§ 18-2 - Aksjeloven § 18-2 første ledd nr 2 - endring av selskapsrettslig status fra samvirkelag til aksjeselskap

Saksnummer: 1996/13750 E TO/JS

Dato: 27.05.1997

 

Aksjeloven § 18-2 første ledd nr 2 - endring av selskapsrettslig status fra samvirkelag til aksjeselskap

Vi viser til brev 27 november 1996 med spørsmål om hvilke regler som gjelder hvis en sammenslutning som er organisert som samvirkelag, ikke oppfyller vilkårene for denne foretaksformen. Vi beklager at vi på grunn av sterkt arbeidspress ikke har hatt anledning til å svare tidligere.

1. Innledning

Det følger av asl § 1-1 at aksjeloven bare gjelder for selskaper, se også Marthinussen/Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer, 2 utgave, 1996 sidene 31-32. I juridisk teori er samvirkelag systematisk omfattet av gruppen økonomiske foreninger, jf Magnus Aarbakke i Knophs oversikt over Norges rett, 10 utgave, Oslo 1993 sidene 901-911. Om sondringen mellom selskaper og foreninger uttaler Aarbakke op cit sidene 879-880:

"Sammenslutningene faller i to hovedgrupper: Selskaper og foreninger (organisasjoner, lag). Hvor grensen mellom dem skal trekkes, er det ikke alminnelig enighet om. I enkelte land legger man vekt på om medlemskapet er åpent eller ikke: Åpne sammenslutninger er foreninger, lukkede sammenslutninger er selskaper. Hos oss har man gjerne lagt mer vekt på om deltagerne har eiendomsrett til selskapsformuen eller ikke: Har de det, er sammenslutningen et selskap, ellers er den en forening. Lov om aksjeselskaper av 4. juni 1976 nr. 59 (asl.) kan nok sies å bygge på dette kriteriet, se dens § 1-1, jfr. §§ 18-1 og 18-2."

Det følger av asl § 1-1 første og annet ledd at samtlige selskap med begrenset ansvar reguleres av aksjeloven, hvis de ikke er særskilt unntatt ved lov. Et slikt unntak er asl § 18-2 første ledd nr 2 for samvirkelag. Bestemmelsen har selvstendig betydning i gråsonen mellom selskap og forening. Samvirkelag kan ofte ligge i denne gråsonen fordi medlemmene etter vedtektene har en mer eller mindre begrenset adgang til utbytte og tilbakebetaling av innskudd. Kongen har etter asl § 18-2 første ledd nr 2 annet punktum fått kompetanse til å fastsette i tvilstilfeller om sammenslutningen kommer inn under unntaksregelen for samvirkelag, eller om aksjeloven gjelder for sammenslutningen. Kompetansebestemmelsen sier direkte bare at det skal tas stilling til om sammenslutningen er et samvirkelag eller ikke, men det ligger i bestemmelsen at det også må tas stilling til om den er et selskap eller ikke. Det kan tenkes tilfeller hvor en sammenslutning som er organisert som samvirkelag, men som ikke er et samvirkelag etter asl § 18-2 første ledd nr 2, faller utenfor aksjeloven fordi sammenslutningen ikke kan anses som et selskap etter aksjeloven § 1-1. Sammenslutningen er da en forening og kan fortsette i sin nåværende form.

Henvendelsen fra Nærings- og energidepartementet (nå Nærings- og handelsdepartementet) gjelder de sammenslutninger som utad fremstår som samvirkelag, men som departementet har truffet vedtak om at ikke fyller vilkårene etter unntaksregelen i § 18-2 første ledd nr 2. Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at redegjørelsen nedenfor vil ha tilsvarende relevans for andre "samvirkelag" som av forskjellige grunner ikke fyller vilkårene etter § 18-2 første ledd nr 2 første punktum, men hvor dette ikke er slått fast ved noe formelt vedtak etter § 18-2 første ledd nr 2 annet punktum.

Vi vil videre innledningsvis bemerke at vurderingen av de rettsspørsmål som reiser seg når det gjelder adgangen til og gjennomføringen av en omdanning fra "samvirkelag" til aksjeselskap, langt på vei beror på en konkret tolkning av den enkelte sammenslutnings vedtekter og rettsgrunnlag. Det kan derfor være vanskelig å si noe generelt om hvilke regler som gjelder. Til dette kommer at de sammenslutninger henvendelsen gjelder, kan være av svært varierende art - fra sammenslutninger med sterke kooperative innslag til sammenslutninger som i det vesentlige minner om aksjeselskaper, og hvor det først og fremst er i det ytre at sammenslutningen opptrer som samvirkelag. Grunnen til at en sammenslutning ikke fyller vilkårene etter § 18-2 første ledd nr 2, kan selvsagt også variere. Videre kan man på den ene siden tenke seg sammenslutninger som aldri har tilfredsstilt disse vilkårene selv om de er stiftet som samvirkelag, og på den annen side sammenslutninger som har endret karakter etterhvert.

Man må likevel generelt kunne slå fast at en sammenslutning som ikke kan godtas som et samvirkelag etter aksjeloven § 18-2 første ledd nr 2, men som likevel er organisert som et samvirkelag, har en rettslig plikt til å ordne opp i forholdene. Dersom man ønsker å fortsette virksomheten, har man etter det vi kan se, to muligheter: Man må enten sørge for at vedtektene eller virksomheten endres slik at dette kommer i samsvar med de kooperative prinsipper, eller endre foretaksform til aksjeselskap (hvis man ønsker å opprettholde ansvarsbegrensningen).

Hvis sammenslutningen unnlater å bringe forholdene i orden, må dette ses som et ulovlig forhold. Det kan nok variere om det i det enkelte tilfellet er mest nærliggende å se dette som et brudd på ulovfestede regler for samvirkelag, eller som et brudd på aksjelovgivningen, jf punkt 6.

2. Generelt om endring av foretaksform

Spørsmålet her er hvordan sammenslutningen kan endre sin formelle organisering fra samvirkelag til aksjeselskap.

Det er en hovedregel i norsk rett at skifte fra en foretaksform til en annen må skje ved oppløsning og nystiftelse. Denne regelen fremkommer blant annet ved at unntak fra regelen er gitt i lovs form, eksempelvis lov 25 juni 1936 nr 4 (meieriselskapsloven) § 2 jf § 1. Se også §§ 15-1 til 15-3 i forslagene til lov om aksjeselskaper og lov om allmennaksjeselskaper i Ot prp nr 23 (1996-97).

Det kan reises spørsmål om det er nødvendig med oppløsning og nystiftelse også i de tilfellene sammenslutningen materielt sett er et aksjeselskap etter aksjeloven, men formelt sett er organisert som samvirkelag. Det kan hevdes at skifte av foretaksform i disse tilfellene ikke innebærer noen realitetsendring, fordi man bare bringer den formelle foretaksformen i samsvar med den underliggende realitet. Dette hensynet er likevel ikke entydig; om endring av foretaksform innebærer noen realitet beror på de konkrete forhold.

I aksjeloven av 1957 la man til grunn at det var nødvendig med hjemmel for å endre formell foretaksform uten oppløsning og nystiftelse, ved å "harmonisere" vedtektene med aksjeloven, og registrere sammenslutningen som aksjeselskap i handelsregisteret, jf aksjeloven 1957 § 133. Denne overgangsbestemmelsen ble ikke opprettholdt i någjeldende aksjelov.

I juridisk teori er problemstillingen behandlet helt kortfattet. I Marthinussen/Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer, 2 utgave, Oslo 1996 heter det på sidene 610-611:

"Endrer virksomheten karakter, slik at den ikke lenger dekkes av første ledd nr 2, er selskapet å anse som et ikke-stiftet aksjeselskap. Det må da gjennomføres stiftelse etter kap 2, i ethvert fall når endringen er ikke bare midlertidig. For samvirkelaget må det gjennomføres oppløsning, jf note 1, men merk lov om meieriselskap 25 juni 1936 nr 4 § 2, jf § 1."

Vi legger til grunn at regelen om at endring av foretaksform må skje ved oppløsning og nystiftelse, også gjelder i de tilfeller hvor man har å gjøre med en sammenslutning som er organisert som et samvirkelag, men som må omdanne seg til et aksjeselskap fordi det ikke fyller vilkårene for å være unntatt fra aksjeloven.

Når vi i det følgende behandler spørsmål knyttet til endring av foretaksform fra samvirkelag til aksjeselskap, forutsetter vi at samvirkelagets eiendeler og forpliktelser overføres så vidt mulig samlet til et nytt aksjeselskap, og at deltakerne i samvirkelaget tilbys å tegne aksjer i aksjeselskapet i tilnærmet uendret innbyrdes forhold. Videre forutsetter vi at de eiendeler som overføres fra samvirkelaget til aksjeselskapet, anses som innskudd på vegne av aksjetegnerne, og at aksjeselskapet fortsetter den virksomheten som tidligere har vært utøvet av samvirkelaget.

3. Adgangen til omdanning

Et sentralt spørsmål er hvorvidt det i det hele tatt er adgang til å omdanne sammenslutningen. Det vi først og fremst tenker på her, er om deltakerne har den nødvendige eiendomsrett til fellesformuen. Dette må vurderes konkret, og beror først og fremst på en tolkning av den enkelte sammenslutningens vedtekter og rettsgrunnlag for øvrig. Hvis deltakerne ikke har rett til noen andel av fellesformuen ved oppløsning av sammenslutningen, har deltakerne heller ikke noen rett til å benytte sin andel i sammenslutningen som innskudd i et nytt aksjeselskap.

For samvirkelag som faller inn under unntaksregelen i asl § 18-2 første ledd nr 2 første punktum, vil dette ofte kunne være et hinder for å kunne foreta omdanning. Men også når det gjelder sammenslutninger som ikke er godtatt som samvirkelag etter bestemmelsens annet punktum, kan man tenke seg at omdanning til aksjeselskap er utelukket fordi vedtektene ikke gir den nødvendige eiendomsrett til fellesformuen. Dersom det ikke er adgang til omdanning, synes alternativet ved fortsatt virksomhet å være at sammenslutningen fortsetter som samvirkelag, men at vedtektene eller virksomheten blir endret slik at den tilfredsstiller kravene etter § 18-2 første ledd nr 2.

I praksis kan en hovedårsak til at sammensluitningen ikke blir godtatt som samvirkelag, være at den har vedtektsbestemmelser som gir deltakerne rett til avviklingsandel ved oppløsning. Normalt må man legge til grunn at en slik vedtektsbestemmelse ikke kan endres uten tilslutning fra samtlige deltakere. Da vil alternativet være å oppløse samvirkelaget og stifte virksomheten som aksjeselskap.

4. Oppløsningsbeslutningen

I utgangspunktet beror det på sammenslutningens vedtekter og rettsgrunnlag for øvrig hvilke regler som gjelder for oppløsningsbeslutningen (kompetansen til å treffe en slik beslutning, flertallskrav, osv). Vi antar at de aktuelle sammenslutningene i praksis ofte vil ha vedtektsbestemmelser om at et kvalifisert flertall av deltakerne kan beslutte oppløsning.

Forutsetningen her er imidlertid at samvirkelagets eiendeler skal overføres til et aksjeselskap mot at deltakerne tildeles aksjer i aksjeselskapet. Det oppstår derfor et særlig spørsmål om beslutningen om en slik anvendelse av samvirkelagets eiendeler kan treffes med kvalifisert flertall. Sett fra sammenslutningens side ville det åpenbart være den mest effektive løsningen om også denne delen av omdanningsbeslutningen kunne treffes ved kvalifisert flertall, slik at ikke omdanningen stanses av et lite mindretall. Særlig urimelig vil dette kunne oppfattes i de tilfeller hvor samvirkelaget må anses å ha plikt til å endre foretaksform til aksjeselskap fordi det ikke fyller vilkårene for å fortsette som samvirkelag.

Etter vårt syn må man likevel holde fast ved det utgangspunkt at en vedtektsbestemmelse om at deltakerne har rett til en avviklingsandel ved oppløsning av "samvirkelaget", normalt må innebære at deltakerne ikke kan tvinges til å fortsette som deltakere i aksjeselskapet. (Vi tar her forbehold for tilfeller hvor sammenslutningen har vedtektsbestemmelser med egne saksbehandlingsregler for endring av foretaksform.) En deltaker som går imot omdanningen, må derfor ha rett til å få utdelt sin andel av fellesformuen ved oppløsningen av "samvirkelaget" (utløsning).

5. Gjennomføringen av omdanningen for øvrig

Etter at samvirkelaget er besluttet oppløst, trer samvirkelaget i avvikling. I og med at formålet ikke er å nedlegge virksomheten, men å videreføre den i en annen foretaksform, vil imidlertid avviklingen i mindre grad enn ellers skille seg fra den vanlige driften av sammenslutningen.

Stiftelsen av aksjeselskapet må skje etter reglene i aksjeloven kapittel 2. Vi ser ikke grunn til å gå nærmere inn på disse reglene i denne sammenhengen, men nevner at siden omdanningen innebærer at aksjeinnskuddene skal gjøres opp ved overføring av samvirkelagets eiendeler, får de særlige reglene om tingsinnskudd anvendelse.

Forutsetningen vil vanligvis være at aksjeselskapet generelt skal tre inn i samvirkelagets rettslige posisjoner. Siden samvirkelaget og aksjeselskapet er to forskjellige rettssubjekter, må det skje en formell hjemmelsoverføring av alle eiendeler som skal overtas av aksjeselskapet. Samvirkelagets kreditorer og medkontrahenter vil som utgangspunkt ikke være forpliktet til å godta aksjeselskapet som debitor eller avtalepart, med mindre de samtykker til dette. Samvirkelagets debitorer må imidlertid i alminnelighet finne seg i at aksjeselskapet blir ny kreditor.

Når det gjelder ansattes rettigheter, reguleres dette blant annet av reglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

6. Hvilke regler gjelder for sammenslutninger som ikke fyller vilkårene for å drive som samvirkelag, men som likevel ikke er stiftet som aksjeselskap?

Det er vanskelig å gi noe generelt svar på dette spørsmålet. Vi viser for det første til det vi har sagt foran under punkt 1, om at de sammenslutninger dette gjelder, kan være av svært forskjellig art. Som vi også har nevnt under punkt 1, forutsetter spørsmålet dessuten at man har å gjøre med noe som i prinsippet må anses som et ulovlig forhold. - Rettsordenen gir ikke alltid klare svar på hvilket regelsett man skal falle tilbake på dersom man ikke opptrer i samsvar med det rettsreglene gir anvisning på.

Et spørsmål er om aksjeloven kan gjelde selv om en sammenslutning formelt ikke er stiftet som aksjeselskap. I Andenæs: Aksjeselskapsrett, 2 utg, Oslo 1992 sidene 4-5 heter det om dette:

"Selv om aksjeselskapslovens stiftelsesregler ikke er fulgt, og kanskje ikke engang er forsøkt fulgt, kan det i og for seg foreligge et aksjeselskap i lovens forstand. Særreglene om aksjeselskaper som ikke kan registreres, vil da normalt komme til anvendelse. Forutsetningen er imidlertid at deltakerne virkelig kan anses for å ha begrenset sitt ansvar. Dette beror i første rekke på en tolking av selskapsavtalen eller vedtektene, og på hvordan partene har innrettet seg overfor medkontrahenter, skattemyndigheter m. v. I mangel av holdepunkter for annet må man falle tilbake på den alminnelige formodning for solidaransvar i norsk rett."

Om det i det enkelte tilfellet på denne måten er mest nærliggende å se en sammenslutning som et materielt aksjeselskap som reguleres av aksjeloven, selv om det ikke er formelt stiftet som aksjeselskap, må vurderes konkret. I de tilfellene hvor Nærings- og handelsdepartementet avslår å gi en sammenslutning dispensasjon etter asl § 18-2 første ledd nr 2 annet punktum, antar vi at det normalt er mer naturlig å legge til grunn at sammenslutningen reguleres av de ulovfestede reglene om samvirkelag. Dette gjelder særlig der man har å gjøre med sammenslutninger som opprinnelig har vært samvirkelag, men som har endret karakter etterhvert, slik at de ikke lenger fyller vilkårene etter asl § 18-2 første ledd nr 2.

Det reiser seg også et spørsmål om hvilket ansvar deltakerne har for sammenslutningens forpliktelser. Som det går frem av sitatet ovenfor må også dette vurderes konkret, og svaret beror blant annet på en tolkning av selskapsavtalen og vedtektene. I de tilfeller sammenslutningen opptrer som samvirkelag utad, antar vi at man som regel må se det slik at ansvarsbegrensningen opprettholdes selv om sammenslutningen på grunn av en vedtektsendring eller omlegging av virksomheten ikke lenger fyller vilkårene for fortsatt å drive som samvirkelag.