§§ 2 første ledd bokstav a og 35 - Forvaltningsrettslige spørsmål knyttet til avgjørelser fra Norsk Akkreditering

Forvaltningsrettslige spørsmål knyttet til avgjørelser fra Norsk Akkreditering

1. INNLEDNING
Vi viser til brev fra Nærings- og handelsdepartementet (NHD) 2. mai 2008 med anmodning om Lovavdelingens vurdering av to spørsmål vedrørende akkrediteringsavgjørelser truffet av Norsk Akkreditering (NA). For det første spørres det om akkrediteringsavgjørelsene er å anse som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b. For det andre bes det om en vurdering av NAs adgang til å trekke tilbake tidligere akkrediteringer med tilbakevirkende kraft.

På bakgrunn av at man tar sikte på å gjennomføre forordning (EF) 765/2008 i norsk rett relativt snart, finner vi ikke grunn til å ta stilling til situasjonen slik den er i dag før forordningen er gjennomført.

2. KORT OM AKKREDITERING
Akkreditering er en formell anerkjennelse av at en virksomhet kan utføre nærmere bestemte oppgaver i samsvar med fastsatte krav. Det kan være stilt krav til selve virksomheten, til at arbeidet utføres etter nærmere spesifiserte metoder eller til at sertifisering og kontroll skjer i henhold til en fastsatt akkrediteringsstandard. Den akkrediterte virksomheten vil deretter ha en formell anerkjennelse av at den er kvalifisert og egnet til å utføre for eksempel laboratorietester, sertifiseringer eller kontroller. For mottakerne av tjenester fra den akkrediterte virksomheten vil det ha en verdi at f.eks. produkter eller tjenester er testet av en akkreditert virksomhet, da dette skaper tillit til kvalitetsnivået på testingen. Formålet med akkreditering er også å sikre pålitelige måleresultater og sertifikater. Akkreditering er et viktig virkemiddel innenfor EØS-samarbeidet for å skape like konkurransevilkår og fremme fri flyt av varer og tjenester. For å skape gjensidig anerkjennelse av akkrediteringsprosessen over landegrenser er det utviklet et bredt internasjonalt samarbeid knyttet til akkreditering.

Vi vil i det følgende kun behandle akkrediteringer utført av Norsk Akkreditering. Også andre organer utfører akkrediteringer av ulikt slag, f.eks. Nasjonalt organ for kvalitet i utdanningen (NOKUT), som i henhold til forskrift 8. september 2005 nr. 1040 om akkreditering, evaluering og godkjenning etter lov om universiteter og høyskoler kapittel 3 utfører akkreditering av studietilbud og studieinstitusjoner. I forskriften § 1-5 er det uttrykkelig fastsatt at NOKUTs akkrediteringsavgjørelser ”regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b”.

3. NAS AVGJØRELSER OM AKKREDITERING
EU har vedtatt nytt regelverk om akkreditering som antas å være EØS-relevant. Vi viser til forordning (EF) 765/2008, som på de relevante punktene i alt vesentlig stemmer overens med det utkastet til forordning som ble beskrevet i NHDs brev til oss.

Det bestemmes i forordningen blant annet at medlemsstatene skal utpeke ”a single national accreditation body” (artikkel 4 nr. 1) og at det utpekte organets akkrediteringsvirksomhet skal ses på som ”a public authority activity” selv om den ikke skulle utføres av det offentlige selv (artikkel 4 nr. 5). I artikkel 2 nr. 11 er det nasjonale akkrediteringsorganet definert som ”the sole body in a Member State that performs accreditation with authority derived from the State”. I Norge vil det organet som forordningen omtaler, for tiden være NA.

Etter det vi har fått opplyst av Nærings- og handelsdepartementet, gjelder forordningen for alle NAs beslutninger om akkreditering, både på områder hvor det gjelder harmoniserte produktkrav innen EU og på ikke-harmoniserte områder. NHD har i den sammenheng vist til forordningen artikkel 3, jf. artikkel 2 nr. 10, samt fortalen punkt 13. Vi legger dette til grunn i det følgende, og forutsetter med sikte på drøftelsen i det følgende at forordningen blir innlemmet i EØS-avtalen og gjennomføres i norsk intern rett uten tilpasninger som har betydning for spørsmålene som drøftes her.

Vi nevner at Lovavdelingens uttalelse til Nærings- og handelsdepartementet i brev 1. februar 1996 (jnr. 95/4315 E) etter gjennomføring av forordningen i norsk rett vil være uten interesse.

Akkreditering av et organ til å utføre visse oppgaver innebærer rettskrav på å kunne utstede sertifikater, analysere prøver o.l. med godkjenning fra Norsk Akkreditering og ledsaget av NAs logo e.l., i hvert fall i en nærmere bestemt periode.

Vi finner det klart at NAs avgjørelser om akkreditering, gitt at disse faller innenfor forordningens virkeområde, må regnes som enkeltvedtak etter definisjonene i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Vi viser til at akkreditering har rettsvirkninger som nevnt i forrige avsnitt og at akkreditering ifølge forordningens system klart har preg av offentlig myndighetsutøvelse. Det siste gjelder selv om man skulle anta at forordningens begreper om ”public authority activity” (jf. artikkel 4 nr. 5) og ”authority derived from the State” (jf. artikkel 2 nr. 11) må tolkes uavhengig av kriteriet ”under utøving av offentlig myndighet” i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a.

4. TILBAKETREKKING (OMGJØRING) AV AKKREDITERINGER
I brevet hit er det, på bakgrunn av praktiseringen av det i dag gjeldende regelverket, stilt spørsmål om NAs tilbaketrekking av akkrediteringer med tilbakevirkende kraft er lovlig.

Vi finner som nevnt ikke grunn til å ta stilling til hva rettstilstanden er i dag, idet gjennomføring av forordning (EF) 765/2008 sannsynligvis er relativt nær forestående. Drøftelsen i det følgende tar sikte på situasjonen etter at forordningen eventuelt er gjennomført i norsk rett. Vi trekker likevel inn de i dag gjeldende akkrediteringsvilkår i drøftelsen, idet vi regner med at vilkår med slikt eller lignende innhold vil gjelde også etter gjennomføring av forordningen.

NAs avgjørelser om akkreditering vil iallfall i fremtiden være enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Vi finner det da klart at også en avgjørelse om å trekke tilbake en akkreditering vil bli regnet som et enkeltvedtak. At forvaltningslovens alminnelige regler i kapittel II og III gjelder for NAs behandling av slike saker følger av at NA er et forvaltningsorgan. At lovens kapittel IV til VI gjelder, følger av forvaltningsloven § 3 første ledd og av at avgjørelsen om å trekke tilbake akkrediteringen, er et enkeltvedtak. At ordningen eventuelt, også etter gjennomføring av forordningen, skulle ha en viss privatrettslig karakter, endrer etter vårt syn ikke dette grunnleggende poenget.

Dokumentet NA Dok. 25/31 Akkrediteringsvilkår, som vi har fått oversendt fra NHD, oppstiller en lang rekke krav som alle organisasjoner som er akkreditert eller søker om akkreditering fra Norsk Akkreditering, må tilfredsstille. I punkt 6 i dokumentet heter det bl.a. at ”En akkreditering er gjeldende i 5 år forutsatt at alle krav til akkrediteringen opprettholdes i perioden”. Når akkrediteringsperioden på fem år utløper, må organisasjonen gjennom en like omfattende vurdering som ved førstegangs-bedømmelsen for å få fornyet akkrediteringen. Det vil si at en akkreditering i utgangspunktet vil være gyldig i fem år, med mindre det før den tid oppdages at vilkårene for akkrediteringen ikke er oppfylt. NA gjennomfører årlige kontroller for å sikre at kravene kontinuerlig etterleves. Ifølge dokumentet punkt 17 kan NA i løpet av femårsperioden suspendere hele eller deler av akkrediteringen eller trekke den tilbake dersom det akkrediterte organet ikke lenger tilfredsstiller vilkårene for akkreditering.

Et enkeltvedtak kan omgjøres i medhold av forvaltningsloven § 35 femte ledd når ”endringsadgangen følger av annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler”. Videre kan omgjøringsadgang følge av de øvrige hjemlene i forvaltningsloven § 35, bl.a. dersom vedtaket må anses ugyldig, jf. første ledd bokstav c. Den enkelte akkrediteringsavgjørelsen som fattes av NA må forstås i lys av de generelle akkrediteringsvilkårene i det nevnte dokumentet. Det vil derfor være naturlig å se det slik at det følger av forvaltningsloven § 35 femte ledd at akkrediteringsvedtaket kan omgjøres (herunder trekkes tilbake) innenfor rammen av NA Dok. 25/31 punkt 17, eventuelt med tillegg av slik særlig omgjøringsadgang som måtte være fastsatt i det enkelte akkrediteringsvedtaket. Vi vil i det følgende bare drøfte slik omgjøringsadgang som kan sies å følge av ”vedtaket selv”, men også under en slik forutsetning blir det nødvendig å trekke inn alminnelige forvaltningsrettslige regler.

NHD stiller spørsmål om NA i medhold av de nevnte reglene har anledning til å trekke tilbake en tidligere akkreditering med virkning tilbake i tid, f.eks. tilbake til siste kontroll.

Det er verken i forvaltningsloven § 35 eller i NA Dok. 25/31 angitt om vedtak kan trekkes tilbake med tilbakevirkende kraft. Hvorvidt NA har kompetanse til dette, må da avgjøres på bakgrunn av alminnelige forvaltningsrettslige betraktninger.

Det gjelder for så vidt ikke noe generelt forbud mot å fatte enkeltvedtak med virkning bakover i tid. Det kan imidlertid være tvilsomt om det, i mangel av konkret regulering i NA Dok. 25/31 (eller et tilsvarende instrument etter at forordningen er gjennomført i norsk rett), er tilstrekkelig rettslig grunnlag for slike vedtak på det aktuelle området. Når det gjelder gitte tillatelser eller andre vedtak som innebærer positiv tilståelse av rettigheter, er det antatt at det i svært begrenset grad vil være anledning til å omgjøre et vedtak med virkning tilbake i tid fra omgjøringstidspunktet. I Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (8. utg. 2006) s. 464 heter det om dette:

”Hvis ikke annet er sagt (eller bestemt ved lov), har en omgjøring virkning fra det tidspunkt parten får underretning om den. Det er som regel ikke adgang til å gi omgjøringen tilbakevirkende kraft til skade for en part. Helt klart er ihvertfall at det ved omgjøring av en tillatelse eller fritagelse, ikke kan bestemmes at handlinger som er foretatt i medhold av tillatelsen, skal anses for ulovlige og eventuelt straffbare.”

Et vedtak om akkreditering må i denne sammenheng kunne sammenliknes med en tillatelse i det at vedtaket innebærer en tilståelse av rettigheter. Etter vårt syn må derfor utgangspunktet være at NA ikke kan trekke tilbake en akkreditering med tilbakevirkende kraft. Dette gjelder likevel ikke unntaksfritt.

Det må iallfall kunne gjøres unntak for tilfeller der akkrediteringen må anses ugyldig fordi den ble gitt på helt feilaktig grunnlag og det akkrediterte organet må ha være klar over dette. Dette kan f.eks. tenkes dersom det akkrediterte organet åpenbart ikke tilfredsstiller akkrediteringsvilkårene, dersom vedtaket er bygget på feil fakta eller det er fattet som følge av svik, korrupsjon e.l. I slike tilfeller kan det være en ugyldighetsvirkning at vedtaket anses å aldri ha vært i kraft (dvs. at det er en nullitet), jf. Eckhoff/Smith, op.cit. s. 460 flg. Under en slik synsvinkel blir det egentlig ikke spørsmål om å omgjøre. Hvis det er tvil om spørsmålet, kan det likevel være ønskelig at forvaltningen slår fast at vedtaket er ugyldig, jf. Eckhoff/Smith, op.cit. s. 461.

Denne typen ugyldighetsvirkning er imidlertid uten betydning hvis vilkårene for akkreditering var oppfylt da vedtak ble truffet, men der den akkrediterte i ettertid bryter – kanskje grovt og gjentatt – vilkårene for å beholde akkrediteringen. Vi anser det som et tvilsomt spørsmål om NA i slike tilfeller, i mangel av klar regulering av spørsmålet, kan trekke tilbake (omgjøre) akkrediteringen med tilbakevirkende kraft.

Etter vårt syn er det sentrale nå at man i forbindelse med gjennomføring av forordning (EF) 765/2008 vurderer hvilke virkninger i tid en omgjøring bør ha, og at det om nødvendig skaffes lovgrunnlag for den ønskede ordningen. Det fremgår av det som er sagt foran at NAs avgjørelser om akkreditering og eventuelle spørsmål om omgjøring av disse, må vurderes ut fra de offentligrettslige reglene som gjelder på feltet. Etter vårt syn vil det ryddigste, hvis man ønsker å gi tilbaketrekking av akkrediteringer tilbakevirkende kraft, være at virkningen har eksplisitt lovhjemmel. I forlengelsen av dette tillater vi oss å reise spørsmålet om den typen vilkår som i dag fremgår av NA Dok. 25/31, iallfall et stykke på vei må regnes som bestemmelser av forskrifts innhold (jf. definisjonene i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og c).

Vi nevner avslutningsvis at en adgang til omgjøring med tilbakevirkende kraft i seg selv gir begrenset veiledning om hvilke nærmere rettsvirkninger som kan inntre i ulike relasjoner hvis en akkreditert institusjon bryter vilkårene for akkrediteringen. For eksempel kan det godt tenkes at en akkreditert institusjon kan pådra seg erstatningsansvar overfor tredjepersoner som lider tap som følge av forsømmelser fra den akkrediterte institusjonens side – og det uavhengig av om institusjonen på det aktuelle tidspunktet fortsatt formelt var akkreditert. De nærmere virkningene vil videre avhenge av en tolking av det regelverket som i det enkelte tilfellet tillegger det betydning at aktuelle oppgaver (for eksempel kontroller eller laboratorietester) er utført av en akkreditert institusjon. Også på dette punktet kan det i forbindelse med gjennomføring av forordningen være ønskelig med en nærmere vurdering av behovet for regulering. Vi tilføyer at vi ikke har satt oss inn i hvilke utredninger som eventuelt allerede er foretatt av slike spørsmål.