§ 14-19: Vurdering av gevinstsiktemål

Brevdato: 30. mai 2022

Eventuell kommunal garanti til en privat barnehage som er del av et konsern - vurdering av gevinstsiktemål

Vi viser til brev 16. mars 2022 vedrørende en mulig kommunal garanti til en privat barnehage som er en del av et konsern. I brevet blir departementet bedt om tilbakemelding på hvordan vurderingen av om det foreligger gevinstsiktemål skal gjøres i de tilfellene der den aktiviteten som drives i morselskapet, er annerledes enn i datterselskapet. Vi tolker spørsmålet slik at den private barnehagen som det skal stilles garanti for (datterselskapet), i utgangspunktet ikke ser ut til å ha et gevinstsiktemål, mens morselskapet har det.

Regelverk

Reglene om kommunale garantier finnes i kommuneloven § 14-19. Loven stiller et absolutt forbud mot å stille garantier for næringsvirksomhet. Lovforarbeidene gir en nærmere omtale av hvordan begrepet næringsvirksomhet skal forstås i kommunelovens forstand. Vurderingen av om et selskap e.l. må regnes som næringsvirksomhet, må ta utgangspunkt i det rettssubjektet garantien stilles for. Hvis rettssubjektet som mottar garantien, er en del av et konsern, kan det imidlertid være aktuelt å vurdere aktiviteten ikke bare i det rettssubjektet som garantien er stilt for, jf. Prop. 46 L (2017–2018) s. 232. Som eksempel på dette er det i lovforarbeidene nevnt at spørsmål om et morselskap driver næringsvirksomhet også vil omfatte en vurdering av om datterselskapene driver næringsvirksomhet. Vår generelle vurdering ut fra dette er at spørsmålet om et datterselskap driver næringsvirksomhet, også må ses i lys av de konsernforholdene som datterselskapet er en del av.

Det framgår videre av lovforarbeidene at hvis rettssubjektet som skal motta garantien, har et mål om å tilføre eieren økonomisk gevinst gjennom utbytte eller liknende, må rettssubjektet anses å drive næringsvirksomhet i kommunelovens forstand, jf. Prop. 46 L (2017–2018) s. 232. At det ikke foreligger et gevinstsiktemål er likevel ikke tilstrekkelig for at rettssubjektet ikke kan anses å drive næringsvirksomhet. Neste trinn i vurderingen vil være å se nærmere på om virksomheten som drives, vil være å anse som næring etter sin art. Det avgjørende spørsmålet vil her være om virksomheten drives i et marked. Aktivitet som vanligvis løses av private, må som utgangspunkt regnes som næringsvirksomhet. Aktivitet som vanligvis løses av det offentlige selv, kan som utgangspunkt ikke anses for å være markedsrettet og regnes dermed normalt sett heller ikke som næringsvirksomhet etter kommuneloven.

Vurderingen av om det foreligger næringsvirksomhet består altså av to ulike trinn: Det skal først gjøres en formålsvurdering og deretter en vurdering av om virksomheten drives i et marked eller ikke. Slik vi forstår spørsmålet fra Statsforvalteren i Agder, gjelder denne saken en vurdering av første trinn, altså hvordan formålsvurderingen skal gjøres.

Departementets vurdering

Departementet legger til grunn at konsernorganisering i seg selv er et forhold som kan trekke i retning av at et selskap har et gevinstsiktemål. Dersom det er adgang til å utbetale utbytte eller konsernbidrag (for virksomheter som er en del av et konsern), trekker dette normalt i retning av at selskapet har gevinstsiktemål og dermed driver næringsvirksomhet. Konsernbidrag kan brukes for å overføre midler fra et selskap til andre deler av konsernet, hvor de så kan deles ut som utbytte. Det at det ikke er adgang til å utbetale utbytte eller konsernbidrag, er likevel ikke alene tilstrekkelig til å si at rettssubjektet (garantimottaker) ikke kan anses å drive næringsvirksomhet. Det må også tas med i betraktning at det kan være andre forhold som reelt sett tilsier at det foreligger et økonomisk formål for eier. Eksempelvis kan et datterselskap (garantimottaker) i sine vedtekter ha mål om ikke å utbetale utbytte eller konsernbidrag, mens morselskapet har et mål om å tilføre eieren økonomisk gevinst. Konsernorganiseringen kan i slike tilfeller være innrettet slik at også datterselskapet er med på å tilføre eier en økonomisk gevinst, selv om det ikke utbetales utbytte eller konsernbidrag direkte fra datterselskapet. Kapitalen kan tenkes hentet ut fra datterselskapet gjennom andre type transaksjoner til mor- og/eller søsterselskapene. Eksempler på dette kan være leieutgifter, internprising og konserninterne lån. Morselskapet kan også ha som mål å realisere verdier i datterselskapet gjennom salg eller avvikling. Hvis det er tilfellet, vil det trekke i retning av at datterselskapet også driver næringsvirksomhet. Dette vil bero på en konkret vurdering i hver enkelt sak.

Dersom vurderingen er at datterselskapet ikke kan sies å tilføre eieren økonomisk gevinst, verken gjennom utbytte, konsernbidrag eller andre transaksjoner, trekker dette i retning av at virksomheten ikke skal regnes som næringsvirksomhet. Man må da gå videre til trinn 2 og gjøre en vurdering av virksomhetens art.

Hvis virksomheten derimot kan sies å tilføre eieren økonomisk gevinst, vil virksomheten være å anse som næringsvirksomhet uavhengig av virksomhetens art. En går altså da ikke videre til trinn 2 for å gjøre en vurdering av virksomhetens art. Dette gjelder også der det dreier seg om privateide selskaper som yter velferdstjenester.

Med hilsen

Grete Lilleshulstad (e.f.)
underdirektør

Hina Ilyas
seniorrådgiver