§ 21-9 Svar på anmodning om omgjøring av Fylkesmannen i Trøndelag sitt vedtak av 10. mai 2019 - Frøya Vindkraftpark

Svar på anmodning om omgjøring av Fylkesmannen i Trøndelag sitt vedtak av 10. mai 2019 - Frøya Vindkraftpark

Vi viser til brev av hhv. 14. og 15. mai fra Frøya kommune og folkeaksjonen Nei til vindkraft på Frøya. I brevene anmodes Kommunal- og moderniseringsdepartementet om å omgjøre Fylkesmannen i Trøndelag sitt vedtak av 10. mai 2019 etter forvaltningsloven (fvl.) § 35 andre ledd jf, første ledd bokstav c).

                          AVGJØRELSE

Anmodning om omgjøring av Fylkesmannen i Trøndelag sitt vedtak av 10. mai 2019 tas ikke til følge. Fylkesmannens vedtak er gyldig.

Departementets beslutning av 27. mai 2019 om utsatt iverksetting, faller med dette bort. 

Bakgrunnen for saken

Saksforholdet forutsettes kjent, og departementet viser derfor bare til hovedtrekkene i den tidligere behandlingen.

Innvilgelse av konsesjon etter energiloven

NVE innvilget 28. juni 2012 konsesjon til Sarepta Energi AS til å bygge og drive Frøya vindkraftpark med en samlet installert effekt på inntil 60 MW, transformatorstasjon og nødvendig høyspenningsanlegg. Konsesjonen ble påklaget. Olje- og energidepartementet stadfestet 26. august 2013 konsesjonsvedtaket for Frøya vindkraftverk. Konsesjonen er senere overdratt til TrønderEnergi Vind AS (heretter TrønderEnergi).

Innvilgelse av dispensasjon fra kommuneplan

Området det er gitt konsesjon for, er i kommuneplanens arealdel angitt som hensynssone for fremtidig vindmøllepark. Hensynssonen falt bort fire år etter planen var vedtatt. Gjennomføring av tiltaket var dermed avhengig av dispensasjon fra arealformålet (LNFR2) i kommuneplanen. 18. august 2015 søkte Sarepta Energi AS om dispensasjon fra kommuneplanen. Søknaden ble innvilget av kommunen, og Sarepta ble underrettet om vedtaket 7. april 2016. Dispensasjoner varer i tre år.^[1]

NVEs godkjenning av MTA og detaljplan

I vedtak av 28. mars 2019 godkjente NVE detaljplan og MTA (miljø-, transport- og anleggsplan) for Frøya vindkraftverk. Dette er et vilkår etter konsesjonen for at TrønderEnergi skal ha lov til å sette igang arbeidet.

Orientering fra kommunen om mulig bortfall av dispensasjon

I brev av 5. april 2019 orienterte Frøya kommune TrønderEnergi om at dispensasjonstillatelsen ville falle bort 7. april 2019, dersom tiltaket ikke var satt i gang innen denne dato. Det ble samtidig varslet om at overtredelser ville bli fulgt opp som ulovligheter.

Kommunens pålegg om øyeblikkelig stans av arbeider

Kommunestyret fattet i sak 53/19 vedtak om at dispensasjonstillatelsen var bortfalt, fordi det ble vurdert at anleggsarbeidene ikke var satt i gang innen fristen. TrønderEnergi ble informert 12. april 2019 om utfallet av kommunestyrets behandling, og at kommunen vurderte å gi pålegg om stans overfor eventuelle bygge- og anleggsarbeider på stedet dersom ikke kommunestyrets vedtak ble respektert.

TrønderEnergi ga i svar 12. april 2019 uttrykk for at de mente kommunestyrets vedtak var ulovlig. Etter deres oppfatning gjelder ikke treårsfristen etter plan- og bygningsloven § 21-9 for vindkraftutbygging. TrønderEnergi ga videre uttrykk for at byggearbeidene ville fortsette så snart dette lot seg gjøre

15. april 2019, under sak nr. 19/1065, fattet Frøya kommune vedtak om pålegg om stans med øyeblikkelig virkning av arbeid i tilknytning til Frøya Vindkraftverk. Vedtaket hadde følgende ordlyd:

«Frøya kommune gir TrønderEnergi Vind AS pålegg om øyeblikkelig stans av arbeid i tilknytning til Frøya vindkraftverk, jf. plan- og bygningsloven § 32-4. Pålegget begrunnes med at vedtak om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel er bortfalt etter lovens § 21-9.»

Kommunens og Fylkesmannens behandling av klage på pålegg om øyeblikkelig stans

Ved brev av 16. april 2019 har TrønderEnergi påklaget vedtaket om stans. Det ble samtidig bedt om utsatt iverksettelse av vedtaket. Det ble ikke gitt utsatt iverksetting. Kommunen tok ikke klagen til følge, og saken ble oversendt Fylkesmannen i Trøndelag for endelig avgjørelse. I vedtak av 10. mai 2019 opphevet Fylkesmannen kommunens vedtak. Fylkesmannen har i vedtaket lagt til grunn at konsekvensene av at TrønderEnergi ble hindret av demonstranter, innebærer at treårsfristen må anses som avbrutt. Fylkesmannen legger derfor til grunn at tiltaket var satt i gang innen treårsfristen.

 Anmodning om omgjøring av Fylkesmannens vedtak av 10. mai 2019, og oppfølgingen av denne

Frøya kommune ved advokat Hallgrim Fagervold og folkeaksjonen Nei til vindkraft på Frøya ved advokat Lars S. Alsaker har i brev av hhv. 14. og 15. mai, anmodet om at Fylkesmannens vedtak av 10. mai omgjøres. Som grunnlag for omgjøring er det vist til fvl. § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav c, som gjelder ugyldighet. Både Frøya kommune og folkeaksjonen anfører at Fylkesmannens vedtak er ugyldig som følge av feil rettsanvendelse og feil vurdering av sakens faktiske forhold.

Utsatt iverksetting av Fylkesmannens vedtak

I brev av 23. mai 2019 ba advokat Fagervold, på vegne av Frøya kommune om at departementet besluttet utsatt iverksetting av Fylkesmannen i Trøndelag sitt vedtak av 10. mai 2019. Departementet mottok 24. mai ytterligere en anmodning om utsatt iverksetting fra Naturvernforbundet Trøndelag.

I beslutning av 27. mai 2019 innvilget departementet utsatt iverksetting frem til departementet har behandlet ferdig omgjøringsbegjæringene.

Innhenting av uttalelser fra berørte parter

Omgjøringsbegjæringene ble sendt Fylkesmannen i Trøndelag og TrønderEnergi med frist til uttalelse 24. mai.

Merknader fra Fylkesmannen i Trøndelag

Vi mottok merknader fra Fylkesmannen i brev av 24. mai. Fylkesmannen ser det ikke som riktig av dem å gå nærmere inn på en vurdering av tiltakshavers atferd i selve konsesjonssaken.

Når det gjelder tiltakshavers aktivitet fra ankomst byggested 1. april, viser Fylkesmannen til vurderingen som er gjort i vedtaket. Etter Fylkesmannens oppfatning er 6 dager uten hindringer i arbeidet ikke for kort tid til å få tiltaket satt i gang og herunder avbryte fristen. Fylkesmannen hadde for øvrig ingen ytterligere uttalelse til omgjøringsbegjæringene.

Merknader fra TrønderEnergi

Merknader fra TrønderEnergi ble mottatt 24. mai. TrønderEnergi anfører i korte trekk at de ser det som prinsipielt betenkelig om departementet skal foreta en full prøving av Fylkesmannens vedtak. Norsk forvaltningsrett bygger på en toinstansbehandling. En praksis med overprøving av Fylkesmannens vedtak vil innebære normalisering av behandling i tre instanser. Dette kan skape en uheldig presedens og forventninger i en lang rekke lignende vindkraftsaker.

TrønderEnergi fastholder at Fylkesmannens vedtak er gyldig. Vurderingen av de konkrete arbeidene som ville ha vært gjort uten aksjonene, er god og dekkende, og politiloggen er brukt korrekt i vurderingen. Ut over dette har TrønderEnergi ingen kommentarer til Fylkesmannens vedtak.

Det pekes videre på at Frøya kommune har lagt til rette for byggingen av Frøya vindkraftverk gjennom positiv stillingtagen og høringsuttalelser gjennom den langvarige og grundige konsesjonsbehandlingen som har funnet sted. Kommunen har gjennom 17 år og helt frem til 11. april 2019 konsekvent vært positivt innstilt til prosjektet, og har selv anbefalt at konsesjon ble gitt. TrønderEnergi finner det derfor høyst beklagelig at vindkraftprosjektet nå blir forsøkt stanset ved hjelp av en forfeilet anvendelse av plan- og bygningsloven, og at vindkraftmotstanderne derigjennom er gitt falske forhåpninger om at kommunen kan forhindre vindkraftutbyggingen gjennom utøvelse av sin planmyndighet.

Tilleggsmerknader fra folkeaksjonen Nei til vindkraft på Frøya

Departementet mottok tilleggsmerknader fra advokat Alsaker i e-post av 24. mai. I e-posten vises det bl.a. til at TrønderEnergi, forut for planlagt anleggsstart, ikke gjennomførte en undersøkelse av fugleliv i området, og at en slik før-undersøkelse er et konsesjonskrav.

På vegne av folkeaksjonen opprettholdes anførselen om at anleggsstart, med sprengning, er i strid med naturmangfoldloven § 15. Det anføres videre at anleggsstart ville innebåret et lovbrudd etter naturmangfoldloven, og at dette burde vært avklart med rette miljømyndighet.

Tilleggsmerknader fra Frøya kommune

Departementet mottok tilleggsmerknader fra kommunen ved advokat Fagervold i brev av 29. mai. Kommunen mener det ikke er noen prinsipielle betenkeligheter ved at departementet behandler omgjøringsbegjæringen(e). Adgangen til å omgjøre følger av lov, og kommunen mener at dersom vedtaket er ugyldig, vil departementet ha plikt til å omgjøre.

Kommunen bemerker videre at Fylkesmannens vedtak legger til grunn en lav terskel for når tiltakshaver må anses for å ha gjort det som «med rimelighet kan forventes» for å igangsette arbeid og dermed avbryte fristen i pbl. § 21-9. Kommunen er bekymret for at dette vil skape presedens, og at flere vil påberope seg diverse hindringer av forskjellig karakter som grunnlag for fristavbrytelse. Kommunen mener dette kan føre til en uklar og lite heldig rettstilstand, som igjen kan danne grobunn for økning i klager og tvistesaker.

Kommunen stiller for øvrig spørsmål ved om pbl. § 21-9 åpner for å innfortolke mulighet for fristavbrytelse når arbeidene faktisk ikke er satt i gang. Et eventuelt unntak må under enhver omstendighet tolkes snevert, og da snevrere enn det Fylkesmannen har lagt til grunn.

Tilleggsmerknader fra TrønderEnergi

Departementet mottok 29. mai tilleggsmerknader fra TrønderEnergi ved advokat Naas-Bibow. Merknadene er et svar på anførsler fra kommunen. TrønderEnergi opplyser bl.a. om at de av NVE var blitt forespeilet at godkjenning av MTA og detaljplan ville foreligge 1. mars. Prosessen tok av ulike årsaker lenger tid enn vanlig.

Videre anfører TrønderEnergi at det etter deres oppfatning ikke er tvil om at de uten aksjonene ville ha igangsatt betydelig fysisk arbeid innen fristen. Det er i den forbindelse lagt ved dokumentasjon, som også tidligere er sendt inn i forbindelse med Fylkesmannens klagebehandling. TrønderEnergi viser bl.a. til politiets egen logg, hvor det for onsdag 3. april 2019 fremgår at 50 demonstranter oppholder seg i anleggsområdet, og at politiet ikke ville gripe inn for ikke å eskalere konflikten.

De viser også til nyhetsutklipp, hvor aksjonslederen i folkeaksjonen Nei til vindkraft på Frøya uttaler at de hindret arbeidet i å settes i gang, blant annet med sitatet "Hver dag vi klarer å hindre dem i å starte opp er en seier".

Tilleggsmerknader fra folkeaksjonen Nei til vindkraft på Frøya

Departementet mottok 31. mai ytterligere merknader fra folkeaksjonen ved advokat Alsaker.

Det pekes bl.a. på at det ikke er korrekt at TrønderEnergi ble hindret i seks dager, slik Fylkesmannen har gitt uttrykk for i brev av 24. mai. Videre anføres det at vurderingstemaet ikke er hva som er mulig å gjøre av arbeider innen et tidsrom på seks dager. Det bestrides videre at TrønderEnergi ble hindret av demonstranter i området. Det anføres også bl.a. at TrønderEnergi manglet gravetillatelse etter veglova § 57, og at de grunnleggende forutsetningene for lovlig anleggsstart dermed ikke var til stede.

Tilleggsmerknader fra Frøya kommune

Advokat Fagervold sendte 31. mai avsluttende merknad til TrønderEnergis brev av 29. mai.

Kommunen fastholder at saksbehandlingstid for MTA-plan på i overkant av 4 måneder, slik tilfellet var i denne saken, må anses påregnelig. Kommunen bestrider videre anførsel om at kommunen ved å vedta en folkeavstemning om vindkraftparken, skal ha medvirket til fysiske protestaksjoner.

 

Departementets vurdering

1.    Adgangen til å omgjøre reguleres av fvl. § 35

Fylkesmannen er delegert myndighet til å avgjøre klagesaker etter plan- og bygningsloven. Vedtak fattet av Fylkesmannen er dermed endelige. Som overordnet forvaltningsorgan har likevel Kommunal- og moderniseringsdepartementet en viss adgang til å omgjøre vedtak i medhold av forvaltningsloven (fvl.) § 35. Det aktuelle omgjøringsgrunnlaget i denne saken er fvl. § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav c, som gir adgang til omgjøring av ugyldige vedtak.

Forvaltningen har ikke en ubetinget plikt til å omgjøre ugyldige vedtak. Avgjørelsen vil i stedet bero på en helhetsvurdering, hvor det blant annet må tas hensyn til tidsmomentet, skyldmomentet, innrettelseshensynet og feilens art.^[2]

2.    Årsaken til at departementet realitetsbehandler omgjøringsbegjæringene

Reglene om omgjøring gir forvaltningen mulighet til å rette feil og/eller føre etterfølgende kontroll med vedtak truffet av underordnede forvaltningsorganer. Det som taler mot å vurdere omgjøring, er at det kan gi inntrykk av at departementet er en tredje klageinstans. Dette kan svekke forutberegneligheten for berørte parter.

Foreliggende sak er av stor betydning for mange, både TrønderEnergi, Frøya kommune og innbyggerne. Det er derfor forståelig at Fylkesmannen i Trøndelag prioriterte saken og underla den rask saksbehandling.

Departementet registrerer at denne saken har påvirket andre pågående saker om vindkraft. Når departementet valgte å foreta en vurdering av omgjøringsbegjæringene, så er dette begrunnet nettopp i viktigheten av denne saken. Vi mener dette er nødvendig for å skape tillit til forvaltningen, og det vil forhåpentligvis kunne være konfliktdempende. Vi håper også departementets behandling av saken  bidrar til at det ikke oppstår tvil i tilsvarende saker.

3.    Er Fylkesmannens vedtak ugyldig?

I vedtak av 10. mai 2019 legger Fylkesmannen til grunn at tiltaket var satt i gang innen treårsfristen. Dispensasjonen fra kommuneplanen gjaldt fortsatt, og det var dermed ikke rettslig grunnlag for å gi pålegg om øyeblikkelig stans.^[3]

Det departementet skal ta stilling til i denne saken, er om det foreligger feil ved Fylkesmannens vedtak som tilsier ugyldighet.

4. Anførsler som ikke er relevante for vurderingen av pbl. § 21-9

På vegne av folkeaksjonen Nei til vindkraft på Frøya har advokat Alsaker anført overfor departementet at det foreligger rettslige hindringer etter annet lovverk som innebærer at TrønderEnergi ikke lovlig kunne sette i gang arbeidet.

Advokat Alsaker mener bl.a. at TrønderEnergi forut for planlagt anleggsstart, ikke foretok en undersøkelse av fugleliv i området.^[4] Det er opplyst at en slik før-undersøkelse er et krav etter konsesjonen. Videre skulle TrønderEnergi gjerdet inn anleggsområdet i tråd med byggherreforskriften. Det er også pekt på at TrønderEnergi ikke sørget for å iverksette nødvendige trafikksikkerhetstiltak. Videre anføres det at TrønderEnergi har utført gravearbeider på offentlig vei uten at det i forkant er innhentet nødvendig gravetillatelse etter veglova.

Han hevder at konsesjon etter energiloven ikke er ensbetydende med at tiltaket kan realiseres. Hvis ikke alle nødvendige tillatelser etter alle gjeldende lover er på plass, foreligger det samlet ikke et gyldig utbyggingsgrunnlag.

Slik departementet forstår advokat Alsaker, mener han at de rettslige hindringene som følger av annet sektorregelverk betyr at det heller ikke er lovlig etter plan- og bygningsloven å sette i gang arbeidet. Han mener disse rettslige hindringene i annet lovverk får indirekte betydning for vurderingen av treårsfristen etter pbl. § 21-9.

Departementet ser annerledes på det. Bygningsmyndighetene skal se til at plan- og bygningsloven overholdes. Departementet kan ikke se at verken ordlyden i eller forarbeidene til pbl. § 21-9 gir holdepunkter for at det ved vurderingen av treårsfristen er relevant å legge vekt på om tiltakshaver har oppfylt forpliktelser som følger av annen sektorlovgivning. Etter vår oppfatning er eventuelle rettslige hindringer som følger av annen sektorlovgivning, ikke relevant å vurdere etter pbl. § 21-9 når vi skal ta stilling til om fristen er avbrutt.^[5]

5.    Nærmere om forholdet mellom energiloven og plan- og bygningsloven

Saken reiser enkelte prinsipielle problemstillinger som etter det departementet kan se, ikke er rettslig avklart. Før vi tar stilling til denne konkrete saken, mener vi det derfor kan være hensiktsmessig med en generell gjennomgang av vår forståelse av pbl. § 19-2 om dispensasjon og § 21-9 om bortfall i saker der det er gitt konsesjon etter energiloven.

 5.1.        Pbl. § 21-9 om bortfall av tillatelse gjelder også der det er gitt konsesjon etter energiloven

En sikker kraftforsyning er viktig for velferd og verdiskaping, og dermed også en viktig nasjonal interesse.^[6] I forbindelse med ny plandel i plan- og bygningsloven av 2008, ble det derfor lagt opp til bedre samordning mellom bl.a. plan- og bygningsloven og energiloven. En konsekvens av dette er at det ikke lenger er krav om å utarbeide reguleringsplan for konsesjonspliktige anlegg for produksjon av energi etter energiloven.^[7] Det konsesjonspliktige tiltaket må likefullt være i tråd med plan.^[8] Konsesjonsmyndigheten kan avgjøre konsesjonen før forholdet til plan er avklart, men tiltaket kan ikke settes i gang før spørsmålet om eventuell dispensasjon eller planendring er avklart.^[9]

Så fremt forholdet til plan er avklart, er anlegg for produksjon av energi som er konsesjonsbehandlet, unntatt fra store deler av byggesaksdelen av plan- og bygningsloven. Unntaket er presisert i byggesaksforskriften § 4-3 jf. pbl. § 20-6. Det følger av unntaket at bl.a. reglene om søknad og tillatelse, ansvar, tilsyn og kontroll i byggesaksdelen ikke gjelder. Dette omfatter kapittel 21 om krav til innhold og behandling av søknader, herunder § 21-9 om bortfall av tillatelse. Det har vært anført at dette betyr at treårsfristen ikke gjelder når det er gitt konsesjon, med den følge at dispensasjoner får tidsubegrenset varighet.

Departementet viser til at det i lovens forarbeider ble presisert på generelt grunnlag at dispensasjonsvedtak varer i tre år, jf. Ot.prp. nr. 112 (2001-2002). Bakgrunnen for presiseringen var nettopp misoppfatningen om at "en dispensasjon er tidsubegrenset og dermed ikke begrenset av § 96 om bortfall av tillatelse."^[10] Pbl. § 21-9 er en videreføring av pbl. 1985 § 96.

Det var flere høringsinstanser som den gang ga uttrykk for at varigheten burde være lengre enn tre år, bl.a. fordi dispensasjoner ofte er knyttet til reguleringsplaner med langt lengre gyldighet, og som har ti års frist for å kunne å ekspropriere. Departementet var ikke enig i det:

«Når dispensasjoner gis, vil vurderingene vedrørende ‘særlige grunner’ i dispensasjonsvurderingen kunne forandre seg over tid. Departementet kan derfor vanskelig se at dispensasjoner skal ha lengre gyldighet enn andre tillatelser som ikke er igangsatt.»

Konsesjon og ekspropriasjon er begge virkemidler som skal bidra til å gjennomføre tiltak av samfunnsmessig interesse. Begge virkemidlene har også gjerne et langsiktig perspektiv. Dette, sammenholdt med at tidsbegrensningen ble gjort generell, taler etter vår oppfatning klart for at dispensasjoner ikke er ment å være tidsubegrenset, selv i saker der det er gitt konsesjon.

Er et konsesjonspliktig tiltak i strid med plan, vil det være nødvendig med enten planendring eller dispensasjon, jf. pbl. § 1-6 andre ledd. Et vedtak om dispensasjon fra plan etter pbl. § 19-2 er et enkeltvedtak som kan gis helt isolert fra behandlingen av saken for øvrig. Det er mao. et vedtak som står på egne ben. Etter vår oppfatning gjelder dermed pbl. § 21-9 for dispensasjonsvedtak, også i saker der det er gitt konsesjon, jf. byggesaksforskriften § 4-3. Det vises for øvrig til vår uttalelse av 29. mars 2019.

Dersom konsesjon etter energiloven er ment å stå i en særstilling med hensyn til varighet av dispensasjonen, mener vi at dette vil kreve endring av plan- og bygningsloven.

5.2.        Utbygger har ikke rettskrav på dispensasjon selv om det er gitt konsesjon etter energiloven

En sentral problemstilling har vært om kommunen er rettslig forpliktet til å gi dispensasjon til vindkraftverk som er konsesjonsbehandlet etter energiloven. Heller ikke dette er en problemstilling som er avklart særskilt i forarbeidene.

Det er lagt til grunn at vilkårene for dispensasjon alltid anses for å være oppfylt når det foreligger konsesjon bl.a. etter energiloven:

«Når det gjelder tiltak som konsesjonsbehandles etter vannressursloven, vassdragsreguleringsloven og energiloven legges det til grunn at sektormyndighetens syn avklares og tas stilling til gjennom konsesjonsbehandlingen, jf. forslaget om å innføre innsigelsesadgang i slike saker for de samme organer som har innsigelsesrett til arealplaner etter plan- og bygningsloven. Vilkårene for å gi dispensasjon vil alltid være til stede når det foreligger en endelig konsesjon etter disse lovene.»^[11] (vår understreking)

Departementet kan ikke se at det er holdepunkter i forarbeidene for at dette er ensbetydende med at man ubetinget har krav på å få dispensasjon. Ved vurderingen av dispensasjon skal det foretas to selvstendige vurderinger. Først må man vurdere om vilkårene for dispensasjon er oppfylt. Forutsatt at vilkårene er oppfylt, er det opp til kommunens frie skjønn om det bør gis dispensasjon. Selv om vilkårene for dispensasjon er oppfylt, har kommunen likevel rett til å avslå. Ingen har mao. rettskrav på å få dispensasjon selv om vilkårene er oppfylt.

Sikker kraftforsyning er som nevnt under 5.1 ovenfor, viktig for velferd og verdiskaping. For å sikre en effektiv og forutsigbar behandling, er det derfor åpnet for at Olje- og energidepartementet kan gi konsesjon etter energiloven virkning som statlig plan:

«For å sikre at konsesjonspliktige tiltak for produksjon for elektrisk energi kan gjennomføres i tilfeller hvor kommunen ikke legger til rette for tiltaket gjennom planendring eller dispensasjon, foreslås det inntatt en bestemmelse i § 6–4 tredje ledd som gir Olje- og energidepartementet adgang til å bestemme at endelig konsesjon kan gis virkning som en statlig arealplan.»^[12]

6.    Fylkesmannens vedtak av 10. mai 2019 er gyldig

6.1.     Fristregelen skal sikre at tiltak settes i gang innen rimelig frist

Det følger av pbl. § 21-9 at dersom "tiltaket ikke [er] satt i gang senest 3 år etter at tillatelse er gitt, faller tillatelsen bort. Det samme gjelder hvis tiltaket innstilles i mer enn 2 år. Disse bestemmelser gjelder tilsvarende for dispensasjon."

Formålet bak fristregelen er bl.a. å sikre at godkjente arbeider blir satt i gang innen rimelig tid, se Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) kapittel 7.2.6:

«Formålet bak fristregelen i § 96 første ledd første punktum er at man skal sikre at godkjente byggearbeider kommer i gang innen rimelig tid etter at tillatelse er gitt. Dette vil for det første motvirke at tiltakshavere har byggetillatelse uten konkrete planer om å sette i gang bygging. For det andre vil eksistensen av eldre, ubenyttede tillatelser som ikke nødvendigvis vil komme til å bli realisert, vanskeliggjøre arealplanlegging. For det tredje vil nye offentlige bestemmelser med krav til bygningers standard eller nye planer med videre kunne bli innført, uten at man kan gjøre disse gjeldende overfor allerede tillatte, men ikke igangsatte arbeider.»

6.2.     Det er to mulige grunnlag for å avbryte treårsfristen ved dispensasjoner

Det er i forarbeidene til bestemmelsen lagt til grunn at det er to mulige grunnlag for å kunne avbryte treårsfristen som gjelder for dispensasjoner:

«En fristavbrytende handling i forhold til 3-årsfristen vil være innsending av en søknad om rammetillatelse eller en byggemelding. Der tiltaket ikke krever melding eller tillatelse, vil fristavbrytelsen være igangsetting av tiltaket.»^[13] (departementets understreking)

6.2.1.   Søknad om Miljø-, transport- og anleggsplan (MTA) etter energiloven gir ikke grunnlag for å avbryte fristen

Når det gis konsesjon til vindkraftanlegg, stiller NVE vilkår om godkjenning av detaljplan og MTA før arbeidet kan settes i gang. Ett spørsmål som har vært reist, er om søknad om MTA kan likestilles med søknad om tillatelse etter plan- og bygningsloven, og dermed gi grunnlag for fristavbrytelse etter pbl. § 21-9.

Verken lovens ordlyd eller forarbeider gir holdepunkter for å hevde at søknader eller konsesjoner etter annen sektorlovgivning er fristavbrytende etter pbl. § 21-9. Vi kan heller ikke se at dette ble forutsatt i 1997 ved innføringen av unntakene for tiltak som behandles etter annen sektorlovgivning.

Departementet kan ikke se at det foreligger rettslige eller faglige holdepunkter  for å legge til grunn at en MTA reelt sett kan likestilles med ramme- og igangsettingstillatelse etter plan- og bygningsloven. Departementet har heller ikke oversikt over hvilke praktiske og rettslige konsekvenser en slik tilnærming kan få for bygningsmyndighetenes mulighet til å kunne forvalte og håndheve plan- og bygningsloven effektivt. Vi finner ingen holdepunkter i forarbeider, juridisk teori eller annen rettspraksis for at det er grunnlag for å innfortolke at MTA kan likestilles med ramme- og igangsettingstillatelse etter plan- og bygningsloven.

I denne saken er det gitt konsesjon til vindkraftparken, og forholdet til plan er avklart gjennom kommunens dispensasjon fra arealplan. Unntaket i byggesaksforskriften § 4-3 kommer dermed til anvendelse, og tiltaket krever ikke "melding eller tillatelse" etter plan- og bygningsloven. Etter vår oppfatning betyr dette at tiltaket må settes fysisk i gang for å avbryte treårsfristen, jf. vårt brev av 29. mars 2019. Vi mener denne forståelse harmonerer best med lovens forarbeider.

6.2.2.   Arbeidet må være fysisk satt i gang for å avbryte treårsfristen

Hva som menes med at tiltaket må være «satt i gang» er nærmere omtalt i forarbeidene:

«At tiltaket skal være ‘satt i gang’ medfører etter departementets syn at selve byggeprosessen, det vil si det fysiske arbeidet, er satt i gang. At byggeprosessen er i gang gjennom at tegninger er utarbeidet og at byggesøknader er innsendt, medfører ikke at byggearbeidene er ‘satt i gang’. Det er heller ikke tilstrekkelig for å avbryte fristen at tiltakshaver er meddelt igangsettingstillatelse. Selve tiltaket må også være påbegynt før tre år er gått. Er grunnmur eller fundament oppført, må byggverket sies å være satt i gang. Pedersen med flere legger i ‘Plan- og bygningsrett’ side 252 til grunn at det må være utført arbeider som er ledd i selve realiseringen av tiltaket. Rent forberedende arbeid som å rydde vegetasjon vil imidlertid ikke være tilstrekkelig. Det er vanligvis heller ikke tilstrekkelig at byggegropa er gravd ut.»^[14]

Fylkesmannen har kommet til  at det på tidspunktet for deres behandling av saken ikke var utført fysiske arbeider som var tilstrekkelige for å avbryte treårsfristen. Departementet finner ingen feil ved denne vurderingen.

6.2.3.   Gjennom forvaltningens opptreden har tiltakshaver fått en velbegrunnet forventning om å kunne gjennomføre prosjektet

Arbeidet med vindkraftparken har pågått siden 2002. Prosessen med konsesjon og detaljplan har forutsatt aktiv involvering og medvirkning fra kommunens side. Kommunen har i denne saken gitt positive signaler til at det etableres en vindkraftpark.^[15] Som følge av dette har også TrønderEnergi innrettet seg og gjort betydelige investeringer, i tillit til at de hadde alle nødvendige tillatelser for å gjennomføre prosjektet. Som fremhevet i forarbeidene til plan- og bygningsloven, er en sikker kraftforsyning viktig for velferd og verdiskaping, og dermed også en viktig nasjonal interesse, se punkt 5.1 ovenfor. TrønderEnergi har derfor en velbegrunnet forventning om å kunne gjennomføre arbeidet med vindkraftparken. Denne forventningen må tillegges vekt ved tolkingen av pbl. § 21-9.

6.2.4.   Formålet bak pbl. § 21-9 er ikke til hinder for å innfortolke unntak

Fylkesmannen har i vedtaket lagt til grunn at konsekvensene av at TrønderEnergi ble hindret av demonstrantene, innebærer at treårsfristen må anses som avbrutt. Advokat Fagervold har stilt spørsmål ved om pbl. § 21-9 åpner for å innfortolke mulighet for fristavbrytelse når arbeidene faktisk ikke er satt i gang.

Departementet har i en tolkningsuttalelse til Frøya kommune gitt uttrykk for at det kan tenkes situasjoner hvor treårsfristen er avbrutt til tross for manglende fysisk igangsetting av tiltaket. Denne forståelsen bygger på en uttalelse fra Sivilombudsmannen i sak 2011/730.

Vi er klar over at faktum i saken for ombudsmannen skiller seg fra foreliggende sak. Reelle hensyn tilsier imidlertid at også andre forhold enn forsinkelser i kommunens saksbehandling, kan gi grunnlag for unntak.

Departementet kan ikke se at en slik forståelse er i strid med formålet bak fristregelen i § 21-9, se punkt 6.1.

6.2.5.   TrønderEnergi stod klare til å utføre større arbeider

Fylkesmannen har på side 3 til 5 i vedtaket drøftet om det er andre forhold som kan tilsi at treårsfristen ikke har utløpt.

Fylkesmannen viser i vedtaket til at det var betydelig aktivitet fra TrønderEnergis side på stedet der veien inn til vindkraftparken er planlagt, og at det var lagt opp til å utføre en rekke arbeider. Fylkesmannen har etter en konkret vurdering kommet til at det ikke er grunn til å tvile på at TrønderEnergi hadde reelle planer om igangsetting av tiltaket 1. april 2019. Dette underbygges bl.a. av entreprenørens planleggingslogg.

Departementet mener Fylkesmannen har foretatt en forsvarlig og riktig vurdering av dette punkt. Ut fra dokumentene som var sendt inn i forbindelse med klage til Fylkesmannen, går det frem at entreprenøren skulle foreta omfattende tiltak som bygging av adkomstveg, sprengning og masseforflytning.^[16] Dette er arbeider som også, hvis de hadde blitt gjennomført, ville vært tilstrekkelig for å avbryte treårsfristen.

6.2.6.   Det er størst sannsynlighet for at TrønderEnergi ble forhindret fra å sette i gang arbeidene

Advokat Fagervold har anført at det er tiltakshaver selv som bærer risikoen for forhold som kan medføre forsinkelse i form av demonstrasjoner, tillatelser mv. fra andre myndigheter osv. Eventuelle unntak må tolkes snevert, og kun være aktuelt som en sikkerhetsventil ved hindringer som klart er utenfor tiltakshavers kontroll, og som ikke kunne forutses eller overvinnes. Det trekkes i den forbindelse paralleller med prinsippet om hindringsfritak/force majeure innen obligasjonsretten.

Departementet er enig i at hovedregelen er at tiltakshaver selv bærer risikoen og ansvaret for å få plass nødvendige tillatelser fra bl.a. andre myndigheter. Etter vår vurdering er det derimot ingen rettslige holdepunkter for at pbl. § 21-9 skal forstås like strengt som prinsippet om hindringsfritak/force majeure etter privatrettslige regler.

Advokat Alsaker har gitt uttrykk for at det ikke stemmer at demonstrantene hindret arbeidet til TrønderEnergi. Departementet ser annerledes på det. Vi viser bl.a. til politets oppsummeringsbrev av 10. april, som også Fylkesmannen har lagt vekt på i sin vurdering, hvor følgende fremgår:

«Onsdag 3.4: Demonstranter har tatt tilhold på stedet, og ønsker å hindre oppstart. Anleggsleder opplyser pr. tlf. at ca. 50 demonstranter har tatt tilhold i anleggsområdet. Kl. 1136 beslutter politiet at de skal holde seg i bakgrunnen og ikke eskalere en konflikt på stedet. Stabsmøtet for politiet kl. 1700 beslutter at politiet ikke skal gripe inn. Politiet melder tilbake politiets beslutning til Trønderenergi kl. 1952. 

…..

Politiets Innsatsleder ankommer stedet kl. 1205, og gir muntlige pålegg om at demonstrantene skal forlate stedet og fjerne kjøretøy og gjenstander som hindrer atkomst. Dette blir ikke etterkommet. Det besluttes av Politimesteren at det ikke skal gripes inn for å fjerne demonstranter og kjøretøy. Det avslås også et ønske på stedet om å starte opp anleggsmaskiner, da dette kan eskalere situasjonen. Entreprenør forlater stedet. » (departementets understreking)

Ovennevnte underbygges også av loggføringen til TrønderEnergi:

«Fredag 5.4.19

09.00         Brobakke ringer Tormod som settes på høyttaler i stabsmøte. Tormod blir bedt om å redegjøre for dagens planlagte aktiviteter. Politiet gir uttrykk for at de ikke ønsker at vi iverksetter tiltak som kan fremprovosere en ytterligere eskalering av demonstrasjonen, og at de er opptatt av sikkerheten til våre ansatte. De ber om et møte med TrønderEnergi sin ledelse før videreføring av planlagt anleggsvirksomhet fra TrønderEnergi sin side. Det avtales et møte på TrønderEnergi sitt hovedkontor.

……

12.15         ……

Sveinung oppsøker politiets fire medarbeidere som står ved adkomstveien. Sveinung påpeker at vi ønsker å starte gravemaskinen og ber politiet om å bekrefte at området er klarert fra deres side og at arbeidet kan starte. Politiet gjør rede for at de sikrer området rundt gravemaskinen, og ber maskinføreren gjøre seg klar mens de venter på godkjenning fra operasjonssentralen. Innsatsleder snakker i telefonen med politiets ledelse i Trondheim og avventer svar. Etter noen minutter får vi svar; Innsatslederen har fått beskjed om at politimesteren har bestemt at det ikke skal startes noen gravemaskin eller tømmes noen gruslass. De er redd for at situasjonen skal eskalere og at politiet ikke har nok mannskap til å kunne håndtere en slik situasjon. TrønderEnergi blir bedt om å forlate området med de fire kjøretøyene ca kl 1250. » (departementets understreking)

Etter vår oppfatning må det derfor kunne legges til grunn at TrønderEnergi ble forhindret fra å sette i gang arbeidet.

6.2.7.   Hindringene som TrønderEnergi har vært utsatt for er av betydning for vurderingen av treårsfristen

Spørsmålet er så hvilken betydning hindringene får for vurderingen av om treårsfristen er suspendert eller avbrutt.

Advokat Alsaker har anført at politiets henstilling til TrønderEnergi om å stanse arbeidene, ikke kan få den konsekvens at arbeidene er påbegynt innen treårsfristen. Korrekt rettslig konsekvens må etter hans oppfatning være at TrønderEnergi kun har igjen det antall dager av fristen som var igjen på det tidspunkt politiets henstilling kom.

Hvilke konsekvenser hindringer får for treårsfristen, er ikke avklart gjennom lovens ordlyd eller forarbeider. Det er slik vi ser det to mulige rettsvirkninger av hindringene. Det ene er at treårsfristen anses avbrutt, slik Fylkesmannen har lagt til grunn i sitt vedtak. Det andre er at treårsfristen må anses som suspendert, jf. også anførselen til advokat Alsaker.

Etter departementets syn har Fylkesmannen korrekt lagt til grunn at  fristen i dette tilfellet anses for å være avbrutt. Vi støtter vurderingen  av at TrønderEnergi har gjort det som med rimelighet kan kreves for å få satt i gang arbeidet.^[17]

Under enhver omstendighet mener departementet at det ikke kan være tvil om at treårsfristen i det minste suspenderes så lenge tiltakshaver hindres i å sette i gang arbeidet. Skal tiltakshaver hindre at tillatelsen faller bort, er det nødvendig å sette i gang arbeidet igjen så raskt som mulig. Det vil nødvendigvis ta noe tid for tiltakshaver å få mobilisert mannskap og maskiner igjen. Etter vår oppfatning vil det derfor ikke uten videre være avgjørende hvor mange dager som var igjen av fristen da arbeidet måtte stanses, slik advokat Alsaker har anført.

6.2.8.   Dersom TrønderEnergi ikke var blitt hindret, ville de rukket å utføre arbeider som var tilstrekkelig for å avbryte treårsfristen

Det er anført at Fylkesmannen burde lagt vekt på at NVEs godkjenning av bl.a. MTA kunne foreligget langt tidligere. NVE ga godkjenning 28. mars 2019. Det avgjørende for vurderingen om treårsfristen etter pbl. § 21-9 er avbrutt, er hva som ble gjort for å sette i gang tiltaket etter denne tid. Vi er således ikke enig i at Fylkesmannen hadde plikt til å undersøke og eventuelt legge vekt på om godkjenning av MTA og detaljplan kunne foreligget tidligere.

Det er videre anført at perioden fra TrønderEnergi fikk godkjenning fra NVE til dispensasjonen utløp, dvs. 28. mars til 7. april, ikke ville vært tilstrekkelig for å utføre arbeider som avbrøt fristen.

Dersom TrønderEnergi kunne arbeidet som planlagt uten hindringer, mener Fylkesmannen at tiden de hadde til rådighet ville vært tilstrekkelig til å avbryte treårsfristen. Departementet har ikke funnet feil ved denne vurderingen. Vi registrerer også at Fylkesmannens vurdering underbygges av kommunens tidligere advokat  i notat av 8. april 2019, se side 5 i notatet:

«Slik jeg vurderer det, vil de planlagte arbeidene, herunder sprenging og andre terrenginngrep ha vært tilstrekkelig til å anse tiltaket "satt i gang". Jeg anser det sannsynlig at tiltakshaver uten protestaksjonene ville ha rukket å gjennomføre de planlagte arbeidene innen treårsfristens utløp 07.04.2019.» (departementets understreking)

Uten at det er av betydning for vurderingen av denne saken, bemerker departementet  at TrønderEnergi satte i gang arbeider i etterkant av Fylkesmannens vedtak 10. mai og frem til departementets beslutning om utsatt iverksetting. Forutsatt at man legger til grunn premisset om at hindringene har ført til at treårsfristen suspenderes, vil arbeidene som nå er gjort være av en slik karakter at treårsfristen er avbrutt.

6.2.9.   Reelle hensyn taler for at treårsfristen er avbrutt som følge av hindringer

Departementet har gjort en grundig vurdering av saken. Etter en samlet vurdering av forholdene i punkt 6.2.5 til 6.2.8 ovenfor, har departementet kommet til at Fylkesmannen tolket og anvendte pbl. § 21-9 riktig når de la til grunn at tiltakshaver hadde gjort det som rimelighet kan forventes for å sette i gang tiltaket.

Som departementet ga uttrykk for under punkt 6.2.4 ovenfor, kan vi ikke se at formålet bak fristregelen er til hinder for en slik forståelse. TrønderEnergi stod klare til å gjennomføre arbeidet, men stanset etter råd fra politet. Det er, som Fylkesmannen korrekt har lagt til grunn, sannsynlig at de ble hindret. 

Kommunens muligheter til å styre arealplanlegging påvirkes ikke negativt. Vi viser i den forbindelse til at kommunen 19. desember 2018 sendte ut forslag til revidert kommuneplan hvor de på nytt foreslår at det aktuelle planområdet avsettes til hensynssone vindkraft. Forslaget er sendt på 1. gangs høring og offentlig ettersyn, med frist for merknader 12. april 2019. Blir planen vedtatt, vil ikke byggingen av vindkraftparken være avhengig av dispensasjon fra plan. Vi bemerker også kort at tekniske krav etter byggteknisk forskrift ikke gjelder for denne type tiltak.

Departementet viser for øvrig til at kommunens administrasjon har lagt til grunn tilsvarende forståelse i sin innstilling til møte 8. april for Formannskapet (sak 70/19):

«Tiltakshaver har gjort store investeringer i tillit til dispensasjonsvedtaket. Om dispensasjonsvedtaket faller bort, risikerer tiltakshaver store økonomiske tap. Dette taler for at tiltakshavers forsøk på å sette i gang det fysiske arbeidet i området er tilstrekkelig til at treårsfristen anses avbrutt.

Det vises også til formålet bak fristregelen, der det skal; (i) sikres at godkjente byggearbeider kommer i gang innen rimelig tid, (ii) at utsettelser blir til hinder for arealplanlegging i kommunen og (iii) at nye offentlige bestemmelser med krav til bygningers standard skal gjøres gjeldende. I denne saken har tiltakshaver planlagt og står klar til å starte arbeidene, slik at formålet med fristregelen ikke slår inn i denne saken.

Tiltakshaver har gjort det som var mulig for å sette i gang de fysiske arbeidene, men har etter samråd med politiet, fulgt deres råd.» (departementets understreking)

Departementet viser også til vurderingen gjort av kommunens tidligere advokat i notat av 8. april 2019:

«Samtidig taler etter min vurdering sterke reelle hensyn for at bevisste sabotasjeaksjoner fra motstandere av vindkraftverket ikke skal kunne føre til at tiltakshaver mister rettighetene de er gitt ved dispensasjonsvedtaket fra 2016. Etter mitt syn vil det være svært uheldig om motstandere ved sivil ulydighet skal på denne måte framprovosere bortfall av dispensasjonen.»

6.3.     Konklusjon: Fylkesmannens vedtak av 10. mai 2019 er gyldig

Departementet har etter en grundig gjennomgang av saken, kommet til at det ikke hefter materielle feil ved Fylkesmannens vedtak. Vedtaket er da gyldig. Dette betyr at kommunen ikke hadde grunnlag for å gi pålegg om øyeblikkelig stans etter pbl. § 32-4.

Advokat Alsaker har anført at vedtaket uansett må være ugyldig som følge av saksbehandlingsfeil. Departementet er ikke enig i det. Spørsmålet om tillatelsen har falt bort etter pbl. § 21-9, er et rent rettsanvendelsesspørsmål. Avgjørelsen hører ikke under forvaltningens skjønn. I en eventuell sak om gyldigheten av avgjørelsen, vil domstolene ha full prøvingskompetanse. Eventuelle saksbehandlingsfeil vil da vanskelig kunne lede til ugyldighet, jf. Rt. 1969 s. 1063 og Rt. 2007 s. 1729.

Departementet finner likevel grunn til å bemerke at vi ikke kan se at det er grunnlag for å kritisere Fylkesmannens utredning av saken, jf. fvl. §§ 33 femte ledd og 17 første ledd. Begrunnelsen oppfyller lovens krav, jf. § 25. Forvaltningen har ikke plikt til å imøtegå alle anførsler som er fremmet av parter, eller redegjøre for hvorfor disse ikke er tatt til følge. Det er tilstrekkelig at den vurderer de synspunkter som klageren kommer med, jf. fv. § 34 annet ledd annet punktum.

7.    Det er ikke grunnlag for å omgjøre Fylkesmannens vedtak av 10. mai 2019

Etter en gjennomgang av saken, kan ikke departementet se at Fylkesmannen i Trøndelag sitt vedtak av 10. mai 2019 inneholder slike feil at dette er ugyldig og må omgjøres etter fvl § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav c). Vi kan heller ikke se at det foreligger andre grunner som medfører at departementet vil gripe inn og omgjøre Fylkesmannens vedtak.

                                    *********

 Avgjørelse om ikke å etterkomme anmodning om omgjøring, er ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det betyr bl.a. at reglene om klage ikke gjelder.

Saken er med dette endelig avgjort i forvaltningen.

 

 

Kopi

Frøya kommune
Fylkesmannen i Trøndelag
Frøya kommune
Advokatfirmaet Thommessen v/ advokat Jens Naas-Bibow
TrønderEnergi Vind AS

 

Adresseliste

Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA
Advokatfirmaet Øverbø Gjørtz AS

 

 

^[1] Jf. pbl. § 21-9 første ledd tredje punktum.

^[2] Se bl.a. Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2014/3496.

^[3] Jf. hhv. pbl. §§ 32-4 og 21-9 første ledd.

^[4] Jf. naturmangfoldloven § 15.

^[5] Se for øvrig dom avsagt av Agder lagmannsrett – LA-2015-71765. Tiltaket gjaldt gyldigheten av vedtak om tvangsmulkt for landbruksvei som var unntatt etter landsbruksveiforskriften, jf. også byggesaksforskriften § 4-3: "Kommunens vedtak 18 august 2011 bygger på feil lovgrunnlag og er ugyldig. I denne sammenheng bemerkes at en vurdering etter pbl, slik kommunen har gjort, ikke nødvendigvis vil bygge på de samme momenter eller hensyn som vurdering etter skogbruksloven."

^[6] Se Ot.prp.nr. 32 (2007-2008) side 39-40.

^[7] Jf. pbl. § 12-1 tredje ledd.

^[8] Jf. pbl. § 1-6 andre ledd.

^[9] Se Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) side 41.

^[10] Se Ot.prp.nr. 112 (2001-2002) kapittel 9.1.

^[11] Se Ot.prp.nr. 32 (2007-2008) side 242.

^[12] Se Ot.prp.nr. 32 (2007-2008) side 41.

^[13] Se Ot.prp.nr. 112 (2001-2002) kapittel 9.4.

^[14] Se bl.a. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) kapittel 7.2.6.3.

^[15] Se bl.a. møte i Kommunestyre 31. mai 2012 (sak 65/12): "Frøya kommune tilrår overfor NVE at tiltakshaverne gis konsesjon for utbygging av den omsøkte planendringssøknaden for Frøya vindkraftverk."

^[16] Se brev av 7. april 2019.

^[17] Jf. også departementets brev av 11. april 2019.