§ 21-6 -Svar på anmodning om tolkningsuttalelse til plan- og bygningsloven § 21-6 og forvaltningsloven § 34

Vi viser til deres henvendelse datert 31. mars 2020, som gjelder tolkning av vilkåret "åpenbart" i plan- og bygningsloven (pbl.) § 21-6 om privatrettslige forhold. Departementet beklager lang saksbehandlingstid.

Spørsmålet departementet bes om å ta stilling til er om vilkåret "åpenbart" i pbl. § 21-6 skal forstås slik at en dom må være rettskraftig for at en søknad skal kunne avvises. Departementet bes også om å vurdere om det er grunnlag for å oppheve delingstillatelsen i den underliggende saken.

Vi gjør innledningsvis oppmerksom på at departementet ikke kan ta stilling til konkrete enkeltsaker ved besvarelse av tolkningshenvendelser. Uttalelsen vår gis derfor på generelt grunnlag.

Departementets svar

1. Generelt om pbl. § 21-6

Hovedregelen i pbl. § 21-6 er at bygningsmyndighetene ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av byggesøknader, med mindre loven selv oppstiller vilkår om at bestemte privatrettslige forhold må foreligge før det kan gis tillatelse.^[1] Bygningsmyndighetenes oppgave er avgrenset til å vurdere om tiltaket det søkes om ikke strider mot bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Dette har lenge vært et grunnleggende prinsipp i bygningsretten.^[2]

Er det derimot åpenbart at den som søker (tiltakshaver) ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, følger det av pbl. § 21-6 andre punktum at bygningsmyndighetene har plikt til å avvise søknaden om tillatelse. Vilkåret om at det må være "åpenbart", innebærer at det er høy terskel for å avvise en søknad.^[3] Bygningsmyndighetenes saksbehandling er ikke innrettet mot å avklare kompliserte privatrettslige spørsmål. Det følger av forarbeidene at avvisning skal forbeholdes de helt åpenbare tilfellene, for eksempel der det framgår klart av offentlige registre, dommer, avtaler eller at tiltakshaver ikke har rådighet over eiendommen som søknaden gjelder.^[4]

2. Generelt om bygningsmyndighetenes vurdering av negative servitutter

I følge forarbeidene til plan- og bygningsloven står negative servitutter i en særstilling i den forstand at disse faller utenfor det bygningsmyndighetene skal ta stilling ved behandling av søknad om tillatelse. Vi viser i denne forbindelse til NOU 2005: 12 Mer effektiv bygningslovgivning II, kapittel 9.6.3.2:

"Ut fra de kriterier som sivilombudsmannen har pekt på ovenfor, og som utvalget i det vesentlige kan slutte seg til, vil bygningsmyndighetene ikke kunne avvise en søknad fra hjemmelsinnehaveren, selv om det for eksempel går frem av en naboprotest at det hviler en negativ servitutt på eiendommen. Også på grunn av den rettsutvikling som har vært på området bør det anses å falle utenfor bygningsmyndighetenes oppgave/ansvar å vurdere om det foreligger private rådighetsforbud, og å ta stilling til om disse for eksempel er strøksservitutter eller ikke og om de kan være falt bort."

Dette ble fulgt opp i Ot.prp.nr. 45 (2007-2008) kapittel 7.5.4:

"Når det gjelder negative byggeservitutter, har Bygningslovutvalget, under henvisning til ombudsmannens uttalelser og den rettsutvikling som har vært på området, uttalt at det bør anses å falle utenfor bygningsmyndighetenes oppgave/ansvar å vurdere om det foreligger private rådighetsforbud, og å ta stilling til om disse for eksempel er strøksservitutter eller ikke og om de eventuelt kan være falt bort, jf. NOU 2005:12 punkt 9.6.3.2. Departementet slutter seg til denne vurderingen."

Departementet har i tråd med dette forstått og praktisert bestemmelsen slik at anførsler fra tredjemenn om at negative byggeservitutter er til hinder for å realitetsbehandle søknaden, ikke gir grunnlag for avvisning etter pbl. § 21-6. Situasjonen vil likevel kunne bli annerledes dersom det er utvetydig avklart i en dom at tiltakshaver, som følge av en negativ servitutt, ikke har de rettigheter søknaden forutsetter, se neste punkt.

3. Nærmere om hva som ligger i kravet "åpenbart" og vurdering av om en dom må være rettskraftig

Som nevnt i punkt 1 er avvisning forbeholdt de klare tilfellene, for eksempel der det framgår utvetydig av offentlige registre, dommer, avtaler eller lignende at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, jf. Prop. 99 L (2013-2014) s. 87.

Av Ot.prp.nr. 45 (2007-2008) s. 99 flg. følger det at utgangspunktet om eiers fulle rådighet bør legges til grunn ved tiltak på egen eiendom. I slike tilfeller bør søknaden tas under behandling med mindre det foreligger konkrete og klare holdepunkter for noe annet, det vil si at en utenforstående tredjepart uomtvistelig kan dokumentere at tiltakshaver åpenbart ikke kan disponere over sin eiendom på denne måten. Det presiseres også at avvisning bør forbeholdes tilfellene der det framgår utvetydig av offentlige registre, dommer, avtaler eller lignende at tiltakshaver ikke har noen rådighet over byggetomta.

Som det fremgår av avsnittet ovenfor er utgangspunktet at en dom som utvetydig fastslår at tiltakshaver mangler de nødvendige privatrettslige rettigheter, vil være tilstrekkelig for at vilkåret "åpenbart" i pbl. § 21-6 er oppfylt.

Spørsmålet blir da om det kan stilles et krav om at dommen må være rettskraftig for at en søknad skal kunne avvises, jf. vilkåret "åpenbart".

Departementet har ikke besvart dette spørsmålet tidligere, og svaret følger ikke direkte av loven eller tilhørende forarbeider. I forarbeidene vises det kun til at en dom kan være tilstrekkelig for avvisning, uten at det tas stilling til om dommen må være rettskraftig eller ikke.

Vi ser at det fra forvaltningens og tiltakshavers ståsted er argumenter som taler for at en dom, som fastslår at tiltakshaver mangler de nødvendige privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, må være rettskraftig avgjort for at tilfellet skal være "åpenbart". Ved anke kan lagmannsretten komme til et annet resultat enn tingretten. Siden bygningsmyndighetene uansett kun tar stilling til om tiltaket er i samsvar med plan- og bygningsloven, kan det fremstå som hensiktsmessig å ikke avvise før avgjørelsen er rettskraftig.

Departementet mener likevel at hensynet til domstolenes rolle og domstolenes avgjørelser, taler for at bygningsmyndighetene ikke kan stille krav om at en dom er rettskraftig for å avvise etter pbl. § 21-6. Så lenge det foreligger en tingrettsdom som utvetydig fastslår at tiltakshaver mangler de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, må dette følgelig medføre en plikt til å avvise søknaden.

4. Klageinstansens kompetanse etter fvl. § 34 – merknader til hva klageinstansen må ta hensyn til i klagebehandlingen

På bakgrunn av tolkningshenvendelsen vi har mottatt, vil vi knytte noen merknader til hva klageinstansen må ta hensyn til i klagebehandlingen.

Klageinstansens kompetanse etter fvl. § 34 andre ledd første punktum er vid, jf. ordlyden ”prøve alle sider av saken”. Klageinstansen kan prøve rettsanvendelsen, vurdering av fakta, saksbehandling og skjønnsutøvelse. Fvl. § 34 andre ledd første punktum åpner for at klageinstansen kan foreta en fullstendig ny prøving av saken, og i den forbindelse legge vekt på både nye opplysninger om tidligere forhold og forhold som har endret seg etter førsteinstansvedtaket, se bl.a. Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utgave) side 554 flg. Dette gir etter departementets oppfatning et godt utgangspunkt ved vurdering av Fylkesmannens mulighet for å overprøve kommunens beslutning når det gjelder privatrettslige forhold.

I departementets uttalelse i sak 16/2408 har departementet lagt følgende til grunn:

"Etter departementets vurdering gjelder forvaltningsrettens generelle prinsipper også i byggesaker, noe som medfører at kommunen og Fylkesmannen skal ta hensyn til nye opplysninger i klagebehandlingen. Fylkesmannen skal overprøve kommunene i de åpenbare tilfellene, altså der det fremstår som åpenbart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter. Som Fylkesmannen selv påpeker er det sentralt at både tiltakshaver og klagerne har krav på en reell toinstansbehandling og en full ny prøving av saken. En opphevelse av tillatelsen og avvisning av søknaden er følgelig velbegrunnet dersom det i klageomgangen fremlegges en uomtvistelig privatrettslig hindring. Departementet er altså av den oppfatning at det ikke er noen forskjell i Fylkesmannens prøvingsadgang mellom tilfeller der kommunen har avvist søknaden med hjemmel i pbl. § 21-6 og tilfeller der kommunen har realitetsbehandlet en søknad."

Vi viser også til Norsk lovkommentar på Rettsdata.no, ved Jan Fritjhof Bernt, hvor det står følgende i note (883) til fvl. § 34 andre ledd første punktum:

"Dette sikter ikke bare til nye opplysninger om forholdene tidligere, men også til forhold som har endret seg etter førsteinstansvedtaket. Det er med andre ord ikke tale om en overprøving av førsteinstansvedtaket, men om en fullstendig ny prøving.

Som en konsekvens av dette må klageinstansen anses pliktig til å ta hensyn til slike endrede forhold hvor de fremgår av sakens dokumenter."

På bakgrunn av redegjørelsen over legger departementet til grunn at klageinstansen må ta hensyn til opplysninger om forhold som har endret seg etter førsteinstansvedtaket. Dette gjelder også ved behandling av klager i saker der kommunen har gitt en tillatelse, men klager mener søknaden skulle vært avvist etter pbl. § 21-6.

 

Kopi:

Fylkesmannen i Oslo og Viken

 

^[1] Slike krav fremgår bl.a. av pbl. §§ 27-1, 27-2 og 27-4.

^[2] Se bl.a. Bygningslovkomiteens innstilling (1960) side 177

^[3] Terskelen ble hevet ved endring av ordlyden i bestemmelsen fra "klart" til "åpenbart", jf. Prop 99 L (2013-2014).

^[4] Se Ot.prp.nr. 45 (2007-2008) s. 100 og Prop 99 L (2013-2014) s. 87.