§ 21-6 - Departementets tolkingsuttalelse - om bygningsmyndighetenes plikt til å avvise søknader etter plan- og bygningsloven § 21-6 - privatrettslige forhold

Vi viser til brev av 13. mai 2016 med spørsmål om hvordan plan- og bygningsloven (pbl.) § 21-6 om privatrettslige forhold skal anvendes etter lovendringen som trådte i kraft 1. juli 2015. Det er i henvendelsen presentert flere problemstillinger som Fylkesmannen i Oslo og Akershus ønsker tilbakemelding på.

Departementets vurdering

1.           Innledning

Som vist til i Fylkesmannens henvendelse la departementet til grunn at lovendringen som tråde i kraft 1. juli 2015 vil innebære en høyere terskel for avvisning, og medføre både en forenkling og klargjøring uten store administrative eller økonomiske ulemper. Ordlyden i bestemmelsen ble endret fra "kan" til "skal" og fra "klart" til "åpenbart" for å tydeliggjøre at terskelen for å kunne avvise søknader, er høy.

Endringene i bestemmelsen har vært i kraft i ca. ett år, noe som er for liten tid til å få et fullstendig bilde av hvordan bestemmelsen virker. Det er likevel departementets oppfatning at endringene generelt har medført at den tolkningstvilen som forelå har blitt betraktelig redusert, slik at det er større sannsynlighet for at like saker blir behandlet likt og at forutsigbarheten for tiltakshaver er blitt bedre.

Departementet ser imidlertid at det kan stilles spørsmål om bestemmelsen i enkelte tilfeller kan medføre utilsiktede problemer for involverte parter i en byggesak. Fylkesmannen påpeker at dette kan være tilfelle i situasjoner hvor kravet "fremstår som åpenbart" er oppfylt, men hvor en avvisning verken vil tjene formålet bak regelen eller være en hensiktsmessig prosessavgjørelse all den tid bygningsmyndighetene kun skal vurdere byggesøknader opp mot offentligrettslige krav.

Vi vil i det følgende gi vårt syn på de problemstillinger som reises i brevet.

2.           Opparbeidelse av vei

Fylkesmannen ber om departementets syn på om plikten til å avvise, jf. "skal", kan tolkes innskrenkende i tilfeller der tiltakshaver har en reell interesse av å få behandlet og avgjort en søknad. Det vises i denne forbindelse til pbl. § 18-1 og kravet til veiopparbeidelse. Slik veiopparbeidelse er søknadspliktig, og dersom tiltakshaver ikke er hjemmelshaver eller har bruksrett, vil pbl. § 21-6 innebære at søknaden skal avvises fordi det er åpenbart at tiltakshaver ikke har de nødvendige privatrettslige rettighetene. For Fylkesmannen fremstår avvisningsplikten i pbl. § 21-6 i slike tilfeller som en utilsiktet flaskehals, og det vises til at tiltakshaver i slike tilfeller har en klar rettslig interesse i å få søknaden om veiopparbeidelse, som er et materielt krav, behandlet etter plan- og bygningsloven.

Departementet vil først peke på at behandling av byggesaker der privatrettslige forhold påberopes som hindring for gjennomføring, ofte innebærer et dilemma. Dersom bygningsmyndighetene totalt ser bort fra klare, uomtvistelige privatrettslige hindringer for utbygging, og behandler en søknad bare basert på bygningslovgivningen, kaster myndighetene bort ressurser på et prosjekt som ikke lar seg realisere. For den private part, hvis rettigheter blir krenket, kan det innebære at det må reises søksmål for å ivareta disse. I tilfeller det er åpenbart at tiltakshaver ikke har den privatrettslige rådighet over den aktuelle eiendom, kan det virke rimeligere at han skaffer en rettslig avklaring før søknaden behandles etter plan- og bygningsloven. På den annen side vil en regel om at man også skal ta hensyn til privatrettslige forhold innebære at bygningsmyndighetene må ta stilling til vanskelige rettslige problemstillinger. Videre kan det innebære at en søker opplever at byggesaken blir stoppet eller forsinket på grunn av løst funderte oppfatninger og påstander om privatrettslige hindringer for gjennomføring av tiltaket.

Som nevnt ovenfor har departementet ved utformingen av pbl. § 21-6 lagt til grunn at bestemmelsen nå medfører større sannsynlighet for at like saker blir behandlet likt og at forutsigbarheten for tiltakshaver er blitt bedre. Som det fremgår av Prop. 99 L (2013-2014) punkt 14.1.5 var departementet av den oppfatning at ordet "kan" åpnet for skjønnsmessige vurderinger som kunne medføre ulik praktisering av bestemmelsen og dermed uforutsigbarhet for involverte parter. En valgfrihet for kommunen til å behandle eller avvise en søknad der det er åpenbart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, ville medføre at det kunne variere fra kommune til kommune om utenforstående rettighetshavere ville være henvist til å anlegge søksmål for domstolene. Departementet er derfor av den oppfatning at en valgfrihet for kommunen til å avvise søknader der det er åpenbart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, ikke er hensiktsmessig.

Når det gjelder eksempelet som Fylkesmannen tar opp, viser departementet til at bestemmelsens ordlyd er klar, jf. ordet "skal" i pbl. § 21-6. Vi  mener på denne bakgrunn at bestemmelsen per dags dato ikke kan tolkes innskrenkende dersom det fremstår som åpenbart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, selv om tiltakshaver har en reell interesse av å få behandlet og avgjort søknaden. 

Departementet ser imidlertid at det kan være grunnlag for en nærmere vurdering av om det i bestemmelsen bør innføres spesifikke unntak fra regelen om at kommunen skal avvise en byggesøknad dersom det fremstår som åpenbart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, for eksempel der søknaden omfatter et tiltak som er et materielt krav etter plan- og bygningsloven.

3.           Eierseksjonssameier og andre lignende eierskapsformer

Fylkesmannen viser til at han har ulike erfaringer med den nye pbl. § 21-6 andre punktum når det gjelder tiltak i eierseksjonssameier, borettslag og lignende, og ber om departementets synspunkt på forståelsen av pbl. § 21-6 ved uenigheter av privatrettslig karakter i slike saker.

Departementet ser at tiltak i borettslag og eierseksjonssameier kan reise særskilte spørsmål. Også ved bygging på sameie-, borettslags- og eierseksjonstomt er imidlertid utgangspunktet at bygningsmyndighetene skal legge til grunn at tiltakshaver har de nødvendige privatrettslige rettighetene søknaden forutsetter, jf. Prop. 99 L (2013-2014) punkt 14.1.2.4. Plan- og bygningsloven legger altså ikke opp til at bygningsmyndighetene har noen utvidet undersøkelsesplikt i disse tilfellene.

Fylkesmannen peker i sin henvendelse på at tiltak som omfattes av for eksempel eierseksjonsloven § 30 forutsetter to tredjedels flertallsvedtak fra sameiermøtet, og stiller spørsmål om dette medfører at bygningsmyndighetene i realiteten plikter å avvise enhver byggesøknad som er omfattet av eierseksjonsloven § 30, uavhengig av om sameiet har fremsatt innsigelser eller ikke. Videre viser Fylkesmannen til at konfliktene erfaringsmessig omfatter både innsigelser fra sameier og tiltakshavere om de privatrettslige rettighetene, og at det kan være vanskelig å avgjøre hvilken part som får rett i sine påstander om privatrettslige forhold.

Departementet er enig med Fylkesmannen i at bygningsmyndighetene i utgangspunktet bør utvise tilbakeholdenhet med å prøve partenes påstander, jf. også "fremstår som" i pbl. § 21-6 andre punktum.

Etter departementets oppfatning kan ikke pbl. § 21-6 tolkes slik at bygningsmyndighetene plikter å avvise enhver byggesøknad om tiltak som faller inn under eierseksjonsloven § 30. Departementet peker på at utgangspunktet i plan- og bygningsloven er at kommunen ikke har en plikt til rutinemessig å kreve dokumentasjon på at tiltakshaver har rett til å bebygge en eiendom, se Ot. prp.nr. 45 (2007-2008) side 79. Hvis borettshavere eller sameiere unnlater å protestere, så har ikke myndigheten undersøkelsesplikt, og byggesøknaden kan da behandles. Det kreves altså ikke at tiltakshaver må fremlegge noe særskilt vedtak fra for eksempel et sameiemøte i forbindelse med søknaden.

Men dersom bygningsmyndighetene i forbindelse med behandlingen av søknaden mottar uttrykkelige protester fra sameiet/borettslaget, vil dette utløse en begrenset undersøkelsesplikt. Hvis det gjelder et tiltak i egen bruksenhet, så har seksjonseier full rådighet over sin seksjon og kommunen kan ikke avvise søknaden. Hvis det derimot gjelder et tiltak på fellesareal, så er utgangspunktet at  tiltakshaver må fremlegge dokumentasjon på at han har privatrettslig grunnlag for å gjennomføre tiltaket. Hvis slik dokumentasjon ikke fremlegges eller hvis dokumentasjonen som fremlegges er utilstrekkelig, så skal kommunen i utgangspunktet avvise byggesøknaden. Årsaken til dette er at tiltaket da vil være i strid med eierseksjonsloven. I slike tilfeller er det på det rene at tiltakshaver ikke har de nødvendige privatrettslige rettigheter som søknaden krever.

Fylkesmannen peker videre på at bestemmelsen er særlig problematisk i tilfeller der et tiltak er utført uten forutgående søknad etter plan- og bygningsloven, slik at en etterfølgende søknad må avvises dersom sameiet protesterer og ikke gir godkjenning til tiltaket. Dette gir kommunen en adgang til å pålegge retting, som vil kunne være hjemlet i manglende tillatelse, men hvor tiltaket som sådan ikke vil være i strid med materielle krav i plan- og bygningslovgivningen.

Også her mener departementet bestemmelsens ordlyd per dags dato er klar, jf. ordet "skal" i pbl. § 21-6, slik at bygningsmyndighetene har en plikt til å avvise også slike søknader dersom det fremstår som åpenbart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter.

Departementet utelukker imidlertid ikke at det kan være aktuelt å foreta en nærmere vurdering av om utføring av tiltak på sameie-, borettslags- og eierseksjonstomt er et forhold som er så vidt spesielt rent privatrettslig at dette bør reguleres særskilt i pbl. § 21-6. 

4.           Klageinstansens kompetanse ved klage

Fylkesmannen ber om departementets syn på om klageinstansen har plikt til å ta en klage til følge, dersom det under klagebehandlingen blir lagt frem opplysninger som viser at tiltakshaver åpenbart ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, jf. fv1.§ 34 andre ledd, jf. pb1. § 1-9.

Klageinstansens kompetanse til å overprøve vedtak etter fvl. § 34 andre ledd første punktum er svært vid, jf. ”prøve alle sider av saken”. Klageinstansens kompetanse er i motsetning til domstolenes kompetanse ikke begrenset til kun å prøve de rettslige sidene av et vedtak, men kan prøve rettsanvendelsen, vurdering av fakta, saksbehandling og skjønnsutøvelse. Fvl. § 34 andre ledd første punktum åpner altså for at klageinstansen kan foreta en fullstendig ny prøving av saken, og i den forbindelse kan det legges vekt på ikke bare nye opplysninger om tidligere forhold, men også forhold som har endret seg etter førsteinstansvedtaket, se bl.a. Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utgave) side 554 flg. Dette gir etter departementets oppfatning et godt utgangspunkt ved vurdering av Fylkesmannens mulighet for å overprøve kommunens beslutning når det gjelder privatrettslige forhold.

Fylkesmannen påpeker at det kan fremstå som lite hensiktsmessig eller rimelig at klageinstansen skal ta hensyn til nye opplysninger om det privatrettslige, dersom disse ble klargjort i tiltakshavers disfavør etter at kommunen traff beslutningen om å realitetsbehandle saken.

Etter departementets vurdering gjelder forvaltningsrettens generelle prinsipper også i byggesaker, noe som medfører at kommunen og Fylkesmannen skal ta hensyn til nye opplysninger i klagebehandlingen. Fylkesmannen skal overprøve kommunene i de åpenbare tilfellene, altså der det fremstår som åpenbart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter. Som Fylkesmannen selv påpeker er det sentralt at både tiltakshaver og klagerne har krav på en reell toinstansbehandling og en full ny prøving av saken. En opphevelse av tillatelsen og avvisning av søknaden er følgelig velbegrunnet dersom det i klageomgangen fremlegges en uomtvistelig privatrettslig hindring. Departementet er altså av den oppfatning at det ikke er noen forskjell i Fylkesmannens prøvingsadgang mellom tilfeller der kommunen har avvist søknaden med hjemmel i pbl. § 21-6 og tilfeller der kommunen har realitetsbehandlet en søknad.

I tilfeller der nye opplysninger etter kommunens realitetsbehandling medfører at Fylkesmannen opphever kommunens vedtak og avviser søknaden, peker Fylkesmannen på at  kommunen allerede har brukt ressurser på å behandle byggesaken, og stiller spørsmål om dette er i tråd med intensjonen bak bestemmelsen. Departementet ser at en plikt for Fylkesmannen til å ta hensyn til nye opplysninger kan medføre at kommunen har brukt unødige ressurser på å realitetsbehandle søknaden, og at det kan stilles spørsmål om dette er forenelig med formålet bak bestemmelsen om å ha en rask og effektiv byggesaksbehandling. Dette er imidlertid kun ett av hensynene bak bestemmelsen. Dersom det fremstår som åpenbart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, vil klageinstansen ved å stadfeste en byggetillatelse, legge til rette for en faktisk utnyttelse av eiendommen som kan komme klart i strid med andre private parters rettsstilling. Videre kan det i slike tilfeller være vel så  rimelig at tiltakshaver skaffer de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter før søknaden behandles etter plan- og bygningsloven. Også for den private part, hvis rettigheter blir krenket, kan det virke urimelig at han må reise søksmål for å ivareta sine rettigheter dersom det er åpenbart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter.

Fylkesmannen stiller videre spørsmål om tiltakshaver har krav på tilbakebetaling av gebyr der nye opplysninger etter kommunens realitetsbehandling medfører at Fylkesmannen opphever kommunens vedtak og avviser søknaden. Etter departementets mening har ikke tiltakshaver krav på tilbakebetaling av gebyret i slike tilfeller. Byggesaksgebyret er en kompensasjon for medgåtte ressurser i kommunen, ikke en betaling for en rettighet, og kommunens rett til å kreve gebyr avhenger således ikke av utfallet i saken. Departementet vil likevel presisere at kommunen kun har anledning til å kreve ett byggesaksgebyr for den samme byggesaken, altså behandlingen av den samme søknaden.

Avslutningsvis vil departementet opplyse om at vi fortløpende vurderer om regelverket vi er ansvarlige for virker etter intensjonen. Vi vil derfor ta med oss de innspill Fylkesmannen har gitt oss ved fremtidige vurderinger av plan- og bygningsloven.