§ 97 - Forslag til endring i utlendingsforskriften. Tilbakevirkende kraft

Saksnr. 02/9807 ATV/KS/an
Dato: 03.12.2002

 

FORSLAG TIL ENDRING I UTLENDINGSFORSKRIFTEN. TILBAKEVIRKENDE KRAFT

Vi viser til brev 13. november 2002 der Lovavdelingen bes vurdere om endringer i utlendingsforskriften § 25 fjerde ledd bokstav a kan gis virkning for søknader som er inngitt før endringens ikrafttredelse uten hinder av forbudet mot tilbakevirkende kraft i forvaltningsloven (fvl.) § 39 og Grunnloven (Grl.) § 97. Det bes videre om at Lovavdelingen tar stilling til om det er adgang til stille saker i bero i påvente av at den nye forskriften trer i kraft.

Vi legger til grunn at det er tale om en forskriftsendring som vil medføre at retten til oppholdstillatelse for familiemedlem til en som har fått oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, blir betinget av at underholdet er sikret. Etter gjeldende forskrift stilles ikke noe slikt krav i disse tilfelle.

1. Kan forskriftsendringen gjøres gjeldende for søknader som har kommet inn før endringen trer i kraft?

1.1       Etter det vi har fått opplyst, regner Kommunal- og regionaldepartementet med at en endringsforskrift kan tre i kraft i april/mai 2003. Spørsmålet er om endringen kan gjøres gjeldende for søknader som er kommet inn før dette tidspunktet, men som ikke er endelig avgjort idet de nye reglene trer i kraft. Et forbud mot tilbakevirkning vil generelt bare gjelde der tilbakevirkningen er til ugunst for borgeren. Lovavdelingen legger til grunn at den planlagte endringen av utlendingsforskriften innebærer en innskjerping av underholdskravet i forskriften § 25 til ugunst for søkere som søker familiegjenforening etter utlendingsloven § 9 første ledd. 

Etter fvl. § 39 kan en forskrift ikke påberopes overfor den enkelte før den er kunngjort i Norsk Lovtidend, jf. fvl. § 38 første ledd bokstav c. Bestemmelsen oppstiller unntak fra kravet om kunngjøring dersom forskriften er gjort kjent på annen forsvarlig måte, eller dersom den som forskriften påberopes overfor har fått kjennskap til forskriften på annen måte. Vi ser ikke grunn til å gå nærmere inn på unntakene her. Foruten å begrense adgangen til å anvende en forskrift på handlinger eller begivenheter som finner sted før den ble kunngjort eller bekjentgjort, innebærer § 39 et visst vern mot inngrep i etablerte rettigheter eller posisjoner. Om et slikt vern foreligger, må avgjøres etter en konkret vurdering. Vurderingen må som utangspunkt skje på samme måten som etter Grunnloven § 97.

Hovedhensynet bak forbudene i Grl. § 97 og fvl. § 39 mot å gi nye lover og forskrifter tilbakevirkende kraft, er å skape trygghet og forutberegnelighet for borgerne ved å beskytte mot at nye lover og forskrifter gjør inngrep i tidligere etablerte rettslige posisjoner. Beskyttelsen er ikke absolutt, det er kun den urimelige tilbakevirkning som rammes av forbudet. I Rt. 1996 s. 1415 anga Høyesterett normen for tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 til å gjelde den ”klart urimelige eller urettferdige” tilbakevirkning. Det ble videre uttalt at avveiningen blant annet måtte gjøres ut fra ”hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt. … Det vil bare være de kvalifiserte eller åpenbare tilfeller av urimelighet eller urettferdighet som rammes.”

1.2       Forbudet mot uegentlig tilbakevirkning forutsetter i utgangspunktet at det gjøres inngrep i en etablert rettslig posisjon. Først dersom dette kravet er oppfylt, er det naturlig å tale om tilbakevirkning overhodet. Et spørsmål som reises er dermed hvorvidt selve innsendingen av søknad om familiegjenforening etablerer en rettslig posisjon som er beskyttet mot at senere regelendringer gis anvendelse når søknaden behandles. Alternativet er å anse vedtakstidspunktet som avgjørende for når en rettslig beskyttet posisjon etableres. Etter Lovavdelingens syn må det iallfall være en forutsetning for å legge søknadstidspunktet til grunn, at det dreier seg om en strengt lovbundet avgjørelse som ikke tillegger forvaltningen skjønnsmessig myndighet.

Utlendingsloven § 9 første ledd lyder:

”De nærmeste familiemedlemmene til norsk eller nordisk borger som er bosatt i riket eller til utlending som har eller får lovlig opphold i riket med arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse uten begrensninger, har etter søknad rett til arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse dersom det ikke foreligger omstendigheter som nevnt i § 8 første ledd nr. 3. Som hovedregel må underholdet være sikret. Kongen kan gi nærmere regler ved forskrift.”

Etter ordlyden i bestemmelsen har familiemedlemmer ”etter søknad rett til” arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse. Ordlyden gir anvisning på at utlendingsl. § 9 er en rettighetsbestemmelse som gir utlendingen ”rett til” familiegjenforening dersom lovens vilkår er oppfylt. Isolert sett kan ordlyden forstås slik at retten oppstår ved søknad, men regler av denne type må vanligvis forstås slik at retten er betinget av søknad og inntrer når det er truffet vedtak i samsvar med søknaden. Det er således klart at myndighetene må foreta en nærmere vurdering av søknaden i forhold til både regelen i utlendingsl. § 8 første ledd nr. 3, og underholdskravet etter utlendingsl. § 9 og utlendingsforskriften, jf. også Utlendingsdirektoratets rundskriv 15/95. Dette tilsier at en rettslig beskyttet posisjon først kan anses oppstått når endelig vedtak treffes. Det må i alle fall antas at det ikke har oppstått en endelig individualisert rett som søkeren kan håndheve allerede på søknadstidspunktet. Søkeren kan klart nok ikke gjennomføre retten til familiegjenforening før søknaden er innvilget.  

Spørsmålet om fvl. § 39 er til hinder for å anvende en endringsforskrift på forvaltningssaker som var innkommet før den ble vedtatt og kunngjort, har vært sterkere fremme i saker om stønader og avgifter. I Rt. 1992 s. 182 fant Høyesterett at en endringsforskrift ikke kunne anvendes på eldre søknader om transportstøtte når det var tale om regelbundne støttevedtak. I dommen vises det også til at transportene alt var utført, og til at uttalelser i stortingskomiteens innstilling manet til å unngå tilbakevirkning. – Lovavdelingens uttalelse i jnr. 1803/94 E (inntatt i Matheson og Woxholth: Lovavdelingens uttalelser 1992-95, Oslo 1997, s. 242) gjaldt spørsmålet om en endringsforskrift kunne anvendes på søknader om stønad til kjøp av bil for funksjonshemmet når søknadene ikke var avgjort da endringsforskriften trådte i kraft. Selv om retten til stønad først oppsto ved vedtaket, la Lovavdelingen vekt på at det dreide seg om strengt regelbundne avgjørelser og at ordningen lå nær opp til en opptjeningsordning. Det var derfor grunnlag for tvil om det ville være forenlig med Grl. § 97 og fvl. § 39 å anvende endringsforskriften på eldre, uavgjorte søknader til ugunst for søkerne.

Den foreliggende sak skiller seg fra de nevnte dels ved at den gjelder spørsmålet om tillatelse, dels ved at oppfyllelse av vilkårene for familiegjenforening ikke har karakter av opptjening. Retten til familiegjenforening er en rett av en helt annen karakter enn en rett til økonomisk stønad, samtidig som behovet for forutberegnelighet i økonomiske forhold ikke gjør seg gjeldende.

1.3       Tap av muligheten til å få innvilget en søknad etter utlendingsloven § 9 vil være betydningsfullt for den det angår. Den enkelte søker kan ha en forventning om at søknaden vil bli behandlet etter gjeldende regelverk på søknadstidspunktet, og at søknaden vil bli innvilget dersom de vilkår som det er søkt på grunnlag av er oppfylt. Det kan heller ikke utelukkes at enkelte av søkerne i noen utstrekning har innrettet seg på at de vil få innvilget søknaden og startet forberedelser til familiegjenforeningen.

Hensynet til søkernes forventninger må avveies mot hensynet til lovgivende myndigheter og behovet for å kunne foreta effektive regelendringer som utviklingen på det aktuelle området nødvendiggjør. Utlendingsloven regulerer et viktig område, og adgangen til politisk styring har tilsvarende stor betydning. Formålet med forskriftsendringen er – etter det vi har fått opplyst – å bringe norsk rett på området i samsvar med det som gjelder i andre land. Ønsket om å gi endringene anvendelse også på innkomne søknader er blant annet begrunnet i at man vil unngå at regelendringens effektivitet blir svekket ved en økning i søknadstallet i tiden før den trer i kraft. Det synes således å være et samfunnsmessig behov for å anvende de nye reglene også på søknader som allerede har kommet inn.

Vi tilføyer at utlendingsforskriften selv inneholder en bestemmelse i § 189 som fastsetter at innkomne søknader som ikke var endelig avgjort da forskriften trådte i kraft, skulle behandles etter den nye forskriften.

En samlet vurdering i lys av de samfunnsmessige behov og den karakter ordningen med tillatelse til familiegjenforening har, innebærer etter Lovavdelingens syn at forbudet mot tilbakevirkning i Grunnloven § 97 og fvl. § 39 ikke vil være til hinder for å anvende endringsforskriften på innkomne søknader.

1.4.      I brevet fra Kommunal- og regionaldepartementet stilles det spørsmål om det i den nye forskriften bør tas inn en overgangsbestemmelse om at den eksisterende forskriften gjelder for søknader som kom inn før ikrafttredelsen.

Etter vår oppfatning vil det være et rent hensiktsmessighetsspørsmål om en slik overgangsbestemmelse bør tas inn. Det er ikke en slik tvil om tilbakevirkningsspørsmålet at det av den grunn alene bør anbefales at det gis mildere overgangsbestemmelser. En annen sak er at rimelighetsgrunner kan tilsi en annen løsning. En mulig løsning er å trekke et skille mellom personer som har søkt før forslaget er blitt allment kjent, for eksempel gjennom pressen, og personer som har søkt etter dette.

2. Kan departementet instruere Utlendingsdirektoratet om å stille saker i bero til forskriftsendringen har trådt i kraft? 

Utlendingsl. § 38 annet ledd slår fast at departementet ”kan instruere om prioritering av saker”. Etter ordlyden er adgangen til å gi instrukser om prioriteringen av saker meget vid.

Vi forstår bestemmelsen slik at den ikke i seg selv utelukker at det gis instrukser om at saker skal stilles i bero i en viss periode, også når grunnen er at en venter på en forskriftsendring. Støtte for dette finnes i forarbeidene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 17 (1998-99) s. 18-19, hvor det siteres fra Ot.prp. nr. 38 (1995-96) s. 13. Som eksempler på instrukser i medhold av utlendingsl. § 38 annet ledd nevnes der ”instruks om at søknader fra personer fra et bestemt område skal stilles i bero en tid fordi regjeringen overveier å ta i bruk bestemmelsen om kollektiv beskyttelse for personer fra dette området”. Videre nevnes ”instruks om at en bestemt type saker skal stilles i bero i påvente av at forskriftsendring skal iverksettes.” Den siterte høringsuttalelsen fra Juss-Buss/Rettspolitisk forening (jf. Ot.prp. nr. 17 (1998-99) s. 19) tyder også på at departementet under lovforberedelsen var oppmerksom på at instruksjonsadgangen kunne få betydning for vedtakets materielle innhold.

Den instruksen som gis om at saker skal stilles i bero, må imidlertid ikke være i strid med formell lov. Det er også naturlig å tolke bestemmelsen slik at den ikke gir adgang til å instruere om prioritering av saker dersom dette innebærer brudd på ulovfestede forvaltningsrettslige grunnkrav til saksbehandling mv. Forvaltningsloven § 11 a stiller krav om at forvaltningen skal treffe sine avgjørelser ”uten ugrunnet opphold”. I mangel av særregler i utlendingsloven gjelder forvaltningsloven § 11 a første ledd også i denne typen saker, jf. utlendingsloven § 32. Særbestemmelsen i utlendingsloven § 8 a fjerde ledd er ikke aktuell her. Det sentrale spørsmålet er om og eventuelt i hvilken utstrekning forvaltningsloven § 11 a første ledd er til hinder for å stille saker i bero i påvente av nye rettsregler. Vi tilføyer at spørsmålet må besvares på samme måten enten det er UDI selv som treffer beslutningen, eller det skjer etter instruks fra departementet.

Uttrykket ”uten ugrunnet opphold” i fvl. § 11 a første ledd sikter både til saksbehandlingstidens lengde og til årsaken til et eventuelt opphold i saksbehandlingen, jf. Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (3. utg., Oslo 1999) s. 184. Ved vurderingen av hva som nærmere ligger i dette prinsippet, må det etter vårt syn kunne tas hensyn til utformingen av de materielle rettsreglene på vedkommende sakområde. I tilfeller hvor en person etter søknad har en ubetinget rett til et gode dersom bestemte vilkår er oppfylt, kan det være grunn til å stille strengere krav til oppfølgningen av saken enn i tilfeller hvor avgjørelsen beror på fritt skjønn. Det må også være anledning til å se årsaken og forlengelsen i sammenheng: det kan ikke utelukkes at visse årsaker til forsinkelse kan begrunne en kort, men ikke en lang utsettelse. Problemet i dette tilfellet er først og fremst årsaken til at forberedelse og avgjørelse av sakene forsinkes, og ikke saksbehandlingstiden i seg selv.

Lovavdelingen har tidligere vurdert spørsmålet om det er adgang til å stille saker i bero ved søknad om asyl i påvente av endringer i de faktiske forholdene i saken, jf. jnr. 111/94 E, og uttalte da at det ”er tvilsomt om forvaltningsloven gir rom for å stille en sak i bero ut fra en begrunnelse om at de faktiske forhold som ligger til grunn for vurderingen av saken kan endres, eller at en bare ønsker å se saken an.” 

At forvaltningsloven § 11 a første ledd innebærer begrensninger i adgangen til å stille saker i bero, er også lagt til grunn i Ot.prp. nr. 13 (1994-95) s. 4. Det heter der: ”God forvaltningsskikk tilseier at søknadene blir å behandle i tur og orden, og det heiter i § 11 a i forvaltningslova at dei skal avgjerast utan ugrunna opphald. Ei generell avgjerd om å leggje søknadene til side, eller ikkje å behandle dei, må derfor ha heimel i lov, jf. § 1 i forvaltningslova.” Uttalelsen gjaldt behandling av asylsøknader.

I uttalelsen om endringer i forskrift om stønad til bil for funksjonshemmede (se ovenfor) uttalte Lovavdelingen avslutningsvis, uten at spørsmålet ble nærmere vurdert, at: ”Mange søkere vil … kunne ha en rimelig forventning om at søknaden vil bli behandlet før den nye ordningen settes i verk, og det vil stå i et tvilsomt forhold til alminnelige saksbehandlingsprinsipper dersom behandlingen av søknadene utsettes i påvente av nye og strengere regler.”

Ingen av de siterte uttalelsene angår direkte det spørsmålet som her er aktuelt, nemlig å utsette behandlingen av søknader i påvente av nye rettsregler. Slik vi ser det, kan forvaltningsloven § 11 a første ledd neppe være til hinder for enhver kortere utsettelse som skjer i påvente av nye rettsregler. Dersom det er tale om en mer systematisk utsettelse i lengre tid, vil det være langt mer problematisk.

Det sentrale siktemålet med en fremgangsmåte som denne, hvor saker stilles i bero i flere måneder, er å påvirke utfallet av et omfattende antall saker systematisk uten at reglene er endret først. Utfallet av saker avgjøres normalt innenfor rammen av et vedtatt regelverk som regulerer hvilke rettigheter og plikter borgerne har. En fremgangsmåte som den foreliggende vil ikke være i samsvar med de intensjonene som ligger til grunn for det eksisterende regelverket om rettigheter og plikter i denne typen saker. Det kan innvendes mot et slikt resonnement at prioritering mellom ulike typer saker, med det resultatet at det på noen områder vil ta lengre tid å få innvilget søknader, også ellers vil påvirke oppfyllingen av intensjonene bak de ulike regelverkene. Det er imidlertid den forskjell at slike prioriteringer vanligvis skjer innenfor rammen av eksisterende regelverk.

Å stille saker i bero i påvente av endringer i regelverket på et område har også en mer direkte side mot forbudet mot tilbakevirkende lovgivning. En søker som oppfyller vilkårene for familiegjenforening på søknadstidspunktet og som ville ha fått innvilget søknaden dersom saken hadde blitt behandlet på vanlig måte, vil miste sin rett på grunnlag av rettsregler som først gis på et senere tidspunkt. I denne sammenheng er det av betydning at det dreier seg om en rettighet vedkommende søker har direkte i kraft av loven, uten at myndighetene er tillagt skjønnsmessig myndighet ved avgjørelsen. Etter vårt syn vil det å stille saker i bero på dette grunnlag være lite i samsvar med de grunnleggende hensyn som ligger bak forbudet mot tilbakevirkning.

Før en eventuell endring blir vedtatt er det neppe mulig å vite mer nøyaktig hvilke søkere som vil bli berørt av den tiltenkte regelendringen. Det skyldes dels at avgjørelse av søknadene ikke er forberedt, og dels at en ikke før forslaget har vært på høring og blir vedtatt kan vite hva reglene endelig går ut på. Det kan innebære at et større eller mindre antall personer som ikke vil rammes av de nye reglene, likevel må vente i flere måneder på å få sine søknader behandlet. I forhold til denne gruppen er forsinkelsen som vil oppstå ytterligere problematisk. Dette gjelder desto mer fordi forskriftsendringer kan trekke ut i tid, f.eks. på grunn av uventet motstand under høringen, endrede politiske forutsetninger eller andre gjøremål som må prioriteres høyere.

Etter Lovavdelingens oppfatning kan det på denne bakgrunn synes tvilsomt om den aktuelle ”berostillelsen” vil kunne forenes med kravet i forvaltningsloven § 11 a om at saker skal avgjøres uten ugrunnet opphold. På den annen side synes det klart at Kongen må kunne endre utlendingsforskriften på et slikt punkt som det aktuelle uten forutgående høring, jf forvaltningsloven § 37 fjerde ledd bokstav b, dersom en i motsatt fall ville risikere et skred av familiegjenforeningssøknader av den aktuelle art i høringsperioden. Det reduserer betydningen av forvaltningsloven § 11 a. Ved tolkningen av forvaltningsloven § 11 a må det dessuten legges vekt på rettskilder som har relevans for forståelsen av paragrafen på bestemte områder. Å stille saker i bero i månedsvis i påvente av en forventet regelendring vil likevel være problematisk i forhold til forvaltningsloven § 11 a.

3. Forslag til en mulig fremgangsmåte

Betenkelighetene ved å la de påtenkte forskriftsendringene komme til anvendelse på allerede inngitte søknader, er vesentlig større for søknader som allerede er inngitt enn for de søknader som inngis i tidsrommet fra endringsforslagene sendes på høring til endringene trer i kraft. Betenkelighetene ved å stille søknadsbehandlingen i bero, er større jo eldre søknaden allerede er, og er større for de søknader som til syvende og sist ikke vil bli berørt av endringene enn for de søknadene som vil bli berørt.

Kommunal- og regionaldepartementet oppfordres derfor til å vurdere følgende fremgangsmåte:

- Kongen vedtar en midlertidig forskrift om tillegg til utlendingsforskriften der det 1) gis nye strengere regler om nye søknader av den aktuelle typen med følgende tre utfallsmuligheter: i) søknaden innvilges dersom de nye, strengere reglene tilsier det, ii) søknaden avslås dersom de gamle reglene tilsier det, eller iii) behandlingen stilles i bero i påvente av endelige regler, og 2) bestemmes at allerede inngitte søknader behandles etter gamle regler.

- Samme dag sendes forslaget til nye regler på høring.

- I den endelige endringsforskriften oppheves tilleggsforskriften samtidig som det gis en overgangsbestemmelse om at søknader inngitt før tilleggsforskriften ble gitt, skal behandles etter gamle regler.