§ 13-1 - Spørsmål om hvilket regelsett som gjelder ved trekant-fusjon hvor morselskapet er et allment aksjeselskap

Saksnummer: 1998/13062 E TO

Dato: 26.11.1998

 

Spørsmål om hvilket regelsett som gjelder ved trekant-fusjon hvor morselskapet er et allment aksjeselskap

Vi viser til brev 29 oktober 1998 med vedlagt brev 20 oktober 1998 fra Brønnøysundregistrene.

1. Brønnøysundregistrenes spørsmål gjelder såkalt trekant-fusjon eller konsernfusjon etter aksjeloven 1976 § 14-1a annet punktum, jf § 14-10 fjerde ledd. Etter disse bestemmelsene kan en fusjon gjennomføres på den måten at vederlagsaksjene utstedes av det overtakende selskapets mor­selskap i stedet for av det overtakende selskapet selv. Problemstillingen er om det er fusjonsreglene for private aksjeselskaper eller fusjonsreglene for allmenne aksjeselskaper som gjelder i tilfeller hvor det overdragende og det overtakende selskapet er private aksjeselskaper, mens morselskapet til det overtakende selskapet er et allment aksjeselskap.

Aksjeloven § 14-1 bestemmer at §§ 14-1a til 14-8 bare gjelder dersom samtlige selskaper som deltar i fusjonen er private aksjeselskaper. § 14-9 bestemmer på den annen side at §§ 14-10 til 14-22 får anvendelse når ett eller flere av selskapene som deltar i fusjonen er allmenne aksjeselskaper. Spørsmålet er dermed om morselskapet i en trekant-fusjon anses å være deltaker i fusjonen.

Dette spørsmålet reiser seg ikke bare i forhold til §§ 14-1 og 14-9 om fusjonsreglenes virkeområde. Aksjeloven har også flere regler som stiller krav til saksbehandlingen i de selskaper som «deltar» i fusjonen. Det er mulig at morselskapets rolle må vurderes likt i relasjon til alle disse bestemmelsene, men ikke nødvendigvis. Man kan ikke se bort fra at morselskapet i forhold til noen bestemmelser kan anses som deltaker i fusjonen, mens det i forhold til andre bestemmelser ikke anses å delta.

2. Ordlyden i §§ 14-1 og 14-9 gir ikke noe klart svar på om morselskapets status som allment aksjeselskap er avgjørende for hvilket regelsett som får anvendelse. På den ene siden kan det hevdes at det bare er de selskaper som skal fusjoneres (det overtakende og det overdragende selskapet), som kan sies å delta i fusjonen. På den annen side vil det også være fullt ut forenlig med ordlyden å hevde at det selskapet som utsteder vederlags­aksjene, også er en deltaker i fusjonen.

3. Fusjonsreglene slik de nå er utformet med et eget regelsett for allmenne aksjeselskaper, kom inn i aksjeloven ved lovendringen 22 desember 1995 nr 80 på bakgrunn av forslaget i Ot prp nr 4 (1995-96). Ot prp nr 4 (1995-96) bygger igjen på EØS-tilpasningene som ble foreslått i det tilbakesendte forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94). Forarbeidene tar ikke direkte stilling til om morselskapets status som allment aksjeselskap er nok til å bringe fusjonen inn under regelsettet for allmenne aksjeselskaper. I Ot prp nr 36 (1993-94) omtales imidlertid et tilsvarende spørsmål om morselskapets rolle i fusjonen når det gjelder kravet om at det skal utarbeides en redegjørelse for hvert av de selskaper som deltar i fusjonen, samt kravet til fusjonsplan og styrerapport. Det heter på s 237 annen spalte:

«Norges Fondsmeglerforbund reiser spørsmål om hva som ligger i kravet om at det skal utarbeides en redegjørelse for hvert av de selskaper «som deltar i fusjonen». Forbundet viser til at i konsernforhold kan flere selskaper sies å delta i fusjonen, jf fusjonsalternativet i utkastet § 14‑1 fjerde ledd. Til dette vil d e p a r t e m e n t e t bemerke at også ved fusjoner etter denne bestemmelsen er det bare ett av selskapene i konsernet som kan anses som det overtakende selskapet. At fusjonen indirekte involverer et annet selskap i konsernet ved at vederlaget består av aksjer i dette selskapet, er uten betydning i forhold til spørsmålet om hvilket selskap som må anses som part eller deltaker i fusjonsavtalen. Dette synspunktet gjelder tilsvarende i forhold til §§ 14-2 og 14-3.»

Forslaget i Ot prp nr 4 (1995-96) bygger som nevnt på forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94). Når det gjelder fusjonsreglene for allmenne aksjeselskaper, fremgår det uttrykkelig på s 16 i Ot prp nr 4 (1995-96) at forslaget i all hovedsak viderefører forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94). På s 38 omtales også den siterte uttalelsen i Ot prp nr 36 (1993-94) s 237 uten at det tas avstand fra synspunktene der. På grunn av den nære forbindelsen mellom de to forslagene mener vi at uttalelsen i Ot prp nr 36 (1993-94) må få betydning også for forståelsen av reglene om fusjon for allmenne aksje­selskaper som ble vedtatt ved endringsloven 22 desember 1995 nr 80.

4. Vi legger etter dette til grunn at i forhold til saksbehandlingsreglene i §§ 14-11, 14-12 og 14-13 anses morselskapet ikke å «delta i fusjonen». Dette innebærer at det ikke er krav om at morselskapet skal utarbeide fusjons­plan, styrerapport og sakkyndig redegjørelse etter de nevnte reglene. Bestemmelser som krever at det skal opplyses om forhold som gjelder vederlagsaksjene, vil imidlertid selvsagt få anvendelse selv om vederlags­aksjene utstedes av morselskapet, jf for eksempel § 14-11 første ledd nr 4 til 7.

5. At morselskapet ikke anses å delta i fusjonen etter bestemmelsene i §§ 14-11 til 14-13, medfører ikke uten videre at morselskapet heller ikke kan anses å delta i fusjonen etter § 14-9. Vi ser det likevel som mest naturlig å legge til grunn at morselskapets rolle som utgangspunkt må vurderes på samme måte i forhold til de fusjonsregler for allmenne aksjeselskaper som retter seg mot selskaper som «deltar» i fusjonen. Vi antar derfor at morselskapet ikke kan anses som deltaker i fusjonen med mindre det i forhold til den enkelte bestemmelse er rettskildemessige holdepunkter for det motsatte.

6. Når det gjelder de reelle hensyn som Brønnøysundregistrene peker på i sitt brev nederst på s 1 og øverst på s 2, er dette hensyn som først og fremst er relevante for spørsmålet om saksbehandlingsreglene i §§ 14-11 til 14-13 også bør gjelde for morselskapet. Som nevnt ovenfor er vi av den oppfatning at man i forhold til disse bestemmelsene må legge avgjørende vekt på uttalelsene i forarbeidene. Når det gjelder vurderingen av reelle hensyn i forhold til § 14-9, er det heller et spørsmål om morselskapets status som allment aksjeselskap i seg selv tilsier at fusjonen som sådan bør underlegges fusjonsreglene for allmenne aksjeselskaper. Selv om vi er enig i at det kan anføres hensyn som taler for at reglene for allmenne aksjeselskaper bør få anvendelse, kan vi ikke se at disse er så entydige eller vesentlige at man bør fravike det vi i punkt 5 anser som hovedregelen om at morselskapet ikke er deltaker i fusjonen.

Vi er etter dette av den oppfatning at fusjonsreglene for allmenne aksje­selskaper i §§ 14-9 flg ikke gjelder trekant-fusjoner mellom to private aksjeselskaper hvor det overtakende selskapets morselskap er et allment aksjeselskap.

7. Vi legger til at når det gjelder aksjeloven og allmennaksjeloven 1997, er vi av den oppfatning at den forståelsen vi har gitt uttrykk for ovenfor, bør legges til grunn også i forhold til disse lovene. Ordlyden i § 13-1 i de nye aksjelovene om fusjonsreglenes virkeområde trekker klart i retning av at morselskapet ikke skal regnes med ved vurderingen av hvilken lov som regulerer fusjonen. Det samme gjelder ordlyden i § 13-3 om fusjonsplan.

8. Brønnøysundregistrene berører også spørsmålet om fondsemisjon, jf aksjeloven § 4-10, kan besluttes av styret på grunnlag av styrefullmakt etter §§ 4-8 og 4-9. Vi ser det som klart at fondsemisjon må besluttes av generalforsamlingen, jf  § 4-8 første ledd første punktum, der det uttryk­kelig fremgår at reglene om styrefullmakt bare gjelder kapitalforhøyelse ved nytegning av aksjer.