§ 2 - Tolkning av abortloven

Brevdato: 11.02.2016

Tolkning av abortloven

1.         Innledning

Vi viser til brev 14. april 2014, der Helse- og omsorgsdepartementet ber Lovavdelingen om å vurdere hvorvidt lov 13. juni 1975 nr. 50 om svangerskapsavbrudd (heretter abortloven) åpner for fosterreduksjon av friske fostre ved flerlingesvangerskap (svangerskap med to eller flere fostre). På side 2 i brevet er problemstillingen presisert slik:

«… Spørsmålet er om det er rettslig adgang til å innvilge fosterreduksjon av friske fostre på grunnlag av kvinnens helse, jf. abortloven § 2 tredje ledd bokstav a (medisinsk indikasjon) eller kvinnens livssituasjon, jf. abortloven § 2 tredje ledd bokstav b (sosial indikasjon) eller en kombinasjon av disse indikasjonene. Det kan f.eks. være ønske fra kvinnen om å redusere fra tvillinger til ett foster fordi familien ikke har økonomisk evne eller sosialt nettverk til å ha omsorg for flere barn.

Dersom abortloven åpner for fosterreduksjon av friske fostre på sosial og/eller medisinsk indikasjon, blir det også et spørsmål om kvinner har rett til selvbestemmelse dersom fosterreduksjonen kan gjennomføres før utgangen av 12. svangerskapsuke.»

Som bakgrunn nevnes at Lovavdelingen i brev 19. desember 2000 (snr. 00/15490) uttalte seg om fosterreduksjon når ett av fostrene er alvorlig sykt eller skadet, jf. abortloven § 2 tredje ledd bokstav c. Lovavdelingen konkluderte med at abortnemndene kan innvilge avbrudd av svangerskap for ett av flere fostre dersom fosteret har en tilstand som ville gitt grunnlag for abort ved et singelsvangerskap.

Vi viser videre til brev 27. mars 2014 fra Helsedirektoratet til Helse- og omsorgsdepartementet, hvor direktoratet gir en del bakgrunnsinformasjon om den typen inngrep problemstillingen gjelder. Informasjonen i disse brevene og i vedlagte dokumenter ligger til grunn for vår vurdering.

2.         Opplysninger om fosterreduksjon

I det nevnte brevet 14. april 2014 fra Helse- og omsorgsdepartementet er det gitt følgende opplysninger om fosterreduksjon:

«Ved flerlingesvangerskap er det i dag teknisk mulig å avslutte livet til ett eller flere av fostrene, mens de(t) gjenværende fostrene utvikler seg videre (såkalt fosterreduksjon eller selektiv fosterreduksjon).

Vanlig prosedyre er at legen som utfører inngrepet velger det eller de lettest tilgjengelige fostret/fostrene. Det skal for eksempel ikke selekteres på kjønn. Legen setter en injeksjon av kaliumklorid i fosterhjertet via ultralydveiledet nålepunksjon gjennom morens buk, uterus og fosterhinnen. Det er ikke mulig å gjøre reduksjon når tvillinger deler morkake.»

[…]

«Risikoen for at gjenværende foster spontanaborteres på grunn av fosterreduksjonsinngrepet er ca. 15 %. Både sykelighet og dødelighet blant barna som blir født går betydelig ned ved en reduksjon av antall fostre fra tre eller flere til to. […] Det er imidlertid ikke påvist medisinsk gevinst ved å redusere fra tvillingsvangerskap til singelsvangerskap.»

I denne tolkningsuttalelsen bruker vi utrykket «selektiv fosterreduksjon» om tilfeller der man fjerner ett eller flere av fostrene på grunn av sykdom hos fosteret. Vi bruker uttrykket «fosterreduksjon» om tilfeller der reduksjonen skjer med det formål å redusere antall fostre, basert på tilfeldig utvelgelse. Den foreliggende problemstillingen er om den sistnevnte prosedyren er omfattet av abortlovens regulering av adgangen til svangerskapsavbrudd.

3.         Lovavdelingens vurdering

Grunnloven § 93 første ledd første punktum lyder:

«Ethvert menneske har rett til liv.» / «Kvart menneske har rett til liv.»

Vi nøyer oss med å peke på at bestemmelsen med forarbeider (se særlig Innst. 182 S (2013–2014) side 6–7, jf. Dokument 16 (2011–2012) side 105–106 etter vårt syn ikke gir noe bidrag til løsningen av det foreliggende tolkingsspørsmålet.

Abortloven § 2 annet og tredje ledd gir i dag rettslig grunnlag for «svangerskapsavbrudd» før og etter utgangen av tolvte svangerskapsuke. Det sentrale spørsmålet er om «svangerskapsavbrudd» i lovens § 2 må omfatte hele svangerskapet, eller om avbruddet, der det er flere fostre, kan avgrenses til bare noen av fostrene.

I vårt brev 19. desember 2000 uttalte vi om abortlovens ordlyd «at den ikke klart løser spørsmålet om «svangerskapsavbrudd» må gjelde hele svangerskapet, eller om avbruddet kan avgrenses til ett av flere fostre». Vi tilføyer at spørsmålet om fosterredukson også kan gjelde avbrudd avgrenset til flere fostre enn ett, så lenge det ikke gjelder alle som er omfattet av svangerskapet.

Etter vårt syn åpner ordlyden for begge tolkingsalternativer, selv om den isolert sett trekker i retning av den førstnevnte tolkningen. Ordlyden kan imidlertid under ingen omstendighet tas som uttrykk for at lovgiver mente å holde fosterreduksjon utenfor loven. Fosterreduksjon eksisterte ikke som medisinsk mulighet da abortloven ble vedtatt. Av samme grunn er spørsmålet naturlig nok ikke omtalt i forarbeidene til abortloven slik den ble vedtatt i 1975 eller endret ved lov 16. juni 1978 nr. 66. Vi kommer tilbake til andre holdepunkter som finnes i disse forarbeidene.

Spørsmålet om fosterreduksjon er omtalt i enkelte «etterarbeider» til abortloven. Fosterreduksjon er omtalt i NOU 1991: 6, side 79 og 122–123, og Ot.prp. nr. 37 (1993–94) side 20–21, som er forarbeider til bioteknologiloven 1994 (lov 5. august 1994 nr. 56 om medisinsk bruk av bioteknologi). Uttalelsene i disse forarbeidene er delvis motstridende. Loven er siden opphevet og erstattet av bioteknologiloven 2003 (lov 5. desember 2003 nr. 100 om humanmedisinsk bruk av bioteknologi). Fosterreduksjon er så vidt vi kan se ikke drøftet i forarbeidene til gjeldende bioteknologilov. Uttalelsene om tolkningen av abortloven i forarbeidene til den tidligere bioteknologiloven må uansett antas å ha begrenset vekt.

Lovavdelingen ga i tolkingsuttalelsen fra 2000 uttrykk for at abortloven åpner for selektiv fosterreduksjon når vilkårene for abort på grunnlag av sykdom eller utviklingsavvik ellers er oppfylt. I rundskriv I-42/2001 («Selektiv fosterreduksjon etter lov om svangerskapsavbrudd § 2 tredje ledd bokstav c») bygger Sosial- og helsedepartementet på dette standpunktet. Vi går ut fra at praksis har bygd på rundskrivet så langt det rekker. Etter vårt syn kan denne tolkingen og den tilknyttede praksisen ikke være uten betydning for spørsmålet om fosterreduksjon på grunnlag av abortloven § 2 tredje ledd bokstav a og b.

Det kan spørres om abortloven § 1 gir noen veiledning ved valg av tolkingsalternativ. Bestemmelsen lyder:

«Samfunnet skal så langt råd er sikre alle barn betingelser for en trygg oppvekst. Som et ledd i dette arbeidet skal samfunnet sørge for at alle får etisk veiledning, seksualopplysning, kunnskaper om samlivsspørsmål og tilbud om familieplanlegging, for derved å skape en ansvarsbevisst holdning til disse spørsmål slik at antallet svangerskapsavbrudd blir lavest mulig.»

Paragrafen ble tilføyd ved lov 19. juni 1978 nr. 66. Den er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 53 (1977–78) på side 14. Både ordlyden og merknadene til paragrafen viser at den ikke i særlig grad er ment som noe direktiv ved tolkingen av lovens øvrige bestemmelser. Den skiller seg dermed fra typiske formålsbestemmelser. Paragrafen bærer mer preg av å uttrykke allmenne målsetninger knyttet til barne- og familiepolitikken, med referanse til et vidt spekter av virkemidler. På denne bakgrunn finner vi lite veiledning i bestemmelsen når det skal tas standpunkt til tolkingsspørsmålet her.

Selv om lovens § 1 gir begrenset veiledning, kan det spørres om de avveininger loven ellers bygger på, kan gi holdepunkter for valg av tolkingsalternativ.

Den adgangen loven gir til å gjennomføre svangerskapsavbrudd og de prosedyrene som oppstilles, bygger på en avveining av hensynet til kvinnen og hensynet til vern av fosteret, se bl.a. beskrivelsen i Ot.prp. nr. 53 (1977–78) side 9–10, jf. Innst. O. nr. 56 (1977-78) side 6-7.

Før utløpet av tolvte svangerskapsuke er kvinnens rett til selvbestemmelse i loven gitt fullt gjennomslag i den forstand at hun etter § 2 annet ledd selv treffer endelig avgjørelse (med den reservasjon som følger avslutningsvis i annet ledd).

Hensynet til vern av fosteret kommer inn med økende tyngde i takt med svangerskapets varighet, jf. § 2 femte ledd, men også ved abort etter § 2 tredje ledd bokstav a, b og c skal det «legges vesentlig vekt på hvordan kvinnen selv bedømmer sin situasjon», jf. § 2 fjerde ledd siste punktum. De kriteriene lovens § 2 oppstiller, viser at et nokså bredt spekter av hensyn er av betydning når det treffes en avgjørelse om det skal innvilges svangerskapsavbrudd eller ikke. Både forhold knyttet til situasjonen under svangerskapet og etter eventuell fødsel er av betydning.

Etter vårt syn er det av interesse om den avveiningen loven bygger på ved fullstendig svangerskapsavbrudd, og de kriteriene loven konkret oppstiller når det skal treffes en avgjørelse, kan anvendes også der det er spørsmål om fosterreduksjon.

Adgang for kvinnen til å få gjennomført fosterreduksjon der hun ønsker dette, er en løsning som ivaretar den rett til selvbestemmelse som loven bygger på. Vi ser det ikke som noen avgjørende innvending at lovgiver, da abortloven ble vedtatt, ikke kunne se for seg selvestemmelse særskilt knyttet til muligheten for fosterreduksjon. 

Vi kan heller ikke se at adgang til fosterreduksjon svekker det vern fosteret har. Fosterreduksjon åpner for at fostre som ikke ønskes bort, kan beholdes.  Vi viser til det vi uttalte i 2000 knyttet til abortloven § 2 tredje ledd bokstav c:

«Det er ikke rimelig å forstå loven slik at kvinnen må velge å avslutte hele svangerskapet, slik at også et friskt foster aborteres, der lovens vilkår er oppfylt for å abortere ett av fostrene. Loven kan ikke tolkes slik at rettsstillingen for mor, eller fostrene, er annerledes ved en flerlingegraviditet enn der det kun er ett foster.»

Etter vårt syn har denne argumentasjonen overføringsverdi til situasjonen der grunnlaget for fosterreduksjon er knyttet til abortloven § 2 tredje ledd bokstav a og b.

Vi nevner også at fosterreduksjon i svangerskap med tre eller flere fostre bidrar til en betydelig nedgang i sykelighet og dødelighet blant gjenværende fostre, jf. opplysningene fra Helse- og omsorgsdepartementet gjengitt ovenfor.

Flerlingesvangerskap og omsorg for flerlinger kan innebære en stor belastning, spesielt i tilfeller hvor kvinnen eller familien allerede har krevende omsorgsoppgaver, eller ressurser og nettverk mangler. Dette er hensyn som etter loven er legitime som begrunnelse for å velge fullstendig svangerskapsabrudd. De vil kunne gjøre seg gjeldende på tilsvarende måte når det er spørsmål om fosterreduksjon, og de vil kunne ivaretas gjennom  anvendelse av de kriteriene loven selv har oppstilt i § 2 annet ledd bokstav a og b.   

Det heter riktignok i NOU 1991: 6 side 79 at «[d]e hensyn som ligger bak någjeldende abortlov, nemlig at kvinnen må kunne velge om hun skal bære frem et barn eller ikke, … vanskelig [kan] sies å gi adgang til delvis avbrudd av svangerskapet». Standpunktet utdypes imidlertid ikke.

Etter vårt syn kan den avveiningen loven bygger på ved fullstendig svangerskapsavbrudd, og de kriteriene loven konkret oppstiller når det skal treffes en avgjørelse, anvendes også der det er spørsmål om fosterreduksjon.

Det kan være vanskelig å ha noen sikker oppfatning om hvordan adgang til fosterreduksjon over tid vil påvirke antall aborterte fostre sammenlignet med en situasjon der fosterreduksjon ikke er tillatt. Det ville blant annet avhenge av hvor stor andel av kvinner i flerlingesvangerskap som vil velge (og eventuelt få innvilget) fosterreduksjon i stedet for fullstendig svangerskapsavbrudd, og hvor stor andel som vil velge (og eventuelt få innvilget) fosterreduksjon i stedet for å la være å avbryte svangerskapet.  Antakelser om slike forhold kan etter vårt syn vanskelig få betydning for tolkingsspørsmålet her.

Stortinget har i abortloven bestemt hvordan avveiningen mellom hensynet til kvinnen og hensynet til fosteret skal skje ved fullstendige svangerskapsavbrudd. Spørsmålet nå er ikke hvilke løsninger Stortinget ville ha valgt hvis det i dag overveiet spørsmål knyttet til fosterreduksjon, men hva rettstilstanden er så lenge Stortinget ikke har tatt særskilt stilling til spørsmålet. Etter vårt syn finnes det for spørsmålet om delvis svangerskapsavbrudd i form av fosterreduksjon ikke noen bedre forankring for løsningen enn den som ligger i abortloven selv ved fullstendige svangerskapsavbrudd. 

Lovavdelingen har på denne bakgrunn kommet til at abortloven åpner for fosterreduksjon ved flerlingesvangerskap, innenfor de rammer som loven ellers oppstiller. Det innebærer at det er rettslig adgang til å innvilge fosterreduksjon på friske fostre på grunnlag av kvinnens helse, jf. abortloven § 2 tredje ledd bokstav a (medisinsk indikasjon) eller kvinnens livssituasjon, jf. abortloven § 2 tredje ledd bokstav b (sosial indikasjon) eller en kombinasjon av disse forholdene. Det er heller ikke grunnlag for å holde utenfor tilfeller der fosterreduksjonen skjer før utløpet av 12. svangerskapsuke på grunnlag av selvbestemmelse, jf. abortloven § 2 annet ledd.

Vår tolkning bygger på en forutsetning om at fosterreduksjon foretas slik at utvelgelsen er tilfeldig, og at det ikke skjer noen seleksjon mellom fostre på annet grunnlag enn det abortloven åpner for, jf. § 2 tredje ledd bokstav c.