§ 21-6 - Privatrettslige forhold

Det vises til Miljøverndepartementets oversendelse av 21. desember 2010 av begjæring om omgjøring av fylkesmannen i Østfold sitt vedtak av 16. november 2010. Omgjøringsbegjæringen av 23. november 2010 er fremsatt av advokat Atle E. Lunder på vegne av sameiet Steinbryggen Saltnes. Departementet beklager den sene saksbehandlingen.

Saksforholdet forutsettes kjent og departementet viser kort til hovedtrekkene i den tidligere behandlingen. Ved Fredrikstad kommunes vedtak av 24. juni 2009 fikk sameiet Steinbryggen Saltnes tillatelse til å utvide brygge på eiendommen gbnr. 125/72. I vedtaket ble det gitt dispensasjon fra plankravet i kommuneplanens arealdel, og sameiets privatrettslige rettigheter ble ansett å være tilstrekkelig dokumentert. Dette vedtaket ble påklagd av grunneierne til eiendommen gbnr. 125/72. I vedtak av 11. mai 2010 avviste Fylkesmannen i Østfold søknaden om byggetillatelse/dispensasjon da fylkesmannen la til grunn at det ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort at sameiet hadde privatrettslig adgang til å utvide bryggen.  I vedtak av 6. oktober 2010 opphevet Miljøverndepartementet (MD) fylkesmannens vedtak av 11. mai 2010. MD viste til at Fredrikstad kommune hadde gitt tillatelse til å utvide eksisterende brygge, og at denne byggetillatelsen gjaldt inntil den eventuelt ble opphevet eller omgjort. På bakgrunn av dette fattet fylkesmannen i Østfold nytt vedtak den 16. november 2010 der byggetillatelsen ble opphevet. Fylkesmannen mente at kommunen skulle ha avvist byggesøknaden, og byggetillatelsen ble derfor opphevet på grunn av rettsanvendelsesfeil. Saken er returnert kommunen for ny behandling.

På bakgrunn av begjæring av 23. november 2010 om omgjøring fra Advokat Atle E. Lunder vurderte fylkesmannen saken på nytt, men fant ikke grunn til å omgjøre sitt vedtak i saken.

Advokat Helge Skaaraas, som representerer grunneierne av eiendommen som brygga ligger på, har kommet med merknader til omgjøringsbegjæringen i brev av 30. november 2011, og advokat Atle E. Lunder har gitt supplerende kommentarer i brev av 8. desember 2010.

Miljøverndepartementet viser i sitt oversendelsesbrev til at de rettslige spørsmål som stilles i saken relaterer seg til plan- og bygningsloven av 1985 (pbl.85) § 95 og privatrettslige forhold, herunder rekkevidden av bygningsmyndighetenes undersøkelsesplikt, og spørsmål om deres myndighet til å avvise en byggesøknad. 

Departementets merknader

Etter forvaltningsloven (fvl.) § 35 kan overordnet organ på visse vilkår omgjøre et vedtak truffet av underordnet forvaltningsorgan. Fvl. § 35 første ledd inneholder en del betingelser som må være oppfylt for at departementet skal kunne omgjøre fylkesmannens vedtak etter dette ledd. Det poengteres at det foreligger en skjønnsmessig adgang til å omgjøre dersom vilkårene er oppfylt. Departementet foretar på denne bakgrunn en vurdering av gyldigheten av fylkesmannens vedtak.

Advokat Atle E. Lunder anfører at fylkesmannens vedtak av 16. november 2010 er i strid med forvaltningsloven og Miljøverndepartementets vedtak av 6. oktober 2010. Det vises til at fylkesmannen ikke kan omgjøre et realitetsvedtak selv om det skulle være feil å ta søknaden til behandling. Selv om fylkesmannen mener at vilkårene for å avvise søknaden er tilstede, er det uansett ingen feil i saksbehandlingen at kommunen behandlet søknaden.

Hovedproblemstillingen blir i hvilken grad det er avklart om sameiet har privatrettslig adgang til å gjennomføre tiltaket, og hvilken kompetanse fylkesmannen har som klageinstans.

Sameiet Steinbryggen Saltnes søkte om å utvide eksisterende brygge som eies av sameiet. Brygga befinner seg på eiendom gbnr. 125/72 i Saltnes, Onsøy, som eies av Øivind Ellingsen, Bodil Krågtorp og Ragnhild Paulsen. Sameiet har en tinglyst bryggerett på eiendommen. Kontrakten inngått i 1934 gir kjøperen ”rett til egen brygge og båtplass på selgerens eiendom efter nærmere anvisning”. 

Kommunen fant at sameiets rett til å utvide bryggen var godt nok dokumentert. Det ble vist til sameiets redegjørelse og bekreftelse av tinglyst rett til brygge på den aktuelle eiendom. Videre ble det vist til at retten fremgår av kjøpekontrakt datert 16.04.1934. Kommunen fant at det forhold at rettigheten ikke inneholder en eksplisitt angivelse av størrelsen på bryggen, ikke kunne føre til at den anses som ikke-eksisterende. Kommunen mente derfor at også en utvidelse av bryggen vil kunne være innenfor rammene av den privatrettslige avtalen inngått i tinglyst kjøpekontrakt fra 1934. Kommunen anså dermed som klart at tiltakshaver hadde de privatrettslige rettigheter som søknaden forutsatte.

I vedtak av 16. november 2010 opphevet fylkesmannen i Østfold kommunens tillatelse til å utvide brygge med begrunnelse av at det ikke er tilstrekklig sannsynliggjort at sameiet hadde privatrettslig adgang til å utvide eksisterende brygge.

Det eksisterer i denne saken en tinglyst rett til egen brygge og båtplass, men det er uenighet om en slik rett medfører adgang til å utvide bryggen.

Advokat Atle E. Lunder anfører at det fremgår klart av Miljøverndepartementets vedtak at vilkåret for at det skal foreligge avvisningsadgang er at det fremstår som klart for bygningsmyndigheten at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, og at det er i strid med Miljøverndepartementets vedtak når fylkesmannen i sitt vedtak legger bevisbyrden på tiltakshaver.

Pbl. § 21-6

I ny plan- og bygningslov er det uttrykkelig fastsatt en bestemmelse om privatrettslige forhold i pbl. § 21-6. Som det fremgår av merknadene til § 21-6 i Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 322 tar bestemmelsen sikte på å kodifisere og klargjøre gjeldende rett om bygningsmyndighetenes oppgaver med hensyn til privatrettslige forhold i byggesaker. Det klare utgangspunktet etter både pbl.85 § 95 nr. 2 og gjeldende pbl. § 21-6 er at kommunen kun skal vurdere forholdet til bestemmelsene gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Tillatelse til å sette i gang tiltak etter plan- og bygningsloven innebærer at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven ikke vurderes å være til hinder for oppføring av vedkommende tiltak. Det følger imidlertid av bestemmelsens andre punktum at bygningsmyndighetene kan avvise saken dersom det framstår som klart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, som for eksempel at søker ikke har hjemmel til eiendommen. Et vilkår for avvisning er således at forholdet framstår som klart. Dette må gjelde både jus og faktum. Med «klart» menes at det må foreligge mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt. Om dette vilkåret er oppfylt må bero på en helhetsvurdering.

Etter departementets mening vil en kunne si at de privatrettslige rettighetene kunne blitt ansett som tilstrekkelig dokumentert i dette tilfelle dersom saken hadde vært behandlet etter nytt regelverk.  Det følger nå uttrykkelig av ordlyden i ny pbl. § 21-6 at det er først når det fremstår som klart at tiltakshaver ikke har en slik rett at søknaden kan avvises. En avvisning bør altså forbeholdes de klare tilfellene, for eksempel der det framgår utvetydig av offentlige registre, dommer, avtaler eller lignende at tiltakshaver ikke har noen rådighet over byggetomta. Kommunen bør være forsiktig med å avvise en sak annet enn i de tilfeller der det framstår som klart at tiltakshaver ikke har det privatrettlige grunnlaget for å disponere over byggetomta. Det fremgår også av forarbeidene at departementet er av den oppfatning at de retningslinjer Sivilombudsmannen trekker opp, særlig i årsmelding for 2005, kan synes å anvise en for omfattende undersøkelsesplikt for bygningsmyndighetene. Departementet understreker også at en ikke må komme i den situasjon at bygningsmyndighetene må bruke betydelige ressurser på å undersøke og avgjøre om et tiltak lar seg gjennomføre fordi en tredjemann hevder at privatrettslige forhold er et hinder.

Som det fremgår av forarbeidene til denne nye lovbestemmelsen ble det forutsatt at det ikke foreligger en absolutt plikt for kommunen til å avvise søknaden dersom det er klart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter. Samtidig ble det påpekt at kommunen i de åpenbare tilfellene bør velge avvisning, og vist til at i ”de tilfellene det er tilstrekkelig klart at tiltakshaver ikke har den privatrettslige rådighet over den aktuelle eiendom, kan det virke rimeligere at han skaffer en rettslig avklaring før søknaden behandles etter plan- og bygningsloven”.  Departementet er derfor av den oppfatning at kommunen i de fleste tilfellene har et spillerom i forhold til om de velger å behandle søknaden eller avvise denne, men at dersom det fremstår som helt klart at tiltakshaver ikke har noen rådighet over tomta, så skal kommunen avvise søknaden.
Generelt vil klageinstansen ha alminnelig kompetanse i klagesaken, dvs. at klageinstansen kan foreta en fullstendig ny prøving av saken. I Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) om lov om endringer i lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker side 95 fremgår følgende: ”Klageinstansen vil ha plikt til å foreta en ny prøving av vedtaket i den utstrekning det er påklaget. Den må vurdere de argumenter som klageren har gjort gjeldende i saken, og foreta de undersøkelser som ellers trengs for å få saken tilstrekkelig opplyst, jfr. utkastet til § 33 nytt femte ledd. Utgangspunktet må ellers være at klageinstansen har samme kompetanse som det underordnede organ og kan foreta en full prøving av hele saken ubundet av den ramme som er trukket opp i klagen. Dersom den finner grunn til det, må den således også kunne ta opp til ny behandling forhold i saken som ikke er berørt av klageren”. Dette gir etter departementets oppfatning et godt utgangspunkt ved vurdering av fylkesmannens mulighet for å overprøve kommunens beslutning når det gjelder privatrettslige forhold. Fylkesmannen kan overprøve kommunen i de klare tilfellene, altså der det fremstår som helt klart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter. Departementet anser at det er en premiss for at regelen i § 21-6 skal kunne fungere som forutsatt at klageinstansen ikke skal overprøve kommunens vurdering der det er mer usikkert om tiltakshaver har de nødvendige privatrettslige rettigheter.

Fylkesmannens vedtak

Kommunen fattet imidlertid sitt vedtak før ny lov trådte i kraft i juli 2010, og det følger av overgangsbestemmelsen i ny lov § 34- 4 fjerde ledd at ”Saker om tillatelse etter §§ 93 og 106a sendt kommunen før loven er trådt i kraft, skal for hele tiltaket behandles etter de tidligere reglene for behandling av slike saker.” I plan- og bygningsloven av 1985 var det ingen særskilt bestemmelse om privatrettslige forhold. Spørsmålet blir således om rettstilstanden var annerledes før ny lov trådte i kraft.

Som påpekt i flere av dokumentene i saken var utgangspunktet etter plan- og bygningsloven av 1985 (pbl.85) § 95 nr. 2 at tvister om privatrettslige forhold er bygningsmyndighetene uvedkommende. Gjennom juridisk teori, forvaltningsavgjørelser og Sivilombudsmannens praksis var det imidlertid utviklet unntak fra dette utgangspunktet. Temaet er omtalt i flere saker fra Kommunal- og regionaldepartementet, blant annet i sak nr 08/2089, 08/1296 og 10/1943 som alle gjaldt sameiers/eierseksjonssameiers rett til å oppføre tiltak på sameiets/eierseksjonssameiets tomt. Som påpekt av Fylkesmannen ga Sivilombudsmannen i årsmelding for 2005 side 30 flg. uttrykt for at dersom bygningsmyndighetenes begrensede undersøkelser ikke brakte klarhet i de privatrettslige forholdene, burde avvisningsspørsmålet avgjøres på grunnlag av alminnelige privatrettslige utgangspunkter som er at en grunneier har full og eksklusiv råderett over egen eiendom.

Som fylkesmannen påpeker i vedtak datert 11. mai 2010 hadde ikke Ombudsmannen foretatt noen klar sondring mellom de tilfeller hvor det var uklart om rettighetshaveren i det hele tatt hadde en rettighet over fremmet grunn, og tilfeller hvor det var klart at det forelå en rettighet, men hvor omfanget av denne var uklar. Fylkesmannen fastslo derfor at det i dette tilfellet dreide seg om tiltak på annen manns grunn, og det ble derfor tiltakshavers oppgave å sannsynliggjøre at han hadde en privatrettslig adgang til å gjennomføre tiltaket. Fylkesmannen kom etter en helhetsvurdering til at kommunen i dette tilfellet burde avvist søknaden, og viste til at rettsboka kun regulerer forhold i sameiet internt, og ikke forholdet mellom grunneier og sameiet. Videre at det var uklart om kjøpekontrakten av 1934 gir sameiet rett til å utvide bryggen. Fylkesmannen mente at det på denne bakgrunn ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort at sameiet har privatrettslig adgang til å utvide eksisterende brygge med støtte i de retningslinjer Sivilombudsmannen hadde trukket opp i 2005. 

Departementet kan se at rettstilstanden vedrørende privatrettslige forhold var noe uklar før ny plan- og bygningslov trådte i kraft. Selv om departementet ikke har noen systematisk oversikt over hvordan spørsmålet om privatrettslige hindringer ble praktisert før ny lov, erfarte vi at det var noe ulik praksis og ulike synspunkter på hvor langt kommunen burde eller pliktet å gå i å undersøke privatrettslige forhold som ble anført i en byggesak. Sivilombudsammens ga i uttalelse i 2005 side 30-33 uttrykk for at ”Dersom det etter undersøkelsen fremstår som uklart om tiltakshaver har det nødvendige privatrettslige grunnlaget, må avvisningsspørsmålet avgjøres ut fra en konkret sannsynlighetsvurdering. Det sondres her mellom tiltak på egen eiendom og tiltak på annen manns grunn. For det siste tilfelle bør uklarheter med hensyn til det privatrettslige grunnlaget medføre avvisning av søknaden.”  På bakgrunn av dette finner departementet det vanskelig å fastslå at fylkesmannens vedtak av 16. november 2010 er ugyldig etter fvl. § 35.

Departementet er videre ikke enig i at fylkesmannens vedtak er i strid med forvaltningsloven og Miljøverndepartementets vedtak.  Fylkesmannen skal som klageinstans se til at kommunen har fulgt de lover, forskrifter og saksbehandlingsregler som gjelder på rettsområdet. Fylkesmannen kan under klagebehandlingen prøve alle sider av vedtaket, også de skjønnsmessige vurderingene som kommunen har gjort, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 34. I dette tilfellet kom fylkesmannen til at søkeren ikke hadde tilstrekkelig klart privatrettslig grunnlag for å kunne gjennomføre tiltaket, og i vedtak av 16. november 2010 opphevet fylkesmannen blant annet Fredrikstad kommunes vedtak av 24. juni 2009. Fylkesmannen viste til at kommunens dispensasjonsvedtak var basert på feil rettsanvendelse. Kommunen vedtak ble altså opphevet, noe fylkesmannen har kompetanse til etter fvl. § 34. I tillegg kunne fylkesmannen som førsteinstans ha valgt å avvise byggesøknaden eller sende saken tilbake til kommunen for fornyet behandling.

Etter en gjennomgang av sakens dokumenter har departementet ikke funnet feil eller svakheter som tilsier ugyldighet ved fylkesmannens vedtak ut fra den rettstilstanden som gjaldt før ny byggesaksdel i plan- og bygningsloven trådte i kraft 1. juli 2010. Departementet finner således ikke grunnlag for å omgjøre fylkesmannens vedtak av 16. november 2010 etter fvl. § 35 første ledd litra c.