§ 21 - NOU 1999: 19 – Spørsmål om myndighet til å oppnevne midlertidige dommere i henhold til Grunnloven

Saksnummer: 2000/00875 EO ESI/PR

Dato: 03.01.2001

 

NOU 1999: 19 – Spørsmål om myndighet til å oppnevne midlertidige dommere i henhold til Grunnloven

1. Innledning

I forbindelse med sitt arbeid med Ot. prp. om domstolsadministrasjonen har Domstolavdelingen bedt Lovavdelingen om en nærmere vurdering av Domstolskommisjonens syn på Grunnlovens rekkevidde hva gjelder tilsetting av midlertidige dommere.

Etter dagens praksis er myndigheten etter domstolloven til å konstituere dommere for en begrenset tidsperiode i stor utstrekning delegert til Justisdepartementet (og fylkesmannen). Domstolkommisjonen har i tråd med sitt forslag om å endre ansvaret for den sentrale domstolsadministrasjonen, også foreslått å legge myndigheten til å konstituere dommere for en tidsperiode på inntil ett år til Domstolsadministrasjonen (flertallet) eller Innstillingsrådet (mindretallet), jf. § 10 i kommisjonens lovkisse inntatt i NOU 1999: 19. Konstitusjoner av høyesterettsdommere omfattes ikke av forslaget. Domstolkommisjonen legger på s. 231-232 i utredningen til grunn at en slik ordning ikke vil være i strid med Kongens enerett til å utnevne dommere i henhold til Grunnloven.

Spørsmålet om Domstolskommisjonens forslag til § 10 holder seg innenfor Grunnlovens rammer, reiser to ulike problemstillinger med nær sammenheng. For det første kan det reises spørsmål om bestemmelsen generelt sett går for langt i å åpne for tilsetting av midlertidige dommere uten beslutning i statsråd, med andre ord om bestemmelsen vil være i strid med Kongens enerett til å utnevne dommere i henhold til Grunnloven. Forutsatt at bestemmelsen ikke er i strid med Kongens enerett til å utnevne dommere, kan det reises spørsmål om Grunnloven setter begrensninger med hensyn til hvilket organ som i så fall kan treffe beslutningen. Spørsmålet blir nærmere om det er noe i veien for å legge beslutningen om tilsetting av midlertidige dommere til Domstolsadministrasjonen/Innstillingsrådet i motsetning til for eksempel Justisdepartementet og fylkesmannen.

Innledningsvis vil vi bemerke at Domstolkommisjonen i sin skisse til lovbestemmelser i § 9 også har et forslag til bestemmelse om konstitusjon til dommertjeneste ved siden av fast dommerstilling. Denne bestemmelsen gjelder konstitusjoner av allerede fast utnevnte dommere. Bestemmelsen reiser derfor ikke de samme prinsipielle spørsmål som forslaget til § 10 og vil derfor ikke bli behandlet nærmere nedenfor. Vi vil heller ikke komme inn på spørsmål knyttet til dommerfullmektigordningen.

2. Er Domstolkommisjonens forslag til § 10 i strid med Kongens enerett til å utnevne dommere i henhold til Grunnloven?

2.1  Det fremgår av Grl § 21 at ”civile, geistlige og militære Embedsmænd” skal utnevnes i statsråd. Bestemmelsen har nær sammenheng med Grl. § 22 som gir embetsmenn et særlig stillingsvern. At embetsmenn skal utnevnes i statsråd, har også kommet til uttrykk i Grl. § 28, som i tillegg også inneholder en generell bestemmelse om at ”Sager af Vigtighed” skal besluttes i statsråd. Embetsmannsbegrepet er ikke nærmere fastlagt i Grunnloven. I Grl. § 22 tredje ledd annet punktum forutsettes det imidlertid at ”Dommere” skal være embetsmenn. Bestemmelsen inneholder derimot ingen nærmere presisering av begrepet ”Dommere”.

I praksis er Grl. § 21, jf § 22 tolket slik at faste dommerstillinger må organiseres som embeter, og at tilsetting derfor må skje ved beslutning i statsråd. Bestemmelsene er imidlertid ikke blitt ansett for å oppstille noe absolutt krav om at også midlertidige dommere må tilsettes i statsråd. Domstolloven § 55 annet ledd åpner uttrykkelig for at midlertidige dommere i en viss utstrekning kan tilsettes uten beslutning i statsråd. I praksis er også andre lovbestemmelser blitt tolket slik at Kongen kan delegere sin myndighet til å tilsette midlertidige dommere. Dette gjelder for eksempel domstolloven §§ 10 og 20. Tilsettinger av midlertidige dommere har heller ikke generelt blitt ansett som ”Sager af Vigtighed” som må besluttes i statsråd etter Grl. § 28.

2.2  At Grunnloven ikke kan anses å inneholde noe absolutt krav om at midlertidige dommere må tilsettes i statsråd, er også lagt til grunn av Høyesterett. Dette fremgår f.eks. av Rt. 1984 s. 979, der Høyesterett uttalte bl.a. følgende om de konstitusjonelle spørsmålene (på s. 982-83):

”Bestemmelsen i grunnlovens § 22 annet ledd fastslår at andre enn de embetsmenn som er nevnt i første ledd, ikke kan avskjediges uten etter dom. De kan heller ikke mot deres vilje forflyttes. Selv om bestemmelsen ikke gjelder bare for dommere, må det anses på det rene at den er av spesiell betydning for dommere og deres rettsstilling. Ved at dommere bare kan gis avskjed ved dom (er ”uavsettelige”), sikres domstolenes selvstendighet og uavhengighet i forhold til andre statsmakter. Grunnloven må ut fra dette sies å forutsette at dommerstillingene som regel skal organiseres som embeter, og at besettelser ikke skal skje ved åremål eller på prøve. Dette har riktignok aldri vært oppfattet slik at det er tale om et absolutt krav som ikke gir plass for unntak. Men det må kunne fastslås at grunnloven i denne henseende legger visse bånd på den utøvende makt og på den lovgivende og bevilgende makt. Praktiske behov kan medføre at det må gjøres justeringer i eller unntak fra det som er hovedregelen. Det har således aldri vært betvilt at det er forenlig med grunnloven å besette embeter ved konstitusjon ved sykdomsforfall, permisjoner e. l. Også omorganisering av  domstolsvesenet, mer generelt eller i bestemte distrikter, må kunne berettige konstitusjoner. Men det er viktig at det her tas hensyn til de grunnlovsmessige betenkeligheter som vil kunne være forbundet med slike unntak”.

Høyesterett fastslo videre at de grunnlovsmessige skranker for adgangen til å bruke midlertidige dommere må bli skjønnsmessige og noe usikre, men fant at det ikke var i strid med Grunnloven at en pensjonert dommer oppnevnes som midlertidig dommer i lagmannsretten. Vedrørende forholdet til Grl. § 28 uttalte Høyesterett:

”Jeg [førstvoterende] finner det ikke tvilsomt at Kongens myndighet etter domstolslovens § 10 annet ledd kan delegeres til departementet uten hinder av grunnloven § 28.”

På bakgrunn av ovennevnte praksis er det ikke tvilsomt at det etter Grunnloven i en viss utstrekning er adgang til konstitusjon av midlertidige dommere uten beslutning i statsråd.

2.3  Et mer uklart spørsmål er imidlertid hvor langt adgangen til å konstituere midlertidige dommere går. I Rt. 1984 s. 979 uttalte Høyesterett som nevnt at de grunnlovsmessige skranker for adgangen til å bruke midlertidige dommere må bli skjønnsmessige og noe usikre. Høyesterett har i Rt. 1995 s. 506 også uttalt at bruken av konstitusjoner bør begrenses til det strengt nødvendige.

Etter vår vurdering ligger imidlertid Domstolkommisjonens forslag til § 10 godt innenfor de grenser som Grunnloven setter med hensyn til adgangen til å bruke midlertidige dommere. Av vesentlig betydning i denne sammenheng er at Domstolskommisjonens forslag ikke innebærer noen materiell utvidelse av adgangen til å tilsette midlertidige dommere uten beslutning i statsråd, i forhold til det som gjelder i dag. Etter dagens praksis har Justisdepartementet myndighet til å tilsette midlertidige dommere i lagmannsretten og herreds- og byretten for inntil ett år. Dette gjelder både for tilsetting av stedfortredere (”egentlige konstitusjoner”, jf. kgl. res. 5. juli 1954) og ved tidsbegrenset behov for ekstra dommerkapasitet (”uegentlige konstitusjoner”, jf kgl. res. 17. september 1965 og 2. desember 1927 og kgl. res. 5. desember 1975 (ekstraordinære lagdommere)). Domstolkommisjonens forslag til § 10 er på tilsvarende måte begrenset til å gjelde konstitusjoner i lagmannsrett og herreds- og byrett for inntil ett år.

Et annet spørsmål er imidlertid hvorvidt Grunnloven setter grenser med hensyn til hvem eller hvilket organ som kan tilsette midlertidige dommere som ikke tilsettes i statsråd. Dette drøftes nærmere i det følgende.  

3. Er Grunnloven til hinder for at beslutningen om tilsetting av midlertidige dommere legges til Domstolsadministrasjonen/Innstillingsrådet?

3.1  Problemstillingen i det følgende er hvorvidt det vil være i strid med Grunnloven å flytte myndigheten til å tilsette visse midlertidige dommere fra Justisdepartementet (og fylkesmannen) til Domstoladministrasjonen eller Innstillingsrådet.

Av utredningen fremgår det ikke klart hvilken instruksjonsmyndighet regjeringen vil ha overfor disse organene. Vi legger imidlertid til grunn at regjeringen ikke kan instruere organene med hensyn til hvem som skal konstitueres som midlertidig dommer i det enkelte tilfellet. Dette har naturlig sammenheng med at formålet med ordningen er i større grad å sikre domstolenes uavhengighet i forhold til den utøvende makt. 

En forskjell mellom Domstoladministrasjonen og Innstillingsrådet på den ene side og Justisdepartementet på den annen side, vil derfor være at Domstoladministrasjonen og Innstillingsrådet ikke vil være underlagt Kongens (regjeringens) fulle instruksjonsmyndighet. Problemstillingen blir derfor om Grunnloven setter skranker for Stortingets adgang til å legge midlertidige dommeroppnevnelser til  forvaltningsorganer som ikke kan instrueres av Kongen (såkalte ”uavhengige organer”). Med andre ord i hvilken utstrekning Kongen kan fratas forvaltningsmyndighet på dette området.

3.2  Den alminnelige oppfatning er at visse gjøremål som Grunnloven spesielt legger til Kongen, de såkalte prerogativer, ikke kan fratas Kongen gjennom lovgivningen. Dette er bl.a. lagt til grunn av Andenæs: Statsforfatningen i Norge (8. utgave 1998) s. 220-221 og av Helset og Stordrange: Norsk statsforfatningsrett (1998) s. 286. Kongens enerett til å tilsette faste embetsdommere etter Grl. § 21 og § 28 kan i tråd med dette ikke fratas Kongen gjennom lovgivningen.

Det oppstår derfor spørsmål om også midlertidige dommere er "embetsmenn" som må tilsettes etter Grunnloven § 21 jf. § 28, eller om kortvarige konstitusjoner kan foretas på grunnlag av den alminnelige bestemmelsen i Grl. § 3 om Kongens utøvende myndighet. Den alminnelige oppfatningen er at Grl. § 3 som utgangspunkt ikke er til hinder for at Stortinget gjennom lovgivningen overdrar myndighet til organer som ikke er underlagt Kongens instruksjonsmyndighet (se bl.a. Andenæs s. 221).

3.3  Etter tjenestemannsloven § 1 nr. 2 er det bare "den som er utnevnt av Kongen og gitt bestalling som embetsmann, eller den som er konstituert av Kongen i et embete", som er embetsmann etter loven. Dette må forstås slik at tjenestemannslovens særlige regler om stillingsvern for embetsmenn ikke gjelder direkte for dem som er konstituert av et departement, se Saastad og Debes: Lov om statens tjenestemenn m.m. 4. mars 1983 med kommentarer (1984) s. 26 og Bjørnaraa/Gaard/Selmer: Norsk tjenestemannsrett (2000) s. 106-107.

I forarbeidene til tjenestemannsloven er det forutsatt at definisjon i § 1 nr. 2 er forenlig med den konstitusjonelle avgrensningen av embetsmannsbegrepet (Ot.prp. nr. 72 (1981-82) s. 12-13). Det forutsettes med dette at Grunnlovens bestemmelser om stillingsvern for embetsmenn bare gjelder for dem som er tilsatt av Kongen i statsråd.

Også Domstolskommisjonen legger til grunn at midlertidige dommere som er tilsatt av Justisdepartementet eller fylkesmannen, ikke får status som "embetsmenn" etter Grl. § 22 annet ledd (se bl.a. utredningen s. 210 annen spalte og 303 første spalte).

Denne forståelsen av Grunnloven har en viss støtte i at Høyesterett i andre sammenhenger har bygget på et helt formelt embetsmannsbegrep. Eksempelvis ble det i Rt. 1918 s. 646 lagt til grunn at det er oppnevningsmåten, og ikke arten av stillingen, som er avgjørende for om noen har stillingsvern som embetsmann.

3.4  Lovavdelingen antar etter dette at dommere som er midlertidig konstituert av Justisdepartementet, ikke er "embetsmenn" etter reglene om stillingsvern i Grl. § 22. Dette må bety at konstitusjonene heller ikke er omfattet av Kongens prerogativ etter Grl. § 21, jf. § 28: Slike konstitusjoner er ikke saker av viktighet og gjelder ikke tilsetting av "embetsmenn" i Grunnlovens forstand.

Hensynet til maktfordelingen mellom Stortinget og Kongen kan ikke være noe avgjørende argument mot denne tolkningen. Ettersom det dreier seg om kortvarige konstitusjoner, vil tolkningen i praksis bare åpne for relativt beskjedne inngrep i Kongens kompetanse.

Etter vår oppfatning gir derfor Grunnloven § 3 tilstrekkelig grunnlag for å konstituere dommere for korte perioder. Denne bestemmelsen er som nevnt ikke til hinder for at tilsettingsmyndigheten legges til et uavhengig organ.

3.5  På denne bakgrunn er det vår vurdering at det ikke vil være i strid med Grunnloven om myndigheten til å tilsette midlertidige dommere i lagmannsretten og herreds- og byretten for inntil ett år, legges til Domstoladministrasjonen eller Innstillingsrådet.

Resultatet kan også tenkes begrunnet med de uavhengighetshensyn som ligger bak regelen om at Kongen utnevner dommere som embetsmenn med avskjedigelsesvern etter Grl. § 22 annet ledd. Så langt man har godtatt delegasjon av Kongens myndighet, kan det la seg hevde at de underliggende uavhengighetsbetraktninger kan gjøre det konstitusjonelt forsvarlig ved lov å legge myndigheten til et uavhengig organ.

3.6  Stortinget har tidligere lagt til grunn at den konstitusjonelle adgangen til å avskjære regjeringens instruksjons- og kontrollmyndighet bare bør brukes i spesielle tilfeller, bl.a. der hvor særlige rettssikkerhetshensyn tilsier at vedkommende organ arbeider selvstendig (se Andenæs s. 221 med videre henvisninger).

Bakgrunnen for Domstollkommisjonens forslag om å opprette Domstoladministrasjonen eller Innstillingsrådet er å sikre større uavhengighet for domstolene i forhold til den utøvende makt. Domstolenes uavhengighet er da også en grunnpilar i vår konstitusjon. Det kan derfor ikke være tvilsomt at dette kan betraktes som et særlig område hvor det er saklig begrunnet at prinsippet om regjeringens instruksjons- og kontrollmyndighet fravikes.