Plikt for næringsdrivende til å forholde seg digitalt til forvaltningen – vurdering av behov for hjemmel

Brevdato: 08.08.2017

Plikt for næringsdrivende til å forholde seg digitalt til forvaltningen – vurdering av behov for hjemmel

1.    Problemstillingen

Vi viser til brev 16. september 2015 fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet (KMD). I brevet ber departementet om en vurdering av om det er lovlig å pålegge næringsdrivende å forholde seg digitalt til forvaltningen uten hjemmel i lov eller forskrift med hjemmel i lov.

Vi forstår KMDs brev slik at det gjelder henvendelser fra næringsdrivende til forvaltningen, og ikke forvaltningens henvendelser til næringsdrivende.

Vi tar utgangspunkt i en situasjon der forutsetningen er at kommunikasjonen skjer skriftlig, og at valget står mellom digital (eller «elektronisk») og papirbasert kommunikasjon. Forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav g klargjør at uttrykket «skriftlig» i loven «også» omfatter elektronisk melding når informasjonen i denne er tilgjengelig også for ettertiden». Denne definisjonen løser imidlertid ikke problemstillingen i saken her.

Vi går ikke inn på hvor langt forvaltningen, ut over å kreve at den næringsdrivende kommuniserer digitalt, i tillegg kan kreve bruk av bestemte former eller fremgangsmåter for digital kommunikasjon (f.eks. innrapportering av opplysninger via portaler særskilt innrettet for formålet).

Vi går ikke inn på spørsmålet om hvor langt forvaltningen kan avtale med private, inkludert næringsdrivende, at den privates henvendelser til forvaltningen skal skje elektronisk, og om den private i tilfelle uten videre kan trekke seg fra en slik avtale (se likevel neste avsnitt). 

Vi avgrenser i utgangspunktet mot tilfeller der forvaltningen handler i kraft av sin private autonomi. I slike tilfeller kan det i større grad enn ellers være rom for at forvaltningen enten ensidig eller ved avtale med private kan få grunnlag for å kreve at den privates kommunikasjon med forvaltningen skjer elektronisk. Dette kan dreie seg om alt fra spørsmål om kommunikasjonsformer ved store offentlige anskaffelser til spørsmål om formene for registrering av besøkende på et lokalt NAV-kontor.

KMDs problemformulering er mest treffende der den næringsdrivende har en plikt til å kommunisere med forvaltningen ved å gi opplysninger mv. I en rekke tilfeller har ikke den næringsdrivende en direkte plikt til å kommunisere med forvaltningen, men kommunikasjon med forvaltningen vil være en forutsetning for at forvaltningen kan eller skal handle (typisk foreta visse saksbehandlingsskritt, se nedenfor). Det interessante er i begge tilfeller om den næringsdrivendes valg om å bruke papirbasert kommunikasjon, fører til at henvendelsen, når den når forvaltningen, ikke behøver å gis ordinære virkninger ut fra sitt innhold.  

At henvendelsen ikke gis ordinære virkninger etter sitt innhold, kan for eksempel bety at dersom en næringsdrivende sender inn en søknad på papir i stedet for elektronisk, vil søknaden ikke bli behandlet, og søknaden vil ikke ha fristavbrytende virkning der søknader er tillagt slik virkning. Ved oppfyllelse av lovpålagte plikter vil det bety at plikten ikke anses oppfylt dersom den ikke oppfylles elektronisk, med de følger det kan få for den private. Det kan videre tenkes at innsendte saksopplysninger ikke tas hensyn til i en sak om enkeltvedtak, at høringsuttalelser i generelle saker ikke tas hensyn til, at ulike former for henvendelser til forvaltningen ikke besvares osv. 

Forvaltningen vil normalt ha veiledningsplikt dersom noen henvender seg til forvaltningen i feil form, jf. forvaltningsloven § 11 fjerde ledd tredje og fjerde punktum. Veiledningsplikten har ingen direkte betydning for det prinsipielle spørsmålet som drøftes i det følgende.

2.    Hovedregelen

Det alminnelige utgangspunktet i norsk forvaltningsrett er at private, inkludert næringsdrivende, i sin skriftlige kommunikasjon kan velge å henvende seg til (kommunisere med) forvaltningen i papirform. Avvik fra dette utgangspunktet krever et rettslig grunnlag, normalt lovhjemmel. Den presise rettslige forankringen for et slikt utgangspunkt kan nok diskuteres. Vi antar at det mest treffende er å se det slik at lovgivningen og praksis i lang tid har bygd på en forutsetning om at private, inkludert næringsdrivende, kan velge papirbasert kommunikasjon. Rettskildeforankringen for det nevnte utgangspunktet er slik at forvaltningen ikke uten særskilt grunnlag kan pålegge private å henvende seg til den elektronisk, eller gjøre det til en betingelse for at henvendelsen følges opp eller på annen måte får rettsvirkninger på ordinær måte.

Lov 21. desember 2001 nr. 117 om endringer i diverse lover for å fjerne hindringer for elektronisk kommunikasjon bygger tydelig på det nevnte utgangspunktet. Vi viser til Ot.prp. nr. 108 (2000–2001) s. 180, jf. s. 12. Vi viser også til NOU 2001: 10 s. 141–142. 

Etter vårt syn gjelder det nevnte utgangspunktet også etter de endringene som skjedde i forvaltningsloven § 15 a ved lov 14. juni 2013 nr. 42. Lovendringen åpnet i § 15 a første ledd for at forvaltningen kan bruke elektronisk kommunikasjon når den henvender seg til andre. Konsekvensen er at private, herunder næringsdrivende, må forholde seg til elektroniske henvendelser som kommer fra forvaltningen. Forarbeidene til lovendringen i 2013 holder åpent spørsmålet om «en eventuell ulovfestet adgang et forvaltningsorgan måtte ha til å kreve at henvendelser skjer elektronisk», jf. Ot.prp. nr. 116 (2012–2013) s. 11. Lovendringen fikk ikke i seg selv konsekvenser for privates frihet til å velge papirbasert kommunikasjon der en slik frihet eksisterte fra før.

I tillegg synes de lovreglene som gir forvaltningen særskilt hjemmel for å kreve at private gir opplysninger elektronisk, å bygge på det nevnte utgangspunktet. Noen steder er det også uttrykkelig sagt i forarbeidene til lovreglene at hjemmel er nødvendig. Vi viser til eksemplene i punkt 3.

Vi vil ikke utelukke at utviklingen over tid kunne gå i en slik retning at en selv uten lovendringer som klart slo det fast, vil bygge på et utgangspunkt om at private ikke kan velge å kommunisere med forvaltningen i papirform. Dette er imidlertid klart nok ikke situasjonen i dag.

Etter vårt syn må dagens utgangspunkt gjelde også der forvaltningen i sin myndighetsutøvelse yter visse materielle goder (typisk i form av penger eller tjenester), selv om det er opp til forvaltningen å bestemme om godet skal innvilges eller ikke. Det kan neppe i seg selv ha avgjørende betydning om ordningen er lovbasert, eller om forvaltningsorganet har etablert en ordning som den etter lovverket ikke er forpliktet til å ha. De hensynene som taler for at den private parten skal kunne velge å nytte papirbasert kommunikasjon, kan gjøre seg gjeldende uavhengig av om ordningen er lovforankret eller ikke, og uavhengig av om forvaltningen har et skjønn til å avgjøre om godet skal innvilges eller ikke.

3.    Særlig hjemmel for å pålegge næringsdrivende elektronisk kommunikasjon eller gjøre elektronisk kommunikasjon til en betingelse for ordinær saksbehandling mv.

Utgangspunktet om at private, inkludert næringsdrivende, kan velge å henvende seg til forvaltningen i papirform, kan fravikes. Om det er gjort, beror i hovedsak på en tolkning av den enkelte særlov.

Ulike særlover gir tydelig hjemmel for at forvaltningen kan kreve at visse typer opplysninger gis elektronisk til forvaltningen.

Som eksempel nevner vi bestemmelsene i skatteforvaltningsloven §§ 7-13 første ledd, 8‑15 første ledd og 9-4 tredje ledd første punktum, som alle gir departementet myndighet til å gi forskrift om «leveringsmåte» for visse opplysninger. Etter a-opplysningsloven § 5 første ledd første punktum skal opplysninger som er omfattet av loven, «leveres elektronisk til den mottakssentralen som Skattedirektoratet fastsetter», men «Skattedirektoratet kan etter søknad samtykke til papirinnlevering for private arbeidsgivere». I folketrygdloven § 21-4 annet ledd siste punktum og hvitvaskingsloven § 18 tredje ledd første punktum er det hjemmel for å fastsette at nærmere nevnte grupper skal angi nærmere nevnte opplysninger elektronisk. I foretaksregisterloven § 4-1 fjerde ledd, enhetsregisterloven § 12 tredje ledd og regnskapsloven § 8-2 fjerde ledd annet punktum er det gitt uttrykkelig hjemmel for å pålegge private elektronisk innsending av visse opplysninger. I Ot.prp. nr. 67 (2005–2006), som er forarbeider til de tre sistnevnte lovbestemmelsene, heter det på s. 4: «Det offentlege har i dag ikkje heimel for å påleggje elektronisk innsending.»

Det kan spørres hvor tydelig det må fremgå av særlovgivningen at opplysninger kan kreves i elektronisk form for at dette skal binde private, inkludert næringsdrivende. Vi antar, som et utslag av ordinære lovtolkingsprinsipper, at kravet til tydelighet her vil variere, bl.a. ut fra hvilket område en befinner seg på, hvilke brukergrupper en har med å gjøre, hvilken funksjon opplysningene skal tjene og hva som er konsekvensen av at opplysningene ikke gis elektronisk, herunder om og eventuelt i hvilket omfang det vil kunne føre til rettstap for den enkelte. De klare lovbestemmelsene som er nevnt ovenfor, skaper imidlertid en formodning for at det er sagt uttrykkelig dersom det skal være utelukket å korrespondere med forvaltningen i papirform. Om en i ulike tilfeller skulle se det slik at en er «innenfor» eller «utenfor» legalitetsprinsippets område (jf. Grunnloven § 113), har neppe selvstendig betydning. Den nevnte tilnærmingen er uansett fullt forenlig med den formuleringen av kravet til lovhjemmel som er gitt i Rt. 1995 s. 530 på s. 537, hvor det også presiseres at «[o]gså andre rettskildefaktorer enn loven selv må etter omstendighetene trekkes inn». 

Selv om det etter dette gjelder et krav om særskilt rettsgrunnlag, normalt lovforankring, for å kunne fravike det alminnelige utgangspunktet, er det ikke noe i veien for at forvaltningen går langt i å legge til rette for at private, inkludert næringsdrivende, selv velger å kommunisere elektronisk med forvaltningen.

Selv om unntak fra utgangspunktet normalt krever lovforankring, kan det nok tenkes noen tilfeller der forvaltningen også uten slik forankring kan bygge sin virksomhet på at den næringsdrivendes kommunikasjon til forvaltningen må skje elektronisk. Dette synes kanskje mest aktuelt der forvaltningen driver ulike typer informasjonsvirksomhet eller annen virksomhet som ikke mer direkte påvirker rettsstillingen til den enkelte. Vi finner det i det hele tatt vanskelig å uttale oss særlig bastant om spørsmålet på generelt grunnlag. Vi bemerker også at spørsmålet om hvor grensen rettslig sett går, sjelden synes å komme på spissen, fordi en ofte vil kunne finne tilpassede løsninger i individuelle tilfelle der det er tilstrekkelig behov for det.

Når det særskilt gjelder forvaltningens informasjonsvirksomhet, finner vi grunn til å presisere at det ved oppfyllelse av den lovfestede veiledningsplikten i forvaltningsloven § 11, jf. forvaltningslovforskriften kapittel 2, ut fra individuelle forhold kan være rettslig nødvendig at den næringsdrivende har anledning til å henvende seg i papirform (eller muntlig) til forvaltningen.

Vi nevner avslutningsvis at den forvaltningsrettslige vilkårslæren (se om denne i Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett 10. utg. (2014) s. 410 flg.) neppe gir noe selvstendig bidrag til diskusjonen om når det kan gjøres unntak fra det utgangspunktet som vi har bygd på foran.