§ 19-2 – Tolkningsuttalelse om relevante fordeler ved dispensasjon, særlig for allerede utført tiltak

Departementet viser til brev 23. juni 2023 fra Plan- og bygningsetaten i Oslo kommune.

Henvendelsen gjelder de tilfellene hvor det søkes om tillatelse for et allerede utført tiltak, og tiltaket er avhengig av dispensasjon. Etaten spør hvilke forhold som kan vektlegges som fordeler og ulemper etter plan- og bygningsloven (pbl.) § 19-2 andre ledd andre punktum. Spørs­målet knytter seg eksplisitt til om plan- og bygningsmyndighetene i dispensasjons­vurderingen kan/skal legge vekt på fordeler som oppnås ved at en tiltakshaver slipper å tilbakeføre et ulovlig forhold. Etaten har vist til eksempler der eiendommer tidligere er seksjonert uten at det ble søkt om å opprette en ny boenhet, og der opprettelse av ny boenhet er i strid med gjeldende areal­planer og dermed avhengig av dispensasjon. Kommunen har vedlagt to vedtak fra Statsforvalteren i Oslo og Viken, der Statsforvalteren har vist til og vektlagt rimelighetshensyn, herunder fordelen ved at tiltakshaveren unngår potensielt betydelige juridiske og økonomiske utfordringer ved å slippe å reversere det ulovlige forholdet. Momentet er vektlagt som et personlig hensyn.

Departementet besvarer spørsmålet på generelt grunnlag, og har ikke gått inn i de to konkrete sakene som synes å være bakgrunnen for henvendelsen.

Departementets vurderinger

Etter pbl. § 19-2 kan kommunen gi dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i plan- og bygningsloven, forskrifter eller arealplaner dersom to vilkår er oppfylt. For det første må ikke hensynene bak bestem­melsen det dispenseres fra, hensynene i lovens formålsbestemmelse eller nasjonale eller regionale interesser bli vesentlig tilsidesatt. Og for det andre må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene. Spørsmålet knytter seg til det andre vilkåret og hva som vil være en relevant fordel i denne vurderingen.

Innledningsvis viser departementet til at kommunen etter plan- og bygningsloven av 1985 (plbl. 85) § 7 kunne gi dispensasjon dersom det forelå «særlige grunner». Det fremgår klart av forarbeidene til dagens plan- og bygningslov av 2008 at slik plbl. 85 § 7 ble praktisert, anga den ikke tydelig nok hva som var vilkårene for å gi dispensasjon. På denne bakgrunnen foreslo departementet at det kompliserende og uklare kriteriet «særlige grunner» ble sløyfet, og at bestemmelsen heller ble utformet slik at det ble tydeligere hvilken avveining som må foretas, jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) punkt 5.7.2.5. Det ble videre uttalt at den mer detaljerte angivelsen av vilkårene for dispensasjon skulle «klargjøre og stramme inn» dispensasjons­adgangen, jf. spesialmerknaden til § 19-2 andre ledd.

Departementet legger etter dette til grunn at dersom rimelighetshensyn skal kunne være relevant i dispensasjonsvurderingen, må slike hensyn konkret knytte seg til enten vilkårene i andre ledd eller «kan»-skjønnet i første ledd. I denne sammenhengen er det altså spørsmålet om det er adgang til å vurdere rimelighet ovenfor tiltakshaveren i interesse­avveiningen etter § 19-2 andre ledd andre punktum. Departementet vil derfor starte med å se nærmere på hvilke fordeler og ulemper som kan være relevante etter denne bestemmelsen.

Lovens ordlyd gir liten veiledning utover at det dreier seg om fordeler og ulemper «ved å gi dispensasjon». Det fremgår av de tidligere nevnte forarbeidene til bestemmelsen at det normalt ikke vil være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke, jf. spesialmerknaden til § 19-2 andre ledd. Selv om det ikke frem­kommer tydelig i forarbeidene, må det anses klart at det er generelle areal- og ressurs­disponeringshensyn som er ment å være relevante som fordeler og ulemper. Dette følger blant annet forutsetningsvis av Prop. 169 L (2020-2021) i spesial­merknadene til § 19-2 andre ledd. Her fremgår at det ikke gjøres endringer i fordelsbegrepet, slik at fordelene fortsatt skal «begrenses til forhold som ivaretar generelle areal- og ressurs­disponeringshensyn».

I den samme proposisjonen er det også presisert at det vil være relevant å vektlegge «fordeler og ulemper både for samfunnet, tiltakshaver eller tredjeparter». For at slike fordeler skal kunne være relevante, må de som hovedregel knytte seg til areal- og ressurs­disponerings­hensyn. I mange tilfeller vil slike fordeler være sammenfallende med de hensynene som skal ivaretas gjennom plan- og bygningslovgivningen. Det kan imidlertid tenkes fordeler som ikke kan anses som areal- og ressursdisponerings­hensyn. Om slike individuelle hensyn fremgår følgende av Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) om § 19-2 tredje ledd:

«Bestemmelsen åpner for at det i saker hvor det foreligger helt spesielle sosial­medisinske, personlige og menneskelige hensyn, kan slike hensyn tillegges vekt. Det understrekes at slike hensyn normalt ikke har avgjørende vekt i dispensasjons­saker etter plan- og bygningsloven.»

Forarbeidene kan etter dette tilsi at individuelle hensyn kun er relevante etter tredje ledd – en bestemmelse som begrenser seg til dispensasjon fra loven og forskriften til loven. Dette er etter departementets syn for snevert. I Prop.169 L (2020-2021) er omtalen av slike hensyn derfor knyttet til fordelsbegrepet i andre ledd andre punktum. Det er altså adgang til å gjøre unntak fra utgangspunktet om at det er areal- og ressursdisponerings­hensyn som er relevante, både ved dispensasjon fra lov, forskrift og arealplan. Dette unntaket er imidlertid snevert. Det følger både av sitatet over om at slike hensyn «normalt ikke har avgjørende vekt i dispensasjons­saker», samt Prop.169 L (2020-2021) hvor det fremgår av spesialmerk­nadene til § 19-2 andre ledd andre punktum at det fortsatt skal «føres en restriktiv praksis» når det gjelder vektleggingen av disse hensynene.

Statsforvalteren har i de to eksempelsakene som er vedlagt kommunens anmodning om tolkningsuttalelse lagt til grunn som en fordel at man «unngår potensielt betydelige juridiske og økonomiske utfordringer knyttet til hva en reversering av den godkjente seksjoneringen … kan medføre for nåværende eiere og eventuelle panthavere i eiendommen». Statsforvalteren la til grunn at dette er «personlige hensyn» som det i noen grad er adgang til å hensynta.

Departementet kan ikke se at de nevnte forholdene er «heilt spesielle … personlige … hensyn», da de ikke knytter seg til individuelle forhold ved den konkrete tiltakshaveren og kan påberopes av andre tiltakshavere i tilsvarende situasjon. Det anses imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn i denne problemstillingen.

Som både Statsforvalteren og kommunen viser til må det anses som et alminnelig utgangs­punkt at en søknad om tillatelse for et allerede utført tiltak skal behandles som om tiltaket ikke er gjennomført. Denne rettsregelen har blitt lagt til grunn i både retts-, sivilombuds- og forvaltningspraksis, samt i juridisk teori. Det vises her særlig til dom 30. januar 2023 i Agder lagmannsrett (LA-2022-95573) og sivilombudets uttalelser 13. mars 2012 (SOM-2011-1482) og 1. oktober 2015 (SOM-2015-1370). Lagmannsretten formulerte dette slik:

«En etterhåndsgodkjennelse for et tiltak som i sin tid ble utført ulovlig, skal i utgangspunktet behandles som om tiltaket ennå ikke er gjennomført, jf. Odd Jarl Pedersen mfl., Plan- og bygningsrett, del II, 3. utgave, Universitetsforlaget, 2018 s. 627 flg. Juridika. Dette innebærer for det første at tiltakshaver verken skal ‘straffes’ for å fremsette søknaden for sent, ved å undergi den en særlig streng behandling, eller at tiltaket lettere skal godkjennes som følge av at det allerede er utført. For det andre innebærer det at det normalt er reglene på vedtakstidspunktet – ikke utførelsestids­punktet – som skal legges til grunn ved vurderingen av en etterhåndssøknad, se også Sivilombudsmannens uttalelse i SOM-2011-1482.»

Lagmannsretten la til grunn at dette utgangspunktet ikke bare gjelder ved søknad om tiltak, men også ved søknad om dispensasjon:

«Lagmannsretten legger videre til grunn at en søknad om etterhåndsgodkjennelse og behandlingen av dispensasjonssøknaden skal behandles på lik linje med søknad om forhåndsgodkjennelse, det vil si som at hytten ikke var bygget.»

Deretter skrev lagmannsretten:

«En vurdering av hva det vil koste ressurs- og miljømessig å få tiltaket rettet, har derfor ikke relevans for vurderingen av om vilkårene for dispensasjon er oppfylt. Dette må vurderes når kommunen senere tar stilling til retting.»

Lignende gjentas under subsumsjonen: Under henvising til at søknaden skal vurderes som at tiltaket ikke allerede er oppført, kom lagmannsretten til at miljø- og ressursbesparelse ved å ikke måtte rette (rive) tiltaket ikke er «relevante momenter av noe vekt i interesse­avveiningen».

Et slikt utgangspunkt for dispensasjonsvurderingen tilsier klart at eventuelle fordeler som oppnås ved å slippe utfordringer knyttet til retting av et ulovlig tiltak ikke vil være relevant i interesseavveiningen etter pbl. § 19-2 andre ledd andre punktum. Departementet mener det er gode grunner for dette utgangspunktet. Dersom man belønnes for å opptre i strid med loven, vil det kunne svekke tilliten til både regelverket og plan- og bygningsmyndighetene. Allmennpreventive hensyn taler for at denne regelen praktiseres strengt.

Departementet legger etter dette til grunn at fordeler ved å slippe å rette et ulovlig forhold ikke er relevante i interesseavveiningen etter pbl. § 19-2 andre ledd andre punktum.