6, 18 nr. 4 og 19 nr. 4. Beskrivelsen fra arbeidsgruppen synes å forutsette at organet også skal ha en viss vedtakskompetanse overfor berørte myndigheter i EU-land. Det vil særlig gjelde avgjørelse av uenighet mellom ulike nasjonale tilsynsmyndigheter etter EBA-forordningen artikkel 19nr. 3[1] når én av de involverte tilsynsmyndighetene kommer fra en EU-stat.

I notatet punkt 14 vises det i tillegg til at beslutninger etter artikkel 9 nr. 5 om midlertidig forbud eller begrensning av visse finansielle aktiviteter formodentlig har generell anvendelse. Det forstår vi slik at disse beslutningene etter sitt innhold i en viss forstand har karakter av utøving av (delegert) lovgivningsmyndighet. Vi forstår det videre slik at det i notatet forutsettes at beslutninger som er vedtatt av EUs «Board of Supervisors», i etterkant følges opp av tilsvarende beslutninger i «Joint Body». Disse vedtakene synes å kunne adresseres til private aktører, slik at det også her kan være tale om vedtak med direkte internrettslig virkning i Norge.

Et annet uklart spørsmål ved den skisserte løsningen er forholdet til EBA-forordningen artikkel 18 nr. 2. I henhold til bestemmelsen er det Rådet som etter nærmere beskrevet prosedyre fatter vedtak om at det foreligger en krisesituasjon, men det er uklart for oss om det må noe mer til for at Rådets vedtak kan legges til grunn for de beslutninger «Joint Body» skal treffe, eventuelt hvilken innflytelse EFTA-statene har på Rådets beslutning . Et bindende vedtak om at det foreligger en krisesituasjon vil utløse kompetanse for «Joint Body» til å fatte vedtak overfor nasjonale tilsynsmyndigheter etter EBA-forordningen artikkel 18 nr. 3.[2] Ved manglende oppfølgning fra nasjonale tilsynsmyndigheter vil «Joint Body» kunne følge opp med vedtak rettet direkte mot finansinstitusjonene etter artikkel 18 nr. 4.[3]

EFTAs arbeidsgruppe legger til grunn at vedtak truffet av «Joint Body» automatisk vil være en del av EØS-avtalen, jf notatet pkt. 9. Samme sted legges det til grunn at EFTA-landene ved gjennomføringen av forordningen må vedta nasjonale bestemmelser som sikrer at organets vedtak er bindende internrettslig uten ytterligere nasjonale gjennomføringstiltak.

Vedtakskompetansen som etter dette alternativet skal gis til «Joint Body», innebærer etter dette at organet får myndighet til å treffe vedtak som binder nasjonale tilsynsmyndigheter.

Videre – og mest sentralt med sikte på den konstitusjonelle vurderingen – overføres myndighet til å treffe vedtak med direkte internrettslig virkning overfor private aktører i Norge. Det er for det første tale om forvaltningsmyndighet (myndighet til å treffe individuelle vedtak). For det andre er det tale om (delegert) lovgivningsmyndighet (myndighet til å treffe generelle vedtak), se omtalen foran av EBA-forordningen artikkel 9 nr. 5.

Etter forordningen er det etablert et klageorgan, jf. art. 60. Videre er det adgang til å bringe klageorganets vedtak inn for EU-domstolen. Hvis det ikke er klagerett, kan førsteinstansens vedtak bringes inn for EU-domstolen, jf. art. 61 nr. 1. Det synes uklart hvilken adgang det skal være til å angripe vedtak truffet av «Joint Body», og hvilke organer vedtaket i tilfelle kan bringes inn for. Med sikte på den konstitusjonelle vurderingen har spørsmålet om valg av løsning størst betydning for vedtak truffet av «Joint Body» når vedtakene har direkte internrettslig virking i Norge. Hvis meningen er at overprøving i slike tilfeller skal skje ved et organ som i utgangspunktet er et rent EU-organ, oppstår særlige spørsmål som vi kort vil berøre i pkt. 3.4.

3.2  Den konstitusjonelle vurderingen

I vår første behandling av de konstitusjonelle sidene ved EBA-forordningen viste vi til beskrivelsen av det rettslige utgangspunktet i sak 200907963 EO (brev 18. januar 2010):

«.. Grunnloven bygger på en forutsetning om at statsmaktenes kompetanse skal utøves av nasjonale utøvende, lovgivende og dømmende organer. Utgangspunktet er derfor at overføring til internasjonale organer av lovgivende, utøvende eller dømmende myndighet med direkte internrettslig virkning i Norge, krever Stortingets samtykke etter Grunnloven § 93, eller grunnlovsendring etter § 112. Dette er prosedyrer som blant annet krever kvalifisert flertall i Stortinget.

I konstitusjonell praksis er det imidlertid innfortolket et unntak fra dette utgangspunktet, som går ut på at overføring av myndighet til utenlandske organer som er ”lite inngripende” kan skje ved Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd, som bare krever simpelt flertall (jf. f.eks. redegjørelsen for dette i St.prp. nr. 100 (1991-92) om samtykke til ratifikasjon av EØS-avtalen s. 342 flg.).

Hvorvidt myndighetsoverføringen i et konkret tilfelle er lite inngripende, må vurderes med utgangspunkt i Grunnlovens bestemmelser om statsmaktenes kompetanse (§§ 3, 49, 75, 88, 90 m.fl.). Etter praksis er relevante vurderingsmomenter bl.a.:

-     i hvilken grad det skjer en gjensidig myndighetsoverføring

-     i hvilken grad Norge deltar i beslutningsprosessene i det organet myndigheten overføres til

-     hva slags myndighet som overføres

-     om overføringen skjer på et bestemt og avgrenset saksområde

-     i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen

-     saksområdets art, dvs. hvilke politiske og samfunnsmessige interesser myndighetsoverføringen gjelder, og 

-     Stortingets eget standpunkt til grunnlovsspørsmålet.»

Ut fra en vurdering av de ovennevnte momentene la vi til grunn at EBA-forordningen ikke kunne innlemmes (etter Grunnloven § 26 annet ledd) uten tilpasningstekster. Myndighetsoverføringen kunne ikke anses lite inngripende ettersom det ville være en ensidig overføring, norske myndigheter ville ha begrenset deltagelse i beslutningsprosessene, avgjørelser ville treffes i organ der Norge ikke har stemmerett, EBA ville få en vid kompetanse til å gi norske finansinstitusjoner pålegg og i de tilfellene der denne kompetansen aktualiseres, ville det skje en overprøving av Finanstilsynet på et område med både politisk og allmenn interesse.

Ved vurderingen av om modellen med opprettelse av «Joint Body» innebærer lite inngripende myndighetsoverføring, er det naturlig å ta utgangspunkt i hvorvidt løsningen avbøter de innvendinger som lå til grunn for konklusjonen i den første uttalelsen om EBA-forordningen. Forskjellen fra situasjonen som da ble vurdert, er at det organet som kan treffe vedtak med direkte virkning for private aktører i Norge, ikke lenger er et EU-organ, men et særskilt organ etablert under EØS-avtalen. Norge skal utnevne en av de stemmeberettigede representantene i «Joint Body». Hvorvidt vedtaksmyndigheten ligger til et EØS-organ eller et EU-organ vil ikke uten videre ha betydning for den konstitusjonelle vurderingen, men må vurderes konkret ut fra saksforholdet, de momentene som er nevnt foran og eventuelt andre momenter som kan være relevante i den helhetsvurderingen som må skje.

I notatet fra EFTAs arbeidsgruppe redegjøres det for stemmereglene i «Joint Body» under punkt 9. Slik vi leser notatet, vil en av de 30 stemmeberettigede representanter komme fra Norge. Organet vil treffe sine avgjørelser med alminnelig flertall. I notatet uttales det at EU-siden sannsynligvis vil kreve at reglene om kvalifisert flertall og blokkerende mindretall i EBA-forordningen artikkel 44 nr. 1 gis anvendelse for avgjørelser som berører EU-land. Det er uklart hvordan en eventuell tilpasning av disse reglene skal utformes med sikte på «Joint Body». Det vil svekke balansen i samarbeidet hvis terskelen for å fatte vedtak som involverer et EU-land, er høyere enn tilsvarende vedtak overfor EFTA-landene. Vi nevner i tillegg at representanter fra de 27 EU-landene vil utgjøre et klart flertall av de stemmeberettigede i «Joint Body» også i saker som kun involverer en eller flere EFTA-stater. Representanter fra EFTA-landene vil derimot ikke være med på å avgjøre saker som kun involverer en eller flere EU-land. 

Det følger av EBA-forordningen artikkel 40 nr. 1 at det er lederen for den nasjonale tilsynsmyndigheten som møter i «Board of Supervisors», og vi legger til grunn at samme løsning er tenkt for «Joint Body». Vedkommende skal utføre sitt verv «independently and objectively in the sole interest of the Union as a whole and shall neither seek nor take instructions from Union institutions or bodies, from any government of a Member State or from any other public or private body”, jf. EBA-forordningen artikkel 42.  

Ved vurderingen av konstitusjonelle spørsmål ved innlemmelsen av REACH-forordningen, saksnr. 200704158 (brev 18. september 2007), omtalte vi under punkt 2.3 muligheten for deltakelse i og innflytelse på avgjørelsesprosessen:

«Det er uklart for oss om Norge kan kreve medlemmer i disse utvalgene på lik linje med EU-landene. Eventuell deltakelse vil uansett ikke gi norske myndigheter nevneverdig innflytelse, da medlemmer av utvalgene skal utføre sine verv uavhengig av instrukser fra hjemlandet, jf. artikkel 85 nr. 7. Norge vil dermed bare kunne oppnå påvirkning gjennom faglige innspill på dette stadiet i prosessen. På lignende måte vil norske myndigheter ikke ha vesentlige muligheter til å påvirke Kommisjonens vedtak. Når det gjelder vedtak fattet av ESA, vil norske myndigheter ikke ha noen formell mulighet til å påvirke utfallet av prosessen. Vedtaket fattes av kollegiet i ESA. Selv om kollegiet skal bestå av en norsk statsborger, skal vedkommende være uavhengig av norske myndigheter ved utøvelsen av sitt verv.»

Påvirkningsmulighetene for norske myndigheter under modellen «Joint Body» vil på samme måte begrense seg til faglige innspill. Mulighetene for å øve innflytelse på prosessen vil kun være marginalt forskjellig fra løsningen som ble vurdert i vår første uttalelse om EBA-forordningen. Vi kan heller ikke se at modellen innebærer andre elementer av avgjørende betydning for grunnlovsvurderingen.

Som omtalt foran i punkt 3.1 kan det være uklart hvor langt det i forbindelse med eventuell etablering av en ordning med overprøving av organets vedtak, vil skje (ytterligere) overføring av myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning. Vi antar at konklusjonen nedenfor ikke er avhengig av hvor langt det på dette punktet skjer en slik overføring.

Finansdepartementet viser i sin henvendelse også til at EU i nye rettsakter tillegger de tre tilsynsmyndighetene kompetanse på stadig flere områder, blant annet nevnes forordning (EU) nr. 513/2011 om endring av forordning (EF) nr. 1060/2009 om kredittvurderingsbyråer. Vi har ikke gjennomgått forordningen i detalj, men ser at ESMA skal sertifisere kredittvurderingsbyråer, gis adgang til å sanksjonere byråenes brudd på plikter med tvangsmulkt og bøter samt gis en utstrakt adgang til bruk av uanmeldt inspeksjon i sin tilsynsvirksomhet. Eksemplene viser at ESMA på flere områder skal opptre direkte overfor private aktører. Hvis innlemmelse av slike rettsakter i prinsippet skjer uten tilpasninger, slik at det legges opp til (ytterligere) overføring av myndighet til å treffe vedtak med direkte internrettslig virkning i Norge, må også disse rettsaktene trekkes inn i den konstitusjonelle vurderingen. Konklusjonen nedenfor er imidlertid ikke avhengig av om disse utvidelsene blir en del av EØS-avtalen og eventuelt hvilke tilpasninger som skjer i forbindelse med innlemmelse.

Vi har foran konsentrert oss om overføring av myndighet til å treffe vedtak med direkte internrettslig virkning i Norge. Vi nevner for fullstendighetens skyld at det er antatt at Norge i vid utstrekning kan overlate til internasjonale organer/organisasjoner å treffe vedtak som binder Norge folkerettslig, uten at dette strider mot Grunnloven. Vi nøyer oss her med å vise til St.prp. nr. 50 (1998–99) kap. 4.3.1 og 4.4.5.

Vi mener etter dette at også for alternativet med «Joint Body», med de hovedtrekkene som vi har lagt til grunn foran, vil konklusjonen være at det er tale om myndighetsoverføring som er mer enn lite inngripende. Forordningene kan dermed ikke innlemmes i EØS-avtalen etter Grunnloven § 26 annet ledd uten ytterligere tilpasninger.

3.3  Betydningen av justeringer i «Joint Body»-løsningen

Det er spurt om hvilke elementer i en «Joint Body»-løsning som antas å ha størst betydning for hvilken prosedyre som kan brukes ved innlemming av et slikt regelsett i EØS-avtalen. En viss generell veiledning ligger i de utgangspunktene som er sitert fra vår uttalelse i sak 200907963 EO. Vi nevner for ordens skyld at listen ikke er uttømmende, og at det «ikke er mulig å gi en uttømmende oppregning en gang for alle av de hensyn som kan ha betydning ved vurderingen», jf. St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 342. 

Gitt at det overordnede spørsmålet er hvor «inngripende» myndighetsoverføring – og dermed suverenitetsavståelse – det er tale om, vil arten og omfanget av den myndigheten som overføres, stå sentralt. Eventuell ytterligere myndighetsoverføring som har tilstrekkelig aktualitet og sammenheng med den overføringen som er vurdert foran, må også trekkes inn (jf. omtalen foran av forordning (EU) nr. 513/2011). Med sikte på det foreliggende tilfellet kan det også være grunn til å peke på den graden av innflytelse Norge har ved de beslutningene som treffes og som har direkte internrettslig virkning i Norge. Det vil kunne være glidende overganger mellom ulike tilfeller hvor Norge formelt ikke har noen innflytelse under beslutningsprosessen, via tilfeller hvor Norge deltar på lik linje med andre, til tilfeller hvor Norge alene kan blokkere et vedtak i organet.

3.4  Særlig om tilslutningsvilkåret i Grunnloven § 93

Vi har foran konkludert med at alternativet «Joint Body», med de hovedtrekkene som er beskrevet foran, innebærer myndighetsoverføring som er mer enn lite inngripende, slik at forordningene ikke kan innlemmes i EØS-avtalen etter Grunnloven § 26 annet ledd.

Dette reiser spørsmål om Grunnloven § 93 kan anvendes i stedet. Etter vårt syn er det ikke rettslige hindringer for dette, forutsatt at det nødvendige tre fjerdedels flertall oppnås, så langt myndighetsoverføring skjer til «Joint Body». Vi nevner i den forbindelse særskilt at det organet eller den organisasjonen som etableres, etter vårt syn tilfredsstiller vilkåret om at myndighetsoverføringen må skje til en «international Sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter sig til».

Som nevnt foran i punkt 3.1 kan det være uklart om og eventuelt hvor langt vedtak som treffes av «Joint Body», kan overprøves av det klageorganet som er etablert under EBA-forordningen («Board of Appeal») og EU-domstolen. Ved en slik overføring blir spørsmålet om vilkåret «tilsluttet eller slutter sig til» i Grunnloven § 93 første ledd er oppfylt, vanskeligere å besvare. Vi har ikke foretatt noen nærmere vurdering på dette punktet.