§ 2 første ledd bokstav c: Produksjon av lovpålagte undervisningstjenester i samvirke mellom kommunen og en privat virksomhet

1. Innledning

Vi viser til deres brev 2. juli 2020 angående forståelsen av kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c. Bakgrunnen for saken er blant annet Sivilombudets avgjørelser i SOM
2016/1131 og SOM 2013/967. I SOM 2016/1131 ble en privat virksomhet tilkjent kompensasjon for å ha stått for hele undervisningen i et fag på en videregående skole. Begrunnelsen var at virksomheten hadde bidratt med et vesentlig element i den lovpålagte undervisningen, og derfor måtte anses for å ha produsert undervisningstjenesten i samvirke med fylkeskommunen. Departementet sa seg enig i denne avgjørelsen i brev av 10. oktober 2018.

Resultatet i saken skiller seg fra en tidligere avgjørelse i SOM 2013/967. Der ble en gårdbruker som tilrettela og bistod i undervisningen ved en gård ikke innrømmet rett til kompensasjon, selv om tilsvarende synspunkt om samvirke ble anført. På bakgrunn av dette ønsker direktoratet en nærmere avklaring av når private virksomheter har rett til kompensasjon fordi de produserer en undervisningstjeneste i samvirke med kommunen eller fylkeskommunen.

I brevet reiser dere tre hovedspørsmål. Det første er hva som ligger i kriteriene om samvirke og vesentlig element. Det andre er om departementet er enig i Sivilombudets tilnærming fra SOM 2013/967 om at kompensasjon for den private virksomheten forutsetter at kommunen har plikt til å legge deler av opplæringen til dem. Det siste er om kompensasjon som følge av samvirke også kan være aktuelt i utleietilfeller. Nedenfor vil vi først ta stilling til spørsmålet om Sivilombudets plikttilnærming.

2. Sivilombudets plikttilnærming

Sivilombudets sak 2013/967 gjaldt en gård som hadde en avtale med to skoler og et alternativt skoletilbud om å tilby et undervisningstilbud for enkeltelever. Ombudets begrunnelse for å ikke innrømme kompensasjon var at kommunen ikke hadde en plikt til å legge deler av opplæringen til gården. Skattedirektoratet er uenig i denne begrunnelsen. Dere mener det avgjørende må være om elevene får oppfylt sitt rettskrav på undervisning gjennom bidraget fra den private aktøren.

Det avgjørende ut fra ordlyden i kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c er om den private aktøren produserer en tjeneste som kommunen er lovpålagt å yte. Etter departementets syn er det ikke noe i ordlyden som tilsier at kommunen må ha en plikt til å sette ut tjenesten til private aktører for at disse skal ha rett til kompensasjon. Dette ble heller ikke stilt som vilkår i Alta-dommen (Rt. 2010 s. 236). Heller ikke i Sivilombudets sak 2016/1131 ble dette tatt opp som et vilkår. Vi kan derfor ikke se at Sivilombudet har fulgt opp standpunktet fra sak 2013/967 om at kommunen må ha plikt til å sette ut undervisningen.

Hensynet til kommunens valgfrihet og fleksibilitet kan etter vårt syn også tale mot å kreve at kommunen må ha plikt til å sette ut undervisningen for at den private aktøren skal få kompensasjon. For å sikre elevene et best mulig lovpålagt opplæringstilbud, bør kommunene ha frihet til å involvere private virksomheter når de mener det er hensiktsmessig. Dersom det ikke gis kompensasjon til de private aktørene som kommunene frivillig innleder et samarbeid med, vil dette gjøre det dyrere for kommunen å kjøpe tjenesten enn å produsere den selv. Dermed kan merverdiavgiftskostnadene få avgjørende betydning for hvilke løsninger kommunen velger, og valgfriheten kan da bli begrenset.

Oppsummert mener departementet at plikttilnærmingen som Sivilombudet hadde i sak 2013/967 ikke har støtte i øvrige rettskilder. Slik vi ser det, vil det avgjørende være om den private aktøren faktisk har bistått kommunen med å produsere den lovpålagte tjenesten.

3. Kriteriene samvirke og vesentlig element

3.1. Kort om rettskildene
Ordlyden i kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c er at loven gjelder for «private eller ideelle virksomheter som produserer helse- og omsorgstjenester, undervisningstjenester eller sosiale tjenester som kommunen eller fylkeskommunen er pålagt å utføre ved lov». Det avgjørende for rett til kompensasjon er altså om den private aktøren produserer en tjeneste som kommunen har en lovpålagt plikt til å tilby, og som mottakerne dermed har en lovbestemt rettighet til å motta.

Kriteriene samvirke og vesentlig element stammer fra Rt. 2010 s. 236 (Alta-dommen). Saken gjaldt som kjent en boligstiftelse som hadde ansvar for å skaffe boliger til psykisk utviklingshemmede og sterkt funksjonshemmede i Alta-kommune. Spørsmålet var om stiftelsen hadde krav på merverdiavgiftskompensasjon som følge av at de produserte en lovpålagt helse- og omsorgstjeneste. I dommens avsnitt 40 skriver førstvoterende:

«uttrykket ‘produserer’ må etter mitt syn her forstås slik at det også omfatter et samvirke som det foreliggende. Til dette kommer at hensynet til fleksibilitet, kvalitet og lokal tilpasning av tjenestetilbudet med tyngde taler for å gi kompensasjon der kommunen går sammen med private om å produsere ulike – men hver for seg vesentlige – elementer i et lovpålagt tjenestetilbud.»

Dermed slo Høyesterett fast at vilkårene for kompensasjon kan være oppfylt selv om den private aktøren ikke produserer hele tjenesten på egen hånd. Samtidig uttalte retten at virksomheter som kun bidrar med støttefunksjoner, ikke har krav på kompensasjon (avsnitt 39), jf. også NOU 2003: 3 s. 112. Eksempler på slike støttefunksjoner er eiendomsforvaltning, IKT-tjenester og rådgivning.

Det foreligger også, som direktoratet har vist til, to relevante saker om samvirke fra Sivilombudet. I SOM 2013/967 var begrunnelsen for å nekte kompensasjon at kommunen ikke hadde en plikt til å legge deler av opplæringen til gården. Som nevnt mener departementet at denne tilnærmingen ikke kan legges til grunn som gjeldende rett. Avgjørelsen gir derfor begrenset veiledning om når det foreligger produksjon i samvirke. Som kjent har slike uttalelser generelt mindre rettskildemessig vekt enn for eksempel høyesterettsavgjørelser.

I SOM 2016/1131 ble en privat aktør tilkjent kompensasjon fordi den stod for undervisningen i et helt fag ved en videregående skole. Denne avgjørelsen gir etter vårt syn eksempler på relevante vurderingsmomenter for når det foreligger produksjon i samvirke, se nærmere om dette i punkt 3.2.2.

3.2. Departementets vurderinger
3.2.1. Utgangspunkter
Departementet mener at ordlyden i § 2 første ledd bokstav c oppstiller noen utgangspunkter for vurderingen av når det foreligger produksjon i samvirke.

Lovens ordlyd er at den private virksomheten må produsere en «undervisningstjeneste». Dette innebærer for det første at bidraget må være mer enn en støttefunksjon. Det er selve innholdet i undervisningen som den private part må bidra med. Tjenester som kun tilrettelegger for undervisningen, gir ikke rett til kompensasjon, jf. Alta-dommen og NOU 2003: 3. Dette gjelder selv om støttetjenestene kan være nødvendige for å gjennomføre selve undervisningen.

For det andre mener departementet at kravet om at bidraget må være en undervisningstjeneste, avgrenser mot andre tjenester som etter merverdiavgiftsloven er skilt ut som en egen tjenestekategori. Eksempler på dette er kino-, omvisnings- og museumstjenester. Slike tjenester er ikke omfattet av kompensasjonsordningen for private virksomheter.

Videre mener departementet at det ligger en hovedavgrensning i at den private aktøren skal bidra til undervisningstjenesten som kommunen er «pålagt å utføre ved lov». Dette innebærer etter vårt syn at undervisningen må inngå i det offentlige undervisningstilbudet som elevene har et rettskrav på å motta. Vi antar at undervisningen som utgangspunkt må foregå innenfor godkjent læreplan. Det er ikke til hinder for kompensasjon at undervisningen skjer innenfor et valgfag eller annet fag som ikke tilbys til alle elever, jf. SOM 2016/1131. Det er tilstrekkelig at faget er godkjent som en del av det lovpålagte offentlige undervisningstilbudet.

I tillegg til de utgangspunktene som følger av lovens ordlyd, legger vi til grunn at kompensasjon på bakgrunn av samvirke også forutsetter at den private aktøren har en avtale med kommunen om å stå for deler av tjenesten. Dersom den private aktøren ikke har en slik avtale, men isteden tilbyr et selvstendig opplegg uten forpliktelser overfor kommunen, er det etter vårt syn ikke naturlig å si at aktøren produserer tjenesten i samvirke med kommunen.

3.2.2. Nærmere om «vesentlig element»
Dersom bidraget til den private aktøren er innenfor de utgangspunktene som nevnes ovenfor, blir det neste spørsmålet om det utgjør et «vesentlig element», jf. Høyesteretts uttalelse i Alta-dommen. Departementet forstår denne uttalelsen som at det skal noe til, men etter vårt syn er det ikke grunnlag i rettskildene for å sette en veldig høy terskel. Det må foretas en helhetsvurdering av om bidraget er tilstrekkelig til at den private aktøren kan sies å «produsere» undervisningstjenesten sammen med kommunen, jf. kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c.

I helhetsvurderingen vil ulike vurderingsmomenter være relevante. Sivilombudets sak 2016/1131 tilsier at det skal legges vekt på om den private aktøren bidrar med personell, lokaler, utstyr, utarbeiding av undervisningsopplegg, vurdering og/eller eksamensavvikling. Dersom aktøren står for alle disse elementene, vil dette slik vi ser det måtte regnes som et vesentlig element i undervisningstjenesten. I tilfeller der aktøren bare bidrar med noen av disse elementene, må det foretas en konkret vurdering. Vi antar at det bør være en forskjell på hvordan de ulike momentene vektlegges. For eksempel vil det å stille med personell eller lokaler normalt være et større bidrag til undervisningen enn å bidra med eksamensavvikling.

I tillegg til momentene fra SOM 2016/1131, antar vi at det bør legges vekt på hvor mange timer undervisning den private aktøren bidrar med, samt om bidraget er fast og regelmessig. Det bør også legges vekt på hvor mange elever som deltar i undervisningsopplegget.

Dere spør om vurderingen av «vesentlig element» også skal være kvalitativ, slik at det skal legges vekt på kompetansen til de som bistår i undervisningen. Departementet mener at det er andre aktører enn skattemyndighetene som er nærmest til å vurdere kvaliteten på undervisningen. Etter vårt syn bør skattemyndighetene derfor først og fremst vurdere omfanget av den privates bidrag, og ikke kvaliteten på dette. Avgjørelsen i SOM 2016/1131 viser likevel at det kan tale for samvirke at den private virksomheten har unike ressurser eller kompetanse innenfor fagområdet de underviser i. Dette er vi enige i.

4. Utleie
Det siste spørsmålet dere ønsker svar på, er om utleie av lokaler eller personell også kan gi kompensasjonsrett ut fra et synspunkt om samvirke.

Departementet antar at private aktører som driver ren utleie av lokaler i utgangspunktet ikke produserer en helse-, sosial- eller undervisningstjeneste etter kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c. Samtidig viser Alta-dommen at det kan foreligge produksjon i samvirke selv om det er et element av utleie i den privates bidrag. Etter vårt syn tilsier avgjørelsen at også i utleietilfeller kan situasjonen totalt sett, ut fra vurderingsmomentene nevnt tidligere i brevet, være slik at den private aktøren bidrar med et så vesentlig element at de må anses for å produsere tjenesten sammen med kommunen.

Videre blir spørsmålet om samme innfallsvinkel skal legges til grunn for utleie av helse-/omsorgspersonell og undervisningspersonell. Her er det lite rettskilder tilgjengelig, men slik vi ser det vil det være innenfor lovens ordlyd å si at aktører som leier ut personell i noen tilfeller produserer tjenesten i samvirke med kommunen. Etter vårt syn kan Sivilombudets sak 2016/1131 ses som et eksempel på at utleie av personell, i det tilfellet sett i sammenheng med andre bidrag, utgjorde et vesentlig element i tjenesten. I tillegg kan hensynet til nøytralitet tale for at det ikke bør være dyrere for kommunen å leie inn personell til å produsere deler av tjenesten enn å produsere hele tjenesten selv. Dersom det ikke åpnes for kompensasjon i utleietilfeller, kan det føre til at kommuner ikke henter inn eksterne fordi merverdiavgiften som disse aktørene ikke får kompensert må bakes inn i prisen for tjenesten.

På bakgrunn av dette antar departementet at både utleie av lokaler og personell bør vurderes etter de samme kriteriene som det er vist til tidligere i brevet. Spørsmålet blir da om utleien, sett i sammenheng med andre bidrag, utgjør et så vesentlig element at den private aktøren må sies å produsere tjenesten i samvirke med kommunen.

Med hilsen

 

Frédéric Wilt e.f.
avdelingsdirektør

Cecilie Nåvli Sjølie
førstekonsulent