§ 18 - Juridiske spørsmål vedrørende Innst. S. nr. 122 (1999-2000) gasskraft

Brevdato: 06.03.2000

JURIDISKE SPØRSMÅL VEDRØRENDE INNST. S. NR. 122 (1999-2000) - GASSKRAFT

Vi viser til Miljøverndepartementets brev 2. mars 2000 med tilsendte vedlegg, med anmodning om Lovavdelingens syn på de juridiske spørsmål som berører Energi- og miljøkomiteens forslag knyttet til gasskraft i Innst. S. nr. 122 (1999-2000). Når det gjelder den nærmere avgrensning av oppdraget, viser vi også til telefonsamtaler mellom avdelingsdirektør Fretheim og ekspedisjonssjef Backer. Vi legger ut fra dette til grunn at Lovavdelingen er bedt om å uttale seg om de spørsmål som primært knytter seg til anvendelsen av forurensningsloven 13. mars 1981 nr. 6, og at de konstitusjonelle spørsmål om Stortingets instruksjonsmyndighet overfor regjeringen ligger utenfor oppdraget.

Forslaget til vedtak fra Energi- og miljøkomiteens flertall reiser spørsmål om omgjøring av de utslippstillatelser til gasskraftverk på Kollsnes og Kårstø som er tildelt Naturkraft AS (se 3 og 4 nedenfor), om retningslinjer for fremtidige utslippstillatelser (se 4 nedenfor) og om adgangen til å sette vilkår som innebærer at konsesjonæren kan oppfylle utslippskrav gjennom reduksjoner i utslipp fra tredjepersons virksomhet (se 4.5 nedenfor). 

Etter det Lovavdelingen forstår, har stortingskomiteens flertall vært kjent med en betenkning om de rettslige spørsmål som oppstår ved en omgjøring av avslagene på søknadene om utslippstillatelse etter forurensningsloven for de omsøkte gasskraftverk. Lovavdelingen har for sin del ikke hatt tilgang til denne betenkningen.

De konkrete rettslige vurderingene av den foreliggende sak vil på flere punkter være avhengig av vurderinger av faktiske omstendigheter, til dels av den faktiske utvikling i fremtiden. Generelt ligger det utenfor Lovavdelingens oppgave å ta stilling til slike faktiske forhold.

Når det gjelder hvilke virkninger utslipp av CO₂ og NO_X vil ha, legger Lovavdelingen imidlertid til grunn - i samsvar med etablert norsk klimapolitikk, jf. særlig St. meld. nr. 41 (1994-95), St. meld. nr. 29 (1997-98), Innst. S. nr. 114 (1995-96) og Innst. S. nr. 233 (1997-98) - at slike utslipp kan påvirke klimaet globalt og regionalt. Lovavdelingen legger videre til grunn at utslipp av NO_X kan ha både globale og regionale/lokale virkninger, jf. St. meld. nr. 41 (1994-95) og Innst. S. nr. 114 (1995-96). Spørsmålet om hvilken virkning etablering av gasskraftverk kan ha for annen forurensende energiproduksjon i utlandet, kan ha betydning for vurderingen av den foreliggende sak, men bortsett fra å trekke opp noen rent rettslige utgangspunkter for vurderingen, ligger det utenfor Lovavdelingens oppgave å ta stilling til dette spørsmål om den faktiske utvikling i fremtiden.

Oppsummering av Lovavdelingens rettslige vurderinger

Lovavdelingen anser det klart at utslipp av CO₂ og NO_X fra gasskraftverk må ha konsesjon etter forurensningsloven i tillegg til konsesjon etter energiloven. Etter Lovavdelingens syn er det ikke rettslig adgang til å foreslå slike lempinger i de gitte utslippstillatelser som forslaget fra komiteflertallet i Innst. S. nr. 122 (1999-2000) legger opp til, på grunnlag av reglene i forurensningsloven § 18 første ledd nr. 4 eller nr. 6 (herunder alminnelige omgjøringsregler). Under bestemte faktiske forutsetninger kan det imidlertid tenkes at det vil være adgang til slik omgjøring på grunnlag av forurensningsloven § 18 første ledd nr. 5. En lemping må i tilfelle også oppfylle kravene i direktiv 96/61/EF som innlemmet i EØS-avtalen og være forenlig med forurensningsloven slik den må forstås i lys av Grunnloven § 110 b.

Det kan etter Lovavdelingens syn ikke antas at det vil være adgang til å tillate nye og betydelige forurensende utslipp med langsiktige miljøvirkninger i den hensikt å etablere nye arbeidsplasser eller gi mulighet for teknologiske nyvinninger. Lovavdelingen antar videre at forurensningsloven ikke gir adgang til å sette vilkår i en utslippstillatelse som innebærer at søkeren i sin helhet eller i hovedsak kan oppfylle utslippskrav gjennom utslippsreduksjoner i tredjepersoners virksomhet. En omgjøringssak må i tilfelle behandles i samsvar med forskrift 11. juli 1983 om saksbehandling etter forurensningsloven, bl.a. med høring med frist minst fire uker.

1    Rettslige utgangspunkter

1.1  Lovavdelingen legger ut fra konsesjonsdokumentene i saken til grunn at energiproduksjonen ved forbrenning av gass vil medføre utslipp av CO₂, NO_X, oppvarmet kjølevann, samt støy og avfallsgenerering.

Lovavdelingen anser det klart at utslipp av NO_X, oppvarmet kjølevann og støy i et slikt omfang at det kan være til skade eller ulempe for miljøet, regnes som forurensning etter definisjonen i forurensningsloven (lov 13. mars 1981 nr. 6, heretter benevnt forurl.) § 6 første ledd. Det følger da av forurl. § 7 at utslippet er forbudt med mindre det foreligger særskilt hjemmel for det. I mangel av rettsgrunnlag etter forurl. §§ 8 og 9 vil det da være nødvendig med konsesjon til utslippet, jf. forurl. § 11. I en slik konsesjon kan det settes vilkår, bl.a. for å begrense utslippene og virkningene av dem, og det kan også settes vilkår for å motvirke andre skadevirkninger for miljøet som det omsøkte tiltaket kan føre med seg, jf. Høyesteretts dom i Rt. 1993 s. 528 (Lunner pukkverk). Det følger av dette at dersom et gasskraftverk får tillatelse etter forurl. § 11, kan det settes vilkår for å begrense utslippene av både NO_X og CO₂.

Lovavdelingen finner det heller ikke tvilsomt at utslipp av CO₂ - iallfall i det omfang som det er eller blir søkt om fra gasskraftverk - må regnes som en forurensning som er konsesjonspliktig etter forurl. § 11 jf. §§ 6 og 7. At utslipp av CO₂ neppe ble vurdert på denne måten da loven ble vedtatt, og at man i flere år synes å ha unnlatt å konsesjonsbehandle selv store CO₂-utslipp, er ikke avgjørende argumenter i motsatt retning. Det vil tvertimot være slik at den faktiske kunnskapsstatus på ethvert tidspunkt påvirker vurderingen av hva som regnes som forurensning. Ny erkjennelse av hvilke skadevirkninger som utslipp av et visst stoff kan ha, kan derfor gjøre at dette blir innfanget av definisjonen av begrepet forurensning i forurl. § 6 og dermed av konsesjonsplikten. Et eksempel fra et annet område hvor konsesjonsplikten i dag blir trukket videre enn før, gjelder utslipp av rotenon (rotenonbehandling) i vassdrag for å bekjempe lakseparasitten gyrodactylus salaris.

1.2   Gasskraftverk må ha konsesjon etter energiloven 29. juni 1990 nr. 50 § 3-1. At man har konsesjon etter én lov, vil imidlertid ut fra alminnelige forvaltningsrettslige regler ikke frita for konsesjonsplikten etter en annen lov. Gasskraftverk må derfor ha konsesjon etter forurensningsloven selv om de er gitt konsesjon etter energiloven. Det forhold at et gasskraftverk er gitt konsesjon etter energiloven, er ikke til hinder for at en søknad om konsesjon etter forurensningsloven avslås.

1.3   Når det etter klage er truffet vedtak i en konsesjonssak, er utgangspunktet at dette vedtaket er bindende hvis det ikke lider av mangler som gjør det ugyldig. Forvaltningen har likevel en viss adgang til å omgjøre vedtaket av eget tiltak. For å kunne omgjøre må særskilte vilkår være oppfylt. Disse vilkårene kan følge enten av alminnelige forvaltningsrettslige regler eller av den lov som konsesjonsvedtaket er truffet etter. Hvilke vilkår som gjelder for omgjøring av vedtak etter forurl. § 11 jf. § 16, vil bli drøftet nedenfor under 3. Slik forslaget i Innst. S. nr. 122 (1999-2000) er utformet, er det ikke nødvendig å ta stilling til om et vedtak om omgjøring kan treffes av Stortinget selv, eller om det bare er de kompetente forvaltningsorganer som kan treffe vedtak om omgjøring.

Under enhver omstendighet er adgangen til å treffe omgjøringsvedtak begrenset på samme måte som adgangen til å treffe ordinært vedtak i saken. Det kan således ikke treffes et omgjøringsvedtak med et annet innhold eller på et annet grunnlag enn det som kunne ha vært truffet dersom saken hadde fått en ordinær avgjørelse på omgjøringstidspunktet, jf. nærmere under 4. Synspunktene under 4 har betydning også for behandlingen av fremtidige søknader om utslipp fra gasskraftverk.

2     Forurensningslovens alminnelige karakter

2.1   For forståelsen av forurensningslovens bestemmelser kan det etter omstendighetene ha betydning hvordan loven blir betraktet mer generelt. I utgangspunktet kan man se for seg to prinsipielt forskjellige betraktningsmåter. Etter den ene ses forurensningsloven på som en miljøvernlov som gir prioritet til miljøhensyn og begrensning av forurensning. Ut fra den andre betraktningsmåten er forurensningsloven en lov som gir det nødvendige hjemmelsgrunnlag for å regulere forurensninger i den grad det er ønskelig ut fra andre samfunnsmessige hensyn, uten noen særskilt prioritet for forurensningshensyn.

Loven bygger på en utredning fra Miljøverndepartementet, datert mai 1977. Forslaget til lov etter denne utredningen må klart karakteriseres som en miljøvernlov. Dette kommer godt til uttrykk i lovutkastet § 1, hvor det i første ledd og annet ledd nr. 1 heter:

«Denne lov har til formål å motvirke forurensninger og forsøpling. Loven tar særlig sikte på å hindre at forurensninger i det ytre miljø fører til helseskade eller går ut over trivselen, og på å sørge for at forurensninger ikke skader naturens evne til produksjon og selvfornyelse.

      Vern mot forurensning og forsøpling skal skje etter disse retningslinjer:

1. 1.  så langt råd er, skal man hindre at forurensninger oppstår eller øker, og redusere eksisterende forurensning.
2. 2.  ...»

I Ot. prp. nr. 11 (1979-80) ble disse bestemmelsene utformet noe annerledes, som § 1 og § 2 nr. 1, og ytterligere justert i Innst. O. nr. 25 (1980-81). (I tillegg ble § 1 endret ved lov 11. juni 1993 nr. 107 for å fange opp reduksjon av avfall.) De nevnte bestemmelser lyder nå:

      «§ 1 (lovens formål)

     Denne lov har til formål å verne det ytre miljø mot forurensning og å redusere eksisterende forurensning, å redusere mengden av avfall og å fremme en bedre behandling av avfall.
     Loven skal sikre en forsvarlig miljøkvalitet, slik at forurensninger og avfall ikke fører til helseskade, går ut over trivselen eller skader naturens evne til produksjon og selvfornyelse. 

      § 2 (retningslinjer)
     Gjennomføringen av loven skal skje etter disse retningslinjer:

1. Det skal arbeides for å hindre at forurensning oppstår eller øker, og for å begrense forurensning som alt finner sted. Det skal likeledes arbeides for å unngå avfallsproblemer. Loven skal nyttes for å oppnå en miljøkvalitet som er tilfredsstillende ut fra en samlet vurdering av helse, velferd, naturmiljøet, kostnader forbundet med tiltakene og økonomiske forhold.

      2.  ...»

Særlig utformingen av forurl. § 2 nr. 1 tredje punktum kan synes i større grad å legge opp til avveining mellom kryssende, likeverdige hensyn enn det opprinnelige lovforslaget gjorde. I Innst. O. nr. 25 (1980-81) s. 20 vises det til at miljøkvalitet ikke bestandig lar seg måle i kroner, men også til at forbedring av miljøet må måles mot andre mål for utviklingen av samfunnet. Også reglene om omgjøring fikk i proposisjonen og loven (forurl. § 18, særlig tredje ledd) en utforming som i større grad lovfester en avveining enn det opprinnelige lovforslaget gjorde. Likevel fastholder forurensningsloven i sin vedtatte utforming at vern mot forurensning er lovens hovedformål og viktigste prioritet. Fremleggingen og behandlingen av St. meld. nr. 44 (1975-76) Tiltak mot forurensninger, som er bakteppet for forurensningsloven, bidrar til å understreke dette.

Forurensningslovens karakter må også vurderes i lys av den senere utvikling. Norge har sluttet seg til en rekke internasjonale konvensjoner om reduksjon av eksisterende utslipp og forhindring av nye utslipp. Disse konvensjonene er i stor grad gjennomført i norsk rett ved hjelp av forurensningsloven. Stortinget vedtok i 1992 en egen grunnlovsbestemmelse om miljøvern, § 110 b, det første ledd lyder:

«Enhver har Ret til et Milieu som sikrer Sundhed og til en Natur hvis Produktionsævne og Mangfold bevares. Naturens Ressourcer skulle disponeres ud fra en langsigtig og alsidig Betragtning, der ivaretager denne Ret ogsaa for Efterslægten.»

Etter Lovavdelingens syn bidrar denne rettsutvikling til å gjøre det klart at forurensningsloven må oppfattes som en miljøvernlov som gir prioritet til forurensningsmessige hensyn, og ikke bare som en lov som gir grunnlag for å regulere forurensende utslipp uten at det er noe mål å gi prioritet til dette fremfor til andre samfunnsmessige hensyn.

2.2      Da forurensningsloven ble vedtatt, sto arbeidet med å redusere eksisterende forurensning, særlig fra stasjonære punktkilder, i fokus. Det var i hovedsak tale om forurensning med lokale eller regionale skadevirkninger. Globale forurensningsproblemer og muligheten for at forurensende utslipp kan påvirke klimaet, var knapt erkjent. Det er imidlertid ikke tvilsomt at loven gjelder like godt for forurensende utslipp som bidrar til globale miljøvirkninger. Som en av retningslinjene etter § 2 knesetter nr. 6 at «[f]orurensning og avfall som skyldes virksomhet på norsk område skal motvirkes i samme utstrekning hva enten skadene eller ulempene inntrer i eller utenfor Norge».

Forurensningsloven bygger på en erkjennelse av at den ønskede miljøkvalitet ikke kan realiseres med ett slag. Det vil derfor med tiden være behov for å stille strengere krav til ny og eksisterende virksomhet med forurensende utslipp. Det vil således ikke være noen usaklig forskjellsbehandling at det stilles strengere utslippsbegrensninger for ny virksomhet enn man har gjort for lignende utslipp tidligere. Det er en betydelig frihet etter forurl. § 18, særlig annet ledd, til å omgjøre og skjerpe utslippstillatelser.

3     Adgangen til å lempe på en utslippstillatelse

3.1  Som omgjøring i forvaltningsrettslig forstand betraktes både tilbakekall (fullstendig omgjøring) av et vedtak, og endringer i form av skjerpinger eller lempinger i et vedtak. En lemping kan imidlertid som utgangspunkt ikke gå lenger i å tilgodese den private part enn parten selv har søkt om.

Forslaget i Innst. S. nr. 122 (1999-2000) går ut på en lemping som må vurderes etter reglene for omgjøring av utslippstillatelser. At Stortinget i plenum treffer vedtak om å pålegge regjeringen å sørge for å omgjøre vedtaket, vil ikke gi regjeringen større omgjøringskompetanse enn den ellers har etter gjeldende regler.

Hvis ikke vilkårene for omgjøring foreligger, kan tiltakshaveren søke på nytt i stedet. I en slik ny sak vil ikke de særskilte regler om omgjøring få anvendelse. Derimot vil de rettslige synspunkter som fremstilles nedenfor under 4, gjelde også for avgjørelsen av en ny søknad. Lovavdelingen finner ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om forurensningsmyndigheten vil ha adgang til å avvise uten realitetsbehandling en eventuell ny søknad som er helt eller i det vesentlige identisk med den tidligere og inngis forholdsvis kort tid etter at den tidligere er avgjort.

3.2  Adgangen til å omgjøre utslippstillatelser er regulert i forurl. § 18. Bestemmelsen i § 18 annet ledd om fri omgjøringsadgang etter ti år er uten betydning i den foreliggende tilfelle. Spørsmålet om det er adgang til å lempe på utslippstillatelsen i samsvar med forslaget i Innst. S. nr. 122 (1999-2000), må vurderes på grunnlag av forurl. § 18 første ledd nr. 4-6. I Innst. S. nr. 122 (1999-2000) (s. 24-25 i den utrykte versjon) er det vist til disse bestemmelsene, herunder i generell form til alminnelige forvaltningsrettslige regler.

3.3  Etter nr. 4 kan omgjøring skje når «vilkårene i tillatelsen er unødvendige for å motvirke forurensninger». Uttrykket «forurensninger» må her tolkes slik at det refererer seg til de forurensende utslipp fra den virksomhet som har fått konsesjon. At virksomhetens produkter kan erstatte produksjonen fra annen, mer forurensende virksomhet og gjør det mulig å nedlegge denne, er ikke tilstrekkelig til omgjøring etter dette alternativet. Lovavdelingen finner det på denne bakgrunn klart at det ikke er adgang til omgjøring med hjemmel i forurl. § 18 første ledd nr. 4.

3.4  Etter nr. 5 er det adgang til å oppheve eller lempe på vilkårene i en utslippstillatelse når «de fordeler forurenseren eller andre får av [dette], er vesentlig større enn de skader eller ulemper det vil føre til for miljøet». Bestemmelsen gir anvisning på en totalvurdering, men det kreves en kvalifisert interesseovervekt i favør av omgjøring. Bestemmelsen gir et betydelig rom for skjønn. Det er imidlertid først når bestemmelsens vilkår er oppfylt, at det blir tale om et rent politisk eller forvaltningsmessig hensiktsmessighetsskjønn. Den ramme som § 18 første ledd nr. 5 trekker opp, er i prinsippet av rettslig karakter, og forståelsen av bestemmelsen blir også påvirket av andre faktorer enn dens ordlyd og forarbeider, særlig prinsippet i Grunnloven § 110 b. Det er likevel rimelig å anta at en eventuell domstolsprøving av om vilkårene i nr. 5 er oppfylt i et konkret tilfelle, vil ha forholdsvis lav intensitet.

Ved anvendelsen av  nr. 5 må det tas hensyn til om en lemping vil medføre en (tilsvarende eller større) reduksjon i lignende utslipp fra andre kilder andre steder. Dette kan trolig lettest gi grunnlag for omgjøring dersom utslippene fra konsesjonærens virksomhet og fra de andre kildene er fullt kommensurable, som ved utslipp av stoffer av samme slag når miljøvirkningene er av global karakter. I slike tilfelle vil det videre ha vesentlig vekt om utslippsreduksjonen andre steder kan anses som sikker. I denne sammenheng vil det ha betydning om det foreligger en rettslig sikkerhet - og på hvilket grunnlag - for at de andre utslippene vil bli redusert. Jo mindre sikkert det er at en slik utslippsreduksjon faktisk vil finne sted, desto vanskeligere vil det være å anse vilkårene i nr. 5 for oppfylt. Det ligger utenfor Lovavdelingens oppgave å vurdere hvilken faktisk sikkerhet man kan regne med i det foreliggende tilfelle. I en eventuell rettstvist vil dette i prinsippet høre under domstolene.

Vurderingen av skader eller ulemper for miljøet i forhold til nr. 5 må i samsvar med Grunnloven § 110 b første ledd skje i et langsiktig perspektiv. Selv om en omgjøring vil gi miljøfordeler på kort sikt, vil det sjelden gi grunnlag for omgjøring etter nr. 5 dersom miljøvirkningene på lang sikt vil være negative.

Av Innst. S. nr. 122 (1999-2000) kan det synes som flertallet legger til grunn at en lempning nå vil gi miljøgevinst også på lang sikt, jf. uttalelser om at «bygging av gasskraftverk vil øke vår kompetanse på gasskraftteknologi og bidra til å utvikle et industrielt og teknologisk miljø. Det vil øke sannsynligheten for at vi finner fram til lønnsomme måter å utvikle renseteknologi på.» (s. 29). Denne prognosen er også beheftet med usikkerhet, og at det kan spørres om ikke samme innovasjonstempo kan oppnås ved forskning alene, uten at denne er knyttet til kommersiell produksjon av elektrisk kraft.

Synspunktet er også problematisk i forhold til en lojal tilpasning til Kyoto-protokollen (se avsnitt 5) idet andre stater neppe vil ha stor forståelse for at Norge kort tid før gjennomføringen av et internasjonalt kvoteregister øker sine utslipp under henvisning til behov for forskning og utvikling.

Ved vurderingen av om vilkårene i nr. 5 er til stede, kan det tale i favør av omgjøringsadgang at en lemping av vilkårene kan gi konsesjonæren fordeler, og at det derigjennom også oppnås andre samfunnsmessige fordeler. Men iallfall hvis det utslipp som vil bli tillatt ved omgjøringen, vil bidra til alvorlige forurensningsproblemer, må det kreves en meget betydelig interesseovervekt på den annen side. Dette vilkåret vil vanskelig være oppfylt dersom det bare dreier seg om hensynet til nye arbeidsplasser og konsesjonærens interesser i oppstarting av en ny virksomhet. Prinsippet om bærekraftig utvikling, som er lagt til grunn i flere stortingsmeldinger og kommet til uttrykk i Grunnloven § 110 b første ledd annet punktum, tilsier at man ikke via omgjøringsreglene kan tillate oppstarting av helt ny virksomhet som vil bidra vesentlig til alvorlige forurensningsproblemer. Dekning av vesentlige samfunnsbehov - som behovet for energi - kan riktig nok tenkes å stå i en annen stilling. Men også her kan det etter Lovavdelingens mening med grunn reises spørsmål om det er forenlig med Grunnloven § 110 b å anvende omgjøringsreglene til å tilgodese samfunnsbehov uten at man nøye har vurdert alternative tiltak for å dekke eller begrense behovene. Etter Lovavdelingens syn er det rettslig sett gode grunner til å anta at en slik vurdering må være foretatt før man i tilfelle åpner for omgjøring av hensyn til samfunnsmessige behov på grunnlag av forurl. § 18 første ledd nr. 5.

3.5  Etter nr. 6 er det adgang til omgjøring når det følger av ellers gjeldende omgjøringsregler. Det siktes her til de alminnelige lovfestede omgjøringsregler i forvaltningsloven (fvl.) § 35 samt ulovfestede omgjøringsregler. I den foreliggende sak synes de mulige grunnlag for omgjøring å være at de vilkår som lempes, er ugyldige (fvl. § 35 første ledd bokstav c), eller at omgjøringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser (fvl. § 35 første ledd bokstav a).

Det kan reises spørsmål om bestemmelsen i forurl. § 18 første ledd nr. 6 skal tas på ordet, slik at de alminnelige omgjøringsregler i sin helhet supplerer den omgjøringsadgangen som følger av nr. 1-5. Dette spørsmålet stiller seg forskjellig alt etter hvilke av de alminnelige omgjøringsregler det er tale om. Gjelder det omgjøring av ugyldige vedtak, er det etter Lovavdelingens mening klart at de alminnelige omgjøringsregler får anvendelse.

Etter forurl. § 16 første ledd kan det «settes nærmere vilkår for å motvirke at forurensning fører til skader eller ulemper». De vilkår som er satt om utslippsgrenser i utslippstillatelsene, dekkes av dette. Det kan imidlertid reises spørsmål om vilkårene i tillegg må oppfylle de krav som følger av den alminnelige forvaltningsrettslige vilkårslære. Disse kravene er i forvaltningsrettslig teori beskrevet på noe forskjellig måte, men kan sammenfattes slik at lovligheten av vilkår beror på en helhetsvurdering preget av to momenter: Det må for det første være en saklig sammenheng mellom vilkåret og vedtaket for øvrig, slik at vilkåret er egnet til å tilgodese formål eller hensyn som er relevante for vedtaket, og for det annet må vilkåret ikke være uforholdsmessig inngripende.

I det foreliggende tilfelle vil det første momentet - saklig sammenheng - ikke få noen selvstendig betydning ved siden av de krav som følger av forurl. § 16 første ledd første punktum. Kravet om at vilkår må være uforholdsmessig inngripende, kan imidlertid tenkes å innebære en selvstendig begrensning for adgangen til å sette vilkår etter § 16 første ledd.

Lovavdelingen finner det ikke nødvendig å ta prinsipielt stilling til om § 16 første ledd er begrenset av de krav som den alminnelige vilkårslære setter. Det vil under enhver omstendighet være aktuelt å tolke en slik lovhjemmel innskrenkende slik at den setter visse grenser for hvor inngripende vilkår som kan settes. Spørsmålet blir derfor om de foreliggende vilkår er så inngripende at de av den grunn går ut over det som det er lovlig adgang til å sette som vilkår.

Lovavdelingen legger etter det opplyste til grunn at vilkårene er så strenge at de med den teknologi som finnes i dag, ikke lar seg oppfylle. For så vidt kan man si at en tillatelse på slike vilkår er jevngod med et avslag. Det er klart at det etter forurensningsloven er adgang til å avslå en søknad om ny virksomhet med den begrunnelse at den med dagens teknologi vil medføre ikke ubetydelige forurensende utslipp. En tillatelse på slike vilkår som i gasskraftsaken vil i stedet gi søkeren en mulighet til å utnytte tillatelsen dersom den nødvendige teknologi blir utviklet. Dette innebærer  reelt sett at søkeren kan sies å komme i en valgsituasjon uten å bli satt i en pressituasjon. At det kan bli søkerens risiko om arbeidet med å utvikle ny teknologi ikke fører frem, endrer ikke noe ved det. Det kan tvert om sies å være i tråd med forurensningslovens formål at det på denne måten blir stimulert til en utvikling av mer forurensningsfri teknologi, jf. Ot. prp. nr. 1 (1982-83) s. 3.

Lovavdelingen legger etter dette til grunn at de vilkår som er satt i utslippstillatelsen, er lovlige. Det er da ikke adgang til å lempe på dem med hjemmel i fvl. § 35 første ledd bokstav c.

Etter fvl. § 35 første ledd bokstav a kan et vedtak endres når det ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser. Ordlyden i forurl. § 18 første ledd nr. 6 taler ved første øyekast for at denne bestemmelsen også gjelder ved utslippstillatelser etter forurensningsloven. Det samme kan sies om utsagnet i Ot. prp. nr. 11 (1979-80) s. 121 om at »alminnelige omgjøringsregler ellers gjelder ved siden av nummer 1-5». En slik forståelse vil imidlertid gi en helt fri omgjøringsadgang til gunst for forurenseren dersom det ikke er andre som anses «direkte tilgodesett» av tillatelsen. Det vil i praksis gjøre at den uttrykkelige, og nærmere spesifiserte, omgjøringsadgangen etter forurl. § 18 første ledd nr. 4 og 5 mister mye av sin praktiske betydning, og særlig at begrensningene som disse bestemmelsene setter, blir uten betydning. Dette harmonerer ikke godt med forurensningslovens generelle formål og spesielt med formålet bak omgjøringsreglene, som er utformet med sikte på å styrke den rettslige beskyttelsen av vernet mot forurensning. Ordlyden i nr. 6 gir derfor et vink gjennom ordet «forøvrig» om at de alminnelige omgjøringsregler ikke kommer inn i slike situasjoner som allerede er nærmere regulert i første ledd nr. 1-5. I forarbeidene til forurensningsloven (Miljøverndepartementets utredning (1977) s. 141 sp. 1) er det uttalt at reglene i nr. 4 og 5 skal forstås som en uttømmende regulering når det gjelder omgjøring til gunst for konsesjonæren. Lovavdelingen antar på denne bakgrunn at regelen i fvl. § 35 første ledd bokstav a ikke gir grunnlag for lemping av vilkårene i utslippstillatelser.

4    Innholdet av en endret utslippstillatelse

4.1  Når vilkårene for omgjøring er oppfylt, beror det på et forvaltningsskjønn om omgjøringskompetansen skal brukes og hvilket innhold vedtaket skal ha etter omgjøring. Det gjelder likevel visse skranker for skjønnsutøvingen, som dels følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler, dels av forurensningsloven selv. Dersom de gitte utslippstillatelsene blir endret, må innholdet av de endrete tillatelsene ligge innenfor den rammen som forurensningsloven setter, slik det også er forutsatt i flertallsmerknadene i Innst. S. nr. 122 (1999-2000) s. 34.

De rettslige synspunkter som trekkes frem nedenfor, vil i alt vesentlig ha gyldighet også for behandlingen av en helt ny søknad om utslipp fra gasskraftverk.

4.2  For avgjørelser om utslippstillatelser med fastsetting av vilkår gjelder først og fremst regelen i forurl. § 11 fjerde ledd, som bestemmer at det «skal ... legges vekt på de forurensningsmessige ulemper ved tiltaket sammenholdt med de fordeler og ulemper som tiltaket for øvrig vil medføre». Videre gjelder retningslinjene i forurl. § 2 generelt for myndighetsutøving etter loven, herunder for vedtak etter § 11.

For vedtak om omgjøring etter forurl. § 18 har § 18 tredje ledd en regel om at det «skal ... tas hensyn til kostnadene en endring eller omgjøring vil påføre forurenseren og de fordeler og ulemper endring eller omgjøring for øvrig vil medføre». Denne bestemmelsen tar primært sikte på omgjøring til skade for konsesjonæren. Etter Lovavdelingens vurdering vil den ikke få selvstendig betydning i den foreliggende sak.

Etter vedtakelsen av Grunnloven § 110 b må anvendelsen av forurensningsloven også skje i lys av denne bestemmelsen.

4.3  Det følger av forurl. § 11 fjerde ledd at det ved skjønnsutøvingen skal tas utgangspunkt i de forurensningsmessige ulemper ved tiltaket. Dette skal holdes opp mot andre fordeler og ulemper ved tiltaket. Formuleringen gir ikke klart uttrykk for noen direkte prioritering av de forurensningsmessige hensyn. Bestemmelsen i § 11 fjerde ledd er ikke noen generell og absolutt hindring for at det gis tillatelse til utslipp som medfører en økning i forurensningene. Men forarbeidene forutsetter at vernet mot forurensning blir tillagt stor vekt, jf. bl.a. Ot. prp. nr. 11 (1979-80) s. 111. Videre kommer imidlertid retningslinjen i forurl. § 2 nr. 1 inn i bildet og bestemmer at det skal arbeides for å hindre at forurensning oppstår eller øker (og for å begrense forurensning som finner sted). Hvor langt man skal gå i denne retning, vurderes samtidig ut fra en helhetsvurdering på grunnlag av § 2 nr. 1 tredje punktum. Denne vurderingen må imidlertid foretas i lys av Grunnloven § 110 b første ledd, særlig når det gjelder mer omfattende miljøproblemer eller -konsekvenser. Det kan derfor ikke legges til grunn at forvaltningen står helt fritt etter § 11 fjerde ledd til å gi tillatelse til utslipp som medfører en betydelig økning i forurensningene.

Dersom etablering av gasskraftverk medfører betydelige utslipp av klimagasser uten å føre til en tilnærmet tilsvarende reduksjon av utslipp eller miljøskader andre steder, kan det etter Lovavdelingens syn på denne bakgrunn reises ganske tungtveiende rettslige innvendinger mot å gi utslippstillatelse etter forurensningsloven.

Spørsmålet kommer i en annen stilling hvis etablering av gasskraftverk gir miljøfordeler andre steder. Det er på det rene at det f.eks. kan være berettiget å gi utslippstillatelse til et nytt avfallsanlegg som isolert sett vil øke forurensningene på stedet, når dette gjør det mulig å sanere eksisterende avfallsanlegg som medfører miljøulemper andre steder. Vurderingen vil da naturlig avhenge av hvor omfattende fordelene er sammenlignet med ulempene. Det vil videre ha betydning med hvilken sikkerhet - rettslig og faktisk - tillatelsen vil gi miljøfordeler andre steder. Selv om føre vàr-prinsippet ikke er kommer direkte til uttrykk i forurensningsloven, er det ikke uten forankring i norsk rett, jf. fortalen til EØS-avtalens hoveddel. Dette tilsier at det bør kreves en forholdsvis høy grad av sikkerhet for at miljøfordelene vil inntre for at de skal gjøre det berettiget å gi tillatelse til en virksomhet som isolert sett vil medføre betydelige forurensende utslipp.

Ettersom også andre fordeler enn forurensningsmessige teller med, kan det være aktuelt å gi utslippstillatelse til virksomhet som nok vil medføre en viss økning i forurensningene dersom det har andre store samfunnsmessige fordeler. Det vil imidlertid være i dårlig samsvar både med forurensningsloven og med Grunnloven § 110 b å gi tillatelse til ny virksomhet som vil medføre betydelige forurensende utslipp bare for å oppnå fordeler av annen art. Spesielt vil det neppe være adgang til å tillate virksomhet som volder forurensning av betydning med sikte på å høste en rask økonomisk gevinst på kort sikt. Konsekvensen av Grunnloven § 110 b første ledd annet punktum er at det ved utøving av forvaltningsskjønn med sikte på nyetableringer må legges vesentlig vekt på å sikre at ny virksomhet bidrar til en bærekraftig utvikling i et langsiktig perspektiv.

4.4  Direktiv (96/61/EF) om integrert forebygging og begrensning av forurensning («IPPC-direktivet») er innlemmet i EØS-avtalen og gjennomført i forurensningsloven, jf. St. prp. nr. 4 (1997-98) med Innst. S. nr. 62 (1997-98) og Ot. prp. nr. 59 (1998-99) med Innst. O. nr. 4 (1999-2000). Selv om direktivets bestemmelser ikke skulle være kommet eksplisitt til uttrykk i norsk lovgivning, må likevel forurensningsloven såvidt mulig tolkes i samsvar med direktivets krav, og skjønnsutøving etter forurensningsloven må skje i samsvar med direktivet.

Direktivet inneholder bl.a. generelle forpliktelser for driften av forurensende virksomhet (artikkel 3). Her bestemmes det at det skal treffes nødvendige tiltak for å sikre at en virksomhet drives slik at

«a. alle hensiktsmessige forebyggende tiltak mot forurensning treffes, særlig ved at de beste tilgjengelige teknikker benyttes,

b. det ikke forårsakes noen vesentlig forurensning,».

Etter direktivet artikkel 8 og 9 skal en tillatelse med vilkår sikre at virksomheten oppfyller de prinsipielle krav i artikkel 3. Det følger videre av artikkel 9 nr. 3 jf. vedlegg III at en utslippstillatelse for gasskraftverk må inneholde utslippsgrenser for nitrogenoksider.

Prinsippet om best anvendbar teknologi er lovfestet som retningslinje i forurl. § 2 nr. 3. Utformingen der er imidlertid noe forsiktig. Den må nå tolkes i lys av direktivets definisjon av «beste tilgjengelige teknikker», jf. særlig artikkel 2 nr. 11 og artikkel 9 nr. 4. Det følger også av artikkel 9 nr. 4, jf. artikkel 3, at forurensningsmyndigheten er pliktig til å legge prinsippet om «beste tilgjengelige teknikker» til grunn ved avgjørelsen og fastsetting av vilkår. Lovavdelingen bemerker for ordens skyld at det ikke synes å være noe i veien for at forurensningsmyndigheten stiller strengere krav i en utslippstillatelse enn det som følger ved å anvende «beste tilgjengelige teknikker».

Direktivet trådte i kraft 30. oktober 1996, og medlemsstatene hadde frist til 30. oktober 1999 med å gjennomføre det. Det følger av dette at et omgjøringsvedtak må vurderes i forhold til direktivets krav, og at praksis i EØS-statene før 30. oktober 1999 er uten betydning hvis den ikke oppfyller direktivets krav.

4.5  Når det i samband med ny virksomhet settes vilkår for å begrense forurensning, er utgangspunktet at vilkårene retter seg mot den omsøkte virksomheten. Det er imidlertid vanlig at ny virksomhet - selv med bruk av optimal teknologi og rensing - medfører visse restutslipp som isolert sett gjør at forurensningen øker. For å unngå at den samlede miljøsituasjon forringes, kan det settes vilkår om begrensning av andre utslipp som søkeren rår over eller om utbedring av andre resipienter. Et eksempel på det siste er at tillatelse til utslipp av (renset) kloakkvann kombineres med vilkår om opparbeiding av ny badeplass et annet sted. Dette har uttrykkelig hjemmel i forurl. § 16 annet ledd første punktum. Eksempel på det første er at et industriselskap med flere fabrikker som har separate utslipp, får tillatelse til å øke produksjonen og utslipp ved den ene fabrikken mot å senke utslippsgrensene for den andre fabrikken (jf. Bugge: Forurensningsansvaret (Oslo 1999) s. 347).

Forurensningsloven bygger på et prinsipp om at ingen har rett til å forurense, jf. St. meld. nr. 44 (1975-76) s. 31, Innst. S. nr. 435 (1976-77) s. 5, som er kommet til uttrykk i lovens alminnelige forbud mot å forurense, jf. forurl. § 7, jf. Ot. prp. nr. 11 (1979-80) s. 20. Lovavdelingen antar at loven må forstås slik at utgangspunktet er at det skal stilles krav om å begrense utslippene fra hver enkelt virksomhet som kan forurense.

Spørsmålet er dermed om krav om utslippsbegrensninger kan oppfylles ved at løyvehaveren ikke begrenser sine egne utslipp, men i stedet sørger for begrensninger i andre utslipp ut over det disse er forpliktet til. I Innst. S. nr. 122 (1999-2000) foreslår flertallet således at utslippskrav rettet mot eieren av gasskraftverk skal kunne oppfylles ved at kraftverkseieren i stedet sørger for tilsvarende utslippsreduksjoner fra annen virksomhet (som drives av andre, f.eks. ferger).

I de fleste saker etter forurensningsloven vil det i praksis være utelukket å oppfylle utslippskravene på denne måten fordi tillatelsen knytter kravene om utslippsbegrensninger direkte til den virksomhet som søknaden gjelder. Komiteflertallets forslag innebærer imidlertid at tillatelsen utformes slik at kravene til utslippsreduksjoner løsrives fra den omsøkte virksomhet. Forslaget er formet slik at det vil gi konsesjonssøkeren en valgfrihet om han vil oppfylle krav til utslippsreduksjoner i egen virksomhet eller i andres virksomhet.

Komiteflertallets forslag synes derfor å gå på tvers av det som er forurensningslovens utgangspunkt, og lovens forarbeider gir - såvidt ses - ingen  holdepunkter for en slik løsning. Gjelder det utslipp som ikke utelukkende har globale virkninger, men helt eller delvis regionale eller lokale virkninger, betyr en slik ordning at det blir opp til konsesjonshaveren å velge hvor forurensningsvirkningene skal inntre. Forurensningsloven legger opp til at det er forurensningsmyndigheten som skal ta stilling til dette. De reelle forurensningsvirkningene kan bero på forhold ved den aktuelle resipienten og aktuell og potensiell bruk av den. Når konsesjon er gitt, kan det ikke påregnes at konsesjonshaveren vil sørge for fullstendig utredning av dette og la det bli avgjørende for hans valg av hvor utslippsreduksjonen skal finne sted. Det synes mer nærliggende å anta at det avgjørende vil bli hvem konsesjonshaveren enklest og billigst kan inngå en avtale med om slike utslippsreduksjoner.

En særskilt innvending knytter seg til kontroll med og håndheving av utslippskravene. Det vil være nærliggende å anta at konsesjonshaveren må holdes ansvarlig dersom utslippsreduksjoner hos tredjeperson ikke finner sted, selv om det har årsaker som ikke konsesjonshaveren kan noe for. Reglene om tilsyn med forurensninger i forurl. kap. 7 gjelder ikke i forhold til transportmidler, jf. forurl. § 5. Det synes derfor ikke mulig å få rettslig sikkerhet for kontroll med at utslippsreduksjoner i transportsektoren faktisk blir gjennomført.

Lovavdelingen antar på denne bakgrunn at det må kreves særskilte holdepunkter for at utslippskrav kan gjennomføres ved reduksjoner i tredjepersoners virksomhet.

I forurl. § 11 tredje ledd heter det at «[f]orurensningsspørsmål skal om mulig søkes løst for større områder under ett og på grunnlag av oversiktsplaner og reguleringsplaner». Det fremgår klart av forarbeidene at bestemmelsen tar sikte på forholdet mellom arealplanlegging og konsesjonsbehandling, jf. særlig Ot. prp. nr. 11 (1979-80) s. 22-25. Bestemmelsens første del kan altså ikke løsrives fra dens annen del, men må ses i sammenheng. Bestemmelsen bygger på den tidligere regel i lov 26. juni 1970 nr. 75 om vern mot vannforurensning § 6 første ledd, jf. også Gullestad-utvalgets utkast til lov om vern mot luftforurensning (1971) § 9. Den skulle tjene som grunnlag for å avslå en søknad om enkeltutslipp under henvisning til at det bør utarbeides en samlet plan for utslippskontroll for et større område, jf. Ot. prp. nr. 11 (1979-80) s.110. På denne bakgrunn kan ikke forurl. § 11 tredje ledd underbygge en ordning hvor utslippskrav oppfylles hos tredjepersoner.

Høyesteretts dom i Rt. 1993 s. 528 (Lunner pukkverk) fastslo at forurensningsmyndigheten i en konsesjonssak kan fastsette vilkår for å motvirke miljøulemper fra en konsesjonspliktig virksomhet også når disse ulempene i seg selv ikke medfører konsesjonsplikt (f.eks. pga. unntaket for transportmidler i forurl. § 5 annet ledd). Dommen gjelder et tilfelle hvor det ble satt ekstra vilkår for å motvirke den samlede miljøbelastning som virksomheten førte med seg. Når det gjelder gasskraftverkene, er det ikke spørsmål om å trekke inn andre sektorer for å skjerpe miljøkravene til den virksomhet som det søkes konsesjon for. Det er heller ikke tale om miljøbelastning som har noen tilknytning til den virksomhet som det søkes konsesjon til. Forholdet i gasskraftverksaken må i stedet sammenlignes med den situasjon hvor en bedrift søker utslippstillatelse for SO₂ og CO₂ uten rensekrav til bedriften, mot i stedet å installere fjernvarmeanlegg til avløsning av oljefyring i privatbygg i kommunen. Det synes klart at en slik ordning ligger langt utenfor forurensningslovens ramme.

Etter dette må Lovavdelingen konkludere med at det ikke ligger innenfor forurensningslovens rammer å gi utslippstillatelser hvor utslippsreduserende tiltak i hovedsak eller i sin helhet kan gjennomføres utenfor konsesjonssøkerens egen virksomhet. Siden en slik valgfrihet kan øke de lokale eller regionale forurensningsvirkningene, vil en slik ordning også kunne være i strid med forurensningslovens formål.

4.6  Med sikte på behandlingen av fremtidige søknader om utslippstillatelse kan det reises spørsmål i hvilken grad det er adgang til å standardisere skjønnsutøvingen etter forurl. § 11, eller om forurensningsmyndigheten må utøve et individuelt skjønn i hvert enkelt tilfelle. Det kan neppe gis noe generelt svar på dette. En standardisering kan fremme likebehandling av flere søkere, men begrenser eller utelukker at det tas hensyn til forholdene i den enkelte sak, enten de knytter seg til søkeren eller til det miljø som kan bli berørt av forurensningen. Når det gjelder utslipp der forurensningsvirkningene ikke er avhengige av lokale eller regionale resipientforhold, vil det være adgang til en vid grad av standardisering, som eventuelt kan bygge på en generell instruks. Dette er situasjonen ved utslipp som utelukkende har globale virkninger. Det må likevel iallfall tas det forbehold at summen av utslipp i henhold til suksessive søknader kan medføre nye virkninger for miljøet eller støte an mot internasjonale forpliktelser på en måte som gjør at dette må tas i betraktning ved avgjørelsen av senere søknader.

Etter Lovavdelingens syn vil det ikke være noe avgjørende argument mot en standardisering som innebærer at visse utslipp tillates uten begrensninger, at dette er likt med om utslippet ikke ble ansett konsesjonspliktig. At et utslipp er konsesjonspliktig, vil ha betydning også på annen måte enn ved at det blir adgang til å pålegge begrensninger i utslippet. F.eks. har det betydning for kontroll med utslippet og overvåking av forurensningssituasjonen, jf. bl.a. forurl. kap. 7. Dessuten kan en konsesjon som tillater utslipp uten begrensninger etter omstendighetene omgjøres i medhold av forurl. § 18, og det kan også inntre en tiltaksplikt for konsesjonæren i medhold av forurl. § 7 tredje jf. annet ledd.

5    Betydningen av internasjonale forpliktelser

Under FNs klimakonvensjon, New York 9. mai 1992, er det under utvikling et folkerettslig regelverk om regulering av utslipp av klimagasser, herunder CO₂ og N₂O. Norge ratifiserte klimakonvensjonen 9. juli 1993, jf. St. prp. nr. 36 (1992-93) og Innst. S. nr. 126 (1992-93). Konkrete forpliktelser til utslippsbegrensninger følger av Kyotoprotokollen 11. desember 1997, jf. omtale i St. meld. nr. 29 (1997-98) Norges oppfølging av Kyotoprotokollen. Norge undertegnet protokollen 29. april 1998.

FN (ECE)-konvensjonen om langtransportert forurensning, Geneve 13. november 1979, ble ratifisert av Norge i 1983. Under protokollen er det utarbeidet flere protokoller om utslipp av NO_X. Norge har ratifisert Sofia-protokollen av 1988. Det er nylig vedtatt en ny protokoll om reduksjon av forsuring, overgjødsling og bakkenært ozon (Göteborgprotokollen), som vil forplikte Norge til å redusere NO_X-utslipp med 28 % i forhold til utslippsnivået i 1990. Protokollen ble undertegnet av Norge 1. desember 1999, men er foreløpig ikke ratifisert.

De folkerettslige regelverk som Norge har sluttet seg til ved ratifikasjon, medfører internasjonalt bindende forpliktelser for Norge. På grunn av det dualistiske prinsipp i norsk rett vil de som utgangspunkt ikke ha internrettslig betydning uten at de er gjennomført i norsk lovgivning. Regjeringen og Stortinget har imidlertid gjennomgående ansett eksisterende lovgivning som tilstrekkelig grunnlag for å gjennomføre våre folkerettslige forpliktelser til å begrense forurensninger. I kraft av det såkalte presumpsjonsprinsippet vil dessuten norsk internt regelverk om mulig bli tolket slik at det er i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser. Etter det Lovavdelingen forstår, har det i praksis i stor grad vært lagt opp til at gjennomføringen skal kunne skje ved anvendelse av forurensningslovens fullmakter, iallfall når det gjelder utslippsbegrensning fra stasjonære kilder.

På denne bakgrunn kan det reises spørsmål om ratifiserte forpliktelser har betydning for skjønnsutøvingen etter forurensningsloven. Mye taler for at ratifikasjon av en folkerettslig forpliktelse må ses som en instruks til forvaltningen. Det har vært hevdet at ratifikasjonen også vil begrense den kompetanse som et underordnet forvaltningsorgan ellers har til å treffe vedtak etter fritt skjønn, med den konsekvens at et vedtak som betyr en overtredelse av forpliktelsen, vil være ugyldig. Det har også vært reist spørsmål om den folkerettslige forpliktelse iallfall kan ha betydning for forvaltningens utredningsplikt, slik at det under saksforberedelsen stilles krav til klarlegging av hvordan vedtaket vil harmonere med Norges folkerettslige forpliktelser. Lovavdelingen vil understreke at særlig de sist nevnte spørsmålene ikke kan anses avklart i gjeldende rett.

Kyotoprotokollen er foreløpig bare undertegnet av Norge, og er derfor ikke folkerettslig bindende for oss. Etter Wienkonvensjonen 23. mai 1969 om traktatretten artikkel 18 er imidlertid stater som har undertegnet, forpliktet til ikke å handle i strid med traktatens formål. (Norge har ikke ratifisert Wien-konvensjonen, men bestemmelsen i artikkel må antas å være folkerettslig sedvanerett.) Hvorvidt det kan sies at det harmonerer med Kyotoprotokollens formål å tillate nye betydelige utslipp av klimagasser, vil trolig bero på om det er grunn til å anta at utslippene kan fanges opp av protokollens gjennomføringsmekanismer.

Lovavdelingen legger til grunn at utslipp av klimagasser fra gasskraftverk har et omfang som gjør at de kan ha betydning for gjennomføringen av de forpliktelser som påhviler Norge. Det kan ikke utelukkes at tillatelse til slike utslipp kan gjøre det nødvendig med strengere krav til andre kilder til utslipp av klimagasser, eller gjøre det vanskeligere for Norge å overholde sine internasjonale forpliktelser. Selv om de internasjonale forpliktelsene ikke retter seg mot bestemte konkrete kilder til utslipp, kan derfor utslipp av større omfang harmonere dårlig med dem. Det synes å være i tråd med dette når komiteflertallet i Innst. S. nr. 122 (1999-2000) (s. 30) setter som absolutt krav at utslipp av klimagasser kan innordnes Norges internasjonale klimaforpliktelser. Lovavdelingen antar på denne bakgrunn at en eventuell tillatelse til betydelig utslipp av klimagasser forutsetter en forholdsvis konkret dokumentasjon av hvordan det nye utslippet - i lys av andre eksisterende utslipp - lar seg innordne i de internasjonale forpliktelser.

6    Saksbehandlingen i omgjøringssaker

6.1  For saksbehandlingen i en omgjøringssak gjelder forvaltningsloven og regler fastsatt i og i medhold av forurensningsloven. Lovavdelingen har for sin del ikke grunnlag for å vurdere om eller anta at en lemping av gitte utslippstillatelser i samsvar med komiteflertallets forslag i Innst. S. nr. 122 (1999-2000) vil gjøre det nødvendig med noen ny eller supplerende konsekvensutredning etter reglene i plan- og bygningsloven kap. VII-a jf. forskrift 13. desember 1996 nr. 1145 om konsekvensutredninger (jf. overgangsbestemmelsen i forskr. 21. mai 1999 nr. 502 om konsekvensutredninger § 17).

Det følger av forskrift 11. juli 1983 om saksbehandling etter forurensningsloven § 1 første ledd at forskriften (unntatt dens § 2 om innholdet av søknad) også gjelder i omgjøringssaker etter forurl. § 18. Dette gjelder også når omgjøringssaken blir tatt opp av det offentlige selv og ikke av en part i saken. Det er ingen hjemmel for å dispensere fra forskriften, og det følger da av fvl. § 40 at forskriften ikke kan fravikes.

6.2  Hovedregelen etter saksbehandlingsforskriften §§ 3 flg. er at saken skal på høring for det treffes avgjørelse, og at høringsfristen skal være minst fire uker. Det følger av forskriften § 3 at omgjøringsspørsmålet bl.a. må forelegges for SFT. Høring kan imidlertid unnlates i de tilfelle som forskr. § 7 nevner, og høringsfristen kan settes kortere enn fire uker med hjemmel i forskr. § 3 annet punktum. Forskr. § 7 har tre alternativer.

Det første alternativet i forskr. § 7 er at «saken haster», og dette er også vilkåret for å forkorte høringsfristen med hjemmel i forskr. § 3 annet punktum. Etter Lovavdelingens mening forutsetter dette alternativet at vedtaket helt eller delvis mister sin hensikt dersom det ikke kan treffes uten ordinær høring. I vurderingen kan det trolig også legges en viss vekt på om vedtaket - endringen - alt i alt er lite betydningsfull for motstående interesser. Lovavdelingen finner det klart at det i den foreliggende sak ikke er grunnlag for å si at «saken haster» i den forstand dette uttrykket er brukt i saksbehandlingsforskriften.

Det andre alternativet er at «de saken gjelder kjenner til saken fra før, og har hatt anledning til å uttale seg». På en måte kan det sies at dette generelt er situasjonen i omgjøringssaker. Men når forskriften gjelder for omgjøringssaker, kan man ikke på dette grunnlag unnta omgjøringssaker fra høring. Dessuten kan det både være at situasjonen har endret seg siden det opprinnelige vedtaket, og at det i omgjøringssaken er aktuelt å treffe vedtak med et annet innhold enn det som var fremme i forbindelse med det opprinnelige vedtaket. Lovavdelingen antar derfor at heller ikke dette alternativet er oppfylt i den foreliggende sak.

Det tredje alternativet i forskr. § 7 er at «varsel av andre grunner må anses åpenbart unødvendig». Spørsmålet er her først og fremst om et vedtak av Stortinget om omgjøring i samsvar med flertallsforslaget i Innst. S. nr. 122 (1999-2000) er en slik grunn som gjør det åpenbart unødvendig med høring, f.eks. fordi det dermed er på det rene at vedtaket vil bli omgjort. At et overordnet forvaltningsorgan gir en underordnet forurensningsmyndighet instruks om å omgjøre sitt vedtak, vil imidlertid ikke gi grunnlag for å unnlate høring etter denne bestemmelsen. Etter Lovavdelingens mening er det vanskelig å se at et vedtak av Stortinget i plenum skal behandles annerledes i forhold til dem som ellers ville bli hørt. I den sammenheng kan bemerkes at det ikke har vært noen tilsvarende  åpen høringsbehandling under stortingskomiteens arbeid med Innst. S. nr. 122 (1999-2000). Siden klagesaken ble avgjort, kan det ha inntrådt nye forhold av betydning for vurderingen, f.eks. vedtakelsen av Göteborgprotokollen (jfr. under 5 ovenfor). Det kan også fortsatt være tvil på noen punkter om hva en utslippstillatelse etter omgjøring bør gå ut på. Til sammen gjør dette etter Lovavdelingens mening det klart at høring ikke kan unnlates med hjemmel i det tredje alternativet i forskr. § 7.

Det følger av det som er sagt ovenfor, at det etter Lovavdelingens mening ikke vil være rettslig adgang til å gjennomføre forslag nr. 6 av forslagene fra mindretall i Innst. S. nr. 122 (1999-2000).