§ 21-4 og SAK10 § 12-5 - Om uavhengig kontroll

Vi viser til e-posthenvendelse 12.05.2016. I henvendelsen stilles det spørsmålet om, og i hvilken grad, kommunen kan eller skal overprøve de avviksvurderingene som det uavhengige kontrollforetaket har foretatt. Det spørres videre om kommunen skal legge kontrollrapporten til grunn for videre oppfølgning av saken, med eventuelle pålegg og sanksjoner, eller om kommunen skal foreta en egen selvstendig avviksvurdering av tiltaket.

Departementet er den sentrale bygningsmyndigheten med ansvar for plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter, og gir generell veiledning og fortolkning om hvordan plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter er å forstå.

Fra plan- og bygningsloven (pbl.) § 21-4 1. ledd om  behandling av søknaden i kommunen fremkommer:  "Når søknaden er fullstendig, skal kommunen snarest mulig og senest innen den frist som framgår av § 21-7, gi tillatelse dersom tiltaket ikke er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven. Kommunen skal i saksbehandlingen legge til grunn tiltakshavers eller det ansvarlige foretakets opplysninger om at tiltaket oppfyller tekniske krav."

Videre følger det av byggesaksforskriften (SAK10) § 12-5 bokstav d, om ansvarlig kontrollerendes ansvar at: "I tillegg til ansvar etter plan- og bygningsloven § 23-7 har ansvarlig kontrollerende ansvar for: d) melde fra til ansvarlig søker om avvik som ikke blir lukket av det ansvarlige foretak, og melde fra til kommunen dersom avvik ikke blir lukket i tiltaket.

Det fremkommer videre av bestemmelsen at: "Ansvarlig kontrollerendes ansvar omfatter ikke ansvar for retting eller lukking av avvik. Kontrollerende har ikke ansvar for å avklare eventuell uenighet om valg av løsninger og dokumentasjon av disse."

Fra veiledningen til SAK10 § 12-5 bokstav d fremkommer følgende: "Bokstav d angir rutinen ansvarlig kontrollerende skal følge for å bli ansvarsfri dersom et avvik ikke lukkes, eller det ikke oppnås enighet om en valgt løsning. Ansvarlig kontrollerende skal da først melde fra til det aktuelle foretaket, jf. bokstav c, deretter til ansvarlig søker og tiltakshaver, og til slutt til kommunen dersom avviket ikke lukkes. Det blir deretter opp til kommunen å iverksette sanksjoner, eventuelt å pålegge tiltakshaver å engasjere ny ansvarlig kontrollerende eller sakkyndige hvis det dreier seg om uenigheter. Kommunen bør imidlertid passe på at valg av løsninger er et ansvar som ligger hos de ansvarlige. Ved tvil om løsningene er gode nok i forhold til regelverket kan kommunen kreve ny kontroll for å få avklart uenighet, men for øvrig er det naturlig at kommunen overlater til foretakene å avgjøre slike spørsmål." (Våre understrekninger).

Departementet bemerker

Utover veiledningen til SAK10 er uenighet om avvik nærmere beskrevet i temaveiledningen om uavhengig kontroll, kapittel 6.6. Forutsatt at det foreligger et avvik etter ansvarlig kontrollerendes vurdering, skal avviket lukkes. Dersom avvik ikke lukkes som følge av uenighet mellom partene, foreligger det et åpent avvik som må meldes til kommunen og eventuelt registreres i sluttrapport fra kontrollen, jf. SAK10 § 12-5 bokstav d. Det må fremgå av meldingen om åpent avvik hvilke krav og kontrollpunkt uenigheten gjelder og hva uenigheten består i. Det vil være opp til kommunen å vurdere nærmere om det er grunnlag for å opprette tilsynssak, herunder kreve ytterligere dokumentasjon, eller gi pålegg om retting og varsel om tvangsmulkt.

Kommunens myndighet til å vurdere/overprøve konkrete løsninger ifm. med byggetiltak
Spørsmålet fordrer slik departementet ser det noen generelle betraktninger knyttet til kommunens rolle som tilsynsmyndighet, herunder hvor langt myndighetene kan gå i sitt tilsyn.

Selv om tilsynsreglene er vidt utformet, vil det kunne være en grense for hvor langt kommunene kan gå uten selv å risikere å komme i ansvar. Tilsyn er ikke ment å være bygningskontroll. Kontrollen skal gjennomføres av foretak som har ansvarsrett for denne oppgaven. Kommunens primære oppgave er å påse at slik kontroll blir gjennomført på en tilfredsstillende måte og at den dokumenteres. Det er ikke kommunens ansvar å angi løsninger og det er heller ikke dens ansvar å si når en løsning er god nok. ,

Kommunen skal ikke i kraft av sin tilsynsrolle fremlegge forslag til eller pålegge bruk av konkrete løsninger. Dette ligger utenfor kommunens rolle som tilsynsmyndighet. Ansvaret for løsningsvalg skal forestås av foretak med ansvarsrett. Kommunen må være sitt ansvar bevisst med hensyn til utøvelse av tilsynsfunksjonen. Kommunen skal ikke gjennom tilsynet godkjenne foretakenes kontroll i det enkelte tiltak eller fungere som overkontrollør. Kontrollansvaret i et byggetiltak er lagt til de enkelte ansvarlige kontrollforetak. Kommunen må ikke opptre på en slik måte at den i realiteten overtar kontrollansvaret formelt eller i praksis. Kommunen må være oppmerksom på sine forskjellige roller, dvs. saksbehandling, tilsyn og ulovlighetsoppfølging.

Departementet viser også til Ot.prp.nr. 45 kap. 12.2: ”Tilsyn skal ikke erstatte eller fungere som kontroll. Det viktige for kommunens rolle er at den ikke peker på konkrete løsninger, og at den klargjør at den ikke påtar seg kontrollansvar.”

Departementet viser for øvrig også til dom avsagt av Oslo tingrett, TOSLO-2005-138072, vedrørende kommunens ansvar ved utstedelse av ferdigattest hvor domstolen uttalte at ”…en ferdigattest etter plan- og bygningsloven ikke kan tolkes som en garanti for at utførte arbeider i henhold til en byggesøknad er utført uten feil og mangler.

……
Etter rettens oppfatning kan det ikke utledes en plikt for Oslo kommune til å etterprøve at disse opplysningene var korrekte.” (vår understreking)

Der forskriften selv angir konkret krav til løsning eller klare ytelseskrav, vil det i utgangspunktet være enkelt ved tilsyn å vurdere om forskriftens krav er oppfylt eller ikke. Tilsyn med funksjonsbaserte krav er derimot mer utfordrende ettersom regelverket i slike tilfeller kun angir et sikkerhetsnivå som skal oppfylles, og kravet dermed kan tenkes oppfylt på flere ulike måter, enten gjennom anvendelse av preaksepterte ytelser, Norsk Standard, anvisninger fra Sintef Byggforsk eller gjennom analyse. Erfaringsmessig er det i de tilfeller hvor analyse benyttes at det særlig kan oppstå faglig uenighet om valg av løsning, herunder uenighet om valgte løsning er tilstrekkelig dokumentert.

Departementet vil presisere at myndighetene ikke har oppstilt noen krav eller forventning om at kommunen, der det foreligger faglig uenighet, skal skjære gjennom i spørsmålet om en løsning er god nok. Regelverket legger dette ansvaret på de ansvarlige foretakene.

Dette betyr imidlertid ikke at kommunen vil være forhindret fra å gå inn i vurderinger av om funksjonskrav er oppfylt dersom de mener at de har ressurser og kompetanse til dette. Det vil likevel gå en grense for hvor langt kommunen kan og skal gå i å avklare faglig uenighet eller avgjøre om funksjonskrav er oppfylt. Desto lenger kommunen går i å etterprøve dokumentasjonen fra de ansvarlige foretakene, dess større risiko er det også for at kommunen går utover sin tilsynsrolle og dermed risikerer å påta seg ansvar. Departementet viser i den forbindelse til dom avsagt av Frostating lagmannsrett, LF-2004-50828, som gjaldt krav om erstatning mot kommune på bakgrunn av sen midlertidig brukstillatelse. I den aktuelle saken hadde kommunen gjennomført tilsyn konsentrert til utførte branntekniske løsninger og prosjektets egenkontroll av disse. Det ble registrert flere avvik som foretaket ble pålagt å rette opp i og sende inn nødvendig dokumentasjon for. Det ble videre varslet nytt tilsyn med prosjekteringen av branntekniske løsninger ved fremleggelse av brannteknisk dokumentasjon. Av dommen fremgår det at det fra kommunens side stadig ble krevet ytterligere dokumentasjon som til dels var nokså kryptisk i sin form. Kommunen ble idømt erstatningsansvar for den forsinkede brukstillatelsen. Retten uttalte bl.a. at kommunen hadde ”kommunisert og veiledet dårligere enn PP Eiendom med rimelighet kunne forvente”.

Oppsummering/konklusjon

Departementets tolking av spørsmålene som reises er at  plan- og bygningsmyndighetene har det siste ordet i byggesaker. Samtidig er det viktig å være oppmerksom på at dette ikke er ensbetydende med at kommunen er nødt til eller bør ta stilling til tekniske løsninger. Departementet er likevel av den oppfatning at regelverket ikke er til hinder for at bygningsmyndighetene kan gå langt i å vurdere, til og med overprøve konkrete løsninger dersom valgte løsning ikke er tilstrekkelig dokumentert. Vi vil imidlertid oppfordre kommuner til å utvise tilbakeholdenhet med å gå dypt inn i vurderinger av om løsninger er gode nok, herunder overprøve disse, ettersom det kan medføre at kommunen påtar seg et ansvar enten direkte eller indirekte.

Det vises for øvrig til veiledningen til byggesaksforskriften (vSAK10), temaveiledningen

HO-2/2012 om tilsyn, og temaveiledning om uavhengig kontroll HO-1/2012, som klargjør ytterligere hvordan dette skal forstås. Disse finnes på nettsidene til Direktoratet for byggkvalitet (DiBK), www.dibk.no.

 

Kopi:
Direktoratet for byggkvalitet