§ 23-1 - Om kommunens adgang til å unnta fra krav om ansvarsrett ved søknad om etterfølgende tillatelse når foretaket som har utført arbeidet er konkurs eller ukjent

Svar på spørsmål om kommunens adgang til å unnta fra krav om ansvarsrett ved søknad om etterfølgende tillatelse når foretaket som har utført arbeidet er konkurs eller ukjent – plan- og bygningsloven § 23-1

Vi viser til brev av 24. mars 2023, der Trondheim kommune ber departementet om en tolkningsuttalelse på vegne av storbynettverket for tilsyn. Departementet beklager lang saksbehandlingstid.

Storbynettverket ønsker veiledning om hvilke krav som gjelder for ansvarlig utførende ved tiltak som blir omsøkt etter at tiltaket er oppført, og hvor ansvarlig utførende enten er konkurs eller er ukjent. Tiltakene er typisk oppført en stund tilbake i tid, kanskje av en tidligere eier, før de er blitt avdekket ved kommunens ulovlighetsoppfølging eller av hjemmelshaver/ eiendomsmegler ved et salg. Nettverket viser til at de er kjent med at flere kommuner ikke krever ansvarsrett for ansvarlig utførende, men i stedet uavhengig kontroll av utførelsen.

Vi gjør oppmerksom på at vår uttalelse gis på generelt grunnlag.

Departementets svar

Utgangspunktet er at søknadspliktige tiltak skal forestås av ansvarlige foretak, også ved konkurs eller søknad om etterfølgende tillatelse, jf. plan- og bygningsloven (pbl.) § 20-3 og kapittel 23. Kommunen kan likevel unnta fra krav om ansvarlige foretak i visse tilfeller, jf. pbl. § 23-1 femte ledd. I helt særlige tilfeller kan kommunen også begrense krav om ansvarlige foretak på ulovfestet grunnlag. Vi viser til vår nærmere begrunnelse nedenfor.

Departementets vurdering og begrunnelse

1. Henvendelsen gjelder forutsetningsvis ulovlig oppførte tiltak som ikke er omfattet av unntak i plan- og bygningsloven §§ 20-4 til 20-8 og byggesaksforskriften § 6-8

Departementet forutsetter at henvendelsen gjelder tiltak som er oppført ulovlig uten tillatelse.

Det er ikke opplyst hvilke typer tiltak det siktes til, utover at tiltakene kan ha betydning for liv og helse og ikke er omfattet av byggesaksforskriften (SAK10) kapittel 3 (søknadspliktige tiltak som kan forestås av tiltakshaver) og kapittel 4 (tiltak unntatt søknadsplikt).

Vi avgrenser derfor svaret vårt mot tiltak omfattet av pbl. §§ 20-4 til 20-8. Videre avgrenser vi mot tiltak omfattet av unntaket for selvbyggere i SAK10 § 6-8.

Vi legger også til grunn at tiltakene som henvendelsen gjelder ville vært søknadspliktige da de ble oppført. Vi avgrenser mot tiltak som etter plan- og bygningsloven av 1985 var meldepliktige, men som er søknadspliktige etter gjeldende plan- og bygningslov.

2. Utgangspunktet er at søknadspliktige tiltak skal forestås av ansvarlige foretak – også ved konkurs eller søknad om etterfølgende tillatelse

Hovedregelen er at søknad, prosjektering, utførelse og kontroll av søknadspliktige tiltak skal forestås av foretak med ansvarsrett, jf. pbl. § 20-3, jf. kapittel 23. Det er i loven gjort enkelte unntak fra krav om bruk av ansvarlig foretak, se pbl. §§ 20-4 til 20-8 og SAK10 kapittel 4.

Ulovlig oppførte tiltak må omsøkes og godkjennes i ettertid for å bli lovlige. Ved søknad om etterfølgende tillatelse skal tiltaket vurderes som om det ennå ikke er oppført, jf. SOM-2015-1370. Krav om bruk av ansvarlige foretak må derfor som utgangspunkt også gjelde når tiltaket allerede er utført, jf. også sak 20/1190-2 (vedlagt):

«Hvis tiltaket krever bruk av ansvarlig foretak, gjelder dette kravet selv om tiltaket allerede er utført.» (vår utheving)

Tilsvarende har departementet lagt til grunn at krav om ansvarlige foretak også gjelder i situasjoner der det er gitt tillatelse, men foretaket går konkurs underveis, jf. sak 06/2036-2, sak 18/2679-2 og sak 18/3872-2 (vedlagt).

Ved søknad om etterfølgende tillatelse gjelder altså kravet om at tiltak omfattet av pbl. § 20-3 skal forestås av ansvarlige foretak for søknad, prosjektering, utførelse og kontroll, jf. pbl. § 23-1 andre ledd. Kravene skal som utgangspunkt ikke være lempeligere som følge av at tiltaket allerede er oppført, se bl.a. prinsippet som er lagt til grunn i SOM-2011-1482:

«Dette innebærer […] at tiltakshaver verken skal «straffes» for å fremsette søknaden for sent, ved å undergi den en særlig streng behandling, eller at tiltaket lettere skal godkjennes som følge av at det allerede er oppført.» (vår utheving)

Det er tiltakshaver som har ansvaret for å engasjere ansvarlige foretak, og som bærer risikoen knyttet til å finne foretak som vil påføre seg ansvar for andres arbeid i en situasjon der tiltaket er oppført ulovlig og må godkjennes i ettertid. Dersom tiltakshaver ikke får engasjert foretak, og kommunen følgelig ikke kan godkjenne en etterfølgende søknad, må kommunen gjenoppta ulovlighetsoppfølgingen, med mindre det er mulig å unnta fra krav om ansvarlige foretak etter pbl. § 23-1 femte ledd, jf. punkt 3, eller omfanget av ansvarsrett kan begrenses etter ulovfestede prinsipper, jf. punkt 4.

3. Kommunen kan i noen tilfeller unnta fra krav om ansvarsrett ved behandling av søknad om etterfølgende tillatelse, jf. pbl. § 23-1 femte ledd

Krav om ansvarlige foretak er en saksbehandlingsregel. Det er ikke mulig å dispensere fra saksbehandlingsregler, jf. pbl. § 19-2 andre ledd. Imidlertid kan kommunen i noen tilfeller unnta fra krav om ansvarsrett med hjemmel i pbl. § 23-1 femte ledd, som lyder:

«Kommunen kan unnta fra krav om ansvarsrett der dette er klart unødvendig».

Bestemmelsen ble innført i 2010. Formålet var å videreføre tidligere forskriftsbestemmelse med samme unntak og fremheve unntaksadgangen som et overordnet prinsipp i loven.

Ordlyden legger opp til en høyere terskel enn det som var tilsiktet. Intensjonen var å fjerne ordet «klart» før vedtakelsen av loven. Dette følger av Prop. 122 L (2009-2010) punkt 2.9:

«Oslo kommune peker på at forslaget til departementet er en innsnevring av gjeldende rett, ved at gjeldende byggesaksforskrift åpner for at kommunen kan unnta fra ansvarsrett der det er unødvendig, men forslaget forutsetter at det er klart unødvendig. Departementet er enige med kommunen, og foreslår å ta ut begrepet klart, slik at lovteksten samsvarer med gjeldende rett.» (vår utheving)

I juridisk litteratur er det påpekt at lovens ordlyd etter vanlige tolkningsprinsipper må legges til grunn selv om den kommer i konflikt med uttalelser i forarbeidene, men at «[d]e beste grunner [likevel] tilsier at man tolker bestemmelsen med en viss lempe, slik at ikke terskelen for unntak blir utilsiktet høy.».[1] Departementet er enig i dette. Terskelen må ikke tolkes slik at den blir utilsiktet høy, jf. også uttalelsen i forarbeidene og det faktum at bestemmelsen skulle innebære en videreføring av gjeldende rett uten realitetsendringer.[2]

Det følger av Prop. 122 L (2009-2010) at tiltak som kan være omfattes av bestemmelsen er tiltak som ikke omfattes av byggteknisk forskrift, tiltak hvor oppgavene teknisk sett er enkle, bruksendringer som ikke nødvendiggjør ombyggingsarbeider, og riving av mindre bygninger, som garasjer. Det er også påpekt at «større tiltak» kan være omfattet, som blant annet bruksendring fra hotell til asylmottak uten bygningsmessige endringer.

Departementet har senere lagt til grunn at etablering av brønner for drikkevann og energi, som det ikke stilles tekniske krav til i plan- og bygningslovgivningen, også kan være omfattet av unntaket.[3] Vi har videre uttalt at unntaksadgangen kan gjelde ved arbeider knyttet til tilbakeføring av et ulovlig oppført tiltak, etter en konkret vurdering.[4]

Det er kommunen selv som må avgjøre om unntaket i pbl. § 23-1 femte ledd kommer til anvendelse, se blant annet departementets uttalelse i sak 15/4533-2 (vedlagt):

«Tiltakshaver eller ansvarlig søker kan foreslå – og begrunne – i søknaden hvilke oppgaver i prosjektet som det ikke er behov med ansvarsrett for. Det er kommunen selv som må avgjøre om ansvarsrett er unødvendig i den konkrete saken. Eventuelt unntak fra kravet om ansvarsrett må fremgå av tillatelsen.» (vår utheving)

Kommunen må foreta en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Eksemplene fra forarbeidene og uttalelsene fra departementet kan gi veiledning. Det er samtidig konsekvensene for liv og helse som må være avgjørende for vurderingen. Jo større konsekvenser feil og mangler kan få for liv og helse, desto mer tilsier dette at det må brukes ansvarlige foretak som har den kompetansen som regelverket stiller krav om. Etter departementets syn tilsier ordlyd, forarbeider, juridisk litteratur og departementets tidligere uttalelser at terskelen for å unnta fra krav om ansvarsrett for mer teknisk kompliserte tiltak bør være særlig høy.

Storbynettverket har for øvrig påpekt at dersom kommunene skal unnlate å kreve ansvarsrett kan man se for seg at enkelte useriøse aktører bruker dette som et «smutthull» for å omgå ansvarsrettsystemet. Departementet er enig i dette, og mener at hensynet til å unngå omgåelse av systemet også taler for en forholdsvis streng fortolkning av unntaket.

Dersom kommunen kommer til at vilkårene i pbl. § 23-1 femte ledd er oppfylt, kan kommunen sette vilkår for tillatelsen, for eksempel om en tilstandsvurdering. Departementet har tidligere lagt til grunn at for tiltak omsøkt og godkjent før 1. januar 1998, som mangler midlertidig brukstillatelse, kan manglende dokumentasjon løses med tilstandsvurdering, jf. sak 18/2655 (vedlagt). Etter departementets oppfatning kan et vilkår om tilstandsvurdering i situasjoner der kommunen unntar fra krav om ansvarsrett etter pbl. § 23-1 femte ledd på tilsvarende måte bidra til å sannsynliggjøre at arbeidene er utført i samsvar med regelverket.

4. Kommunen kan i helt særlige tilfeller begrense krav om ansvarlige foretak på ulovfestet grunnlag

Departementet har i tidligere uttalelser åpnet for en mer pragmatisk tilnærming til krav om ansvarlige foretak, innenfor rammene av ansvarsrettsystemet, i helt særlige tilfeller.

I konkurssituasjoner, der et foretak går konkurs underveis i byggeprosessen, har vi blant annet uttalt følgende (sak 18/2679-2, vedlagt):[5]

«Når et nytt foretaket overtar ansvaret etter et konkursrammet foretak, må det gjøres en avgrensning av dette ansvaret i den utstrekning det er nødvendig for å kunne tilfredsstille kravene til hva som anses viktig for det enkelte bygg, herunder vilkår i plan og i tillatelse. Dette bør fremgå meget klart av ansvarsrettssøknaden ved å beskrive at man har kommet inn i byggeprosessen meget sent, og begrunnelse for hvorfor dette har oppstått.

Et foretak som overtar sluttkontrollen for utførelsen kan utferdige en tilstandsvurdering for arbeid som er utført før de overtok ansvaret, hvis tilstrekkelig dokumentasjon ikke foreligger fra det opprinnelige foretaket. Vurderingen bør være i samsvar med de krav som stilles til en uavhengig rapport, samtidig som innholdet er avklart med de krav kommunen finner å måtte stille. Avgrensningen må likevel bare være slik at den gjelder for de deler av tiltaket som det rent faktisk ikke lar seg gjøre å kontrollere. Det kan ikke tolereres at man i slike tilfeller ender opp med at vurderingen (tilstandsrapporten) bærer preg av manglende seriøsitet og riktighet.

Rapporten må videre bekrefte hvordan tiltaket oppfyller bestemmelser i plan, herunder høyder, avstand, grad av utnytting, plassering mv. Videre må det fremgå hvordan tiltaket oppfyller krav til helse, miljø, sikkerhet mv., jf. byggteknisk forskrift (TEK17). I tiltak hvor det mangler dokumentasjon på utførelse, f.eks. utførelse av vindtetting, radonsperre, tettesjikt, kuldeborer mv., og hvor det kan være svært omfattende å bekrefte utført arbeid, kan det tas forbehold om eventuelt skjulte mangler og feil i rapporten.»

Tilsvarende har vi for gamle byggesaker, der det flere tiår senere avdekkes at omsøkte tiltak mangler både ferdigattest og midlertidig brukstillatelse, lagt til grunn følgende (jf. punkt 3 ovenfor, sak 18/2655-2, vedlagt):

«Problemet med manglende midlertidig brukstillatelse i gamle saker, og hvor dokumentasjonen uteblir må kunne løses med en praktisk tilnærming. Det har da vært forutsatt at kommunen må kunne kreve en eller annen form for alternativ dokumentasjon, enten ved uavhengig kontroll, sakkyndig bistand, byggsertifisering eller tilstandsvurdering. Forskjellen på disse alternativene blir i praksis slik departementet ser det nokså liten, ettersom det ikke finnes dokumentasjon for byggeprosessen, og en "uavhengig kontroll" eller sakkyndig bistand blir i realiteten en tilstandsvurdering.

Departementet anser at en form for "tilstandsrapport" kan være et virkemiddel som kan legges til grunn i saker der det mangler midlertidig brukstillatelse, og hvor ev. gjenstående arbeider som representerer mangler av betydning for helse, miljø og sikkerhet må vises spesiell oppmerksomhet.

Hvilke krav som skal stilles til tilstandsvurderingen, vil sannsynligvis måtte varierer noe etter hva som er formålet. Hvis kravet om midlertidig brukstillatelse gjelder en gammel sak vil det være naturlig at rapporten må gi svar på om bygget er i henhold til de kravene som gjaldt på søknadstidspunktet for det aktuelle tiltaket for når tillatelsen ble gitt. Rapporten må videre ta utgangspunkt i offentligrettslige forhold og ev. mangler som ikke er utbedret. Er det et nyere bygg, og eier har behov for å bekrefte kvalitet f.eks. i forbindelse med boligtransaksjon og/eller rettstvist, legges tilstandsvurderingen gjerne opp etter det, men får samtidig en større privatrettslig betydning.»

Enkelte av situasjonene som storbynettverket omtaler, kan ha visse likhetstrekk med særlig de gamle byggesakene omtalt ovenfor. Dersom nåværende eier var ukjent med at tiltaket ikke var omsøkt og dermed ulovlig, og tiltakshaver heller ikke sitter med informasjon om hvem som utførte tiltaket, kan det etter vår oppfatning tale for en mer pragmatisk tilnærming enn dersom nåværende eier og tiltakshaver har kontrahert et foretak og fått gjennomført søknadspliktige tiltak uten nødvendige tillatelser.

Tilnærmingen som det gis anvisning på i våre tidligere uttalelser vil uansett først og fremst være aktuell for tiltak hvor de søknadspliktige oppgavene vurderes å ligge i tiltaksklasse 1, som vil si at konsekvensene av feil og mangler vil være mer begrenset. Det vil dermed være tale om situasjoner der kommunen ikke kan benytte hjemmelen i pbl. § 32-1 femte ledd, fordi vilkåret «klart unødvendig» ikke er oppfylt, men der kommunen vurderer det som praktisk og forsvarlig å legge opp til en mer pragmatisk tilnærming, på ulovfestet grunnlag.

Den pragmatiske tilnærmingen vil i lys av ovennevnte uttalelser bli som følger:

1. Ved søknad om etterfølgende tillatelse stiller kommunen kun krav om ansvarlig kontrollerende foretak, eventuelt også søker. Øvrige krav om ansvarsrett faller bort.
   
   
2. Ansvarlig kontrollerende avgrenser sitt ansvar ved å innhente en tilstandsvurdering for arbeid som er utført før foretaket overtok ansvaret. Tilstandsrapporten må være i samsvar med de krav som stilles til en uavhengig rapport, jf. uttalelsene ovenfor, og rapporten må bekrefte at tiltaket oppfyller krav i plan, lov og forskrift. I tiltak der dokumentasjon på utførelse mangler, og det er svært omfattende å bekrefte utført arbeid, kan det tas forbehold om eventuelt skjulte mangler og feil i rapporten.
   
   
3. På bakgrunn av tilstandsvurderingen kan kommunen gi tillatelse. Kommunen bør vurdere å føre tilsyn i etterkant for å fange opp eventuelle feil og mangler som ikke lar seg konstatere gjennom tilstandsvurderingen, eller som det kontrollerende foretaket har tatt forbehold mot.

Departementet vil samtidig understreke at denne ulovfestede løsningen kun vil være aktuell i helt spesielle tilfeller. Det er opp til kommunen å vurdere dette i den konkrete saken. Vi minner om at et ulovlig oppført tiltak som den klare hovedregel skal behandles som om det ikke har vært oppført, jf. punkt 2 ovenfor.

5. Tiltakshaver har alltid det overordnede ansvaret dersom det i ettertid er uklart hvem som er «den ansvarlige» etter plan- og bygningsloven kapittel 32

Storbynettverket har pekt på at et krav om ansvarsrett for allerede oppførte tiltak, der foretaket ikke har kjennskap til byggeprosessen, kan by på utfordringer knyttet til hvem som har ansvar for feil og mangler som oppdages i ettertid, altså etter at nytt foretak har trådt inn i saken.

Til dette vil departementet minne om at kommunen alltid kan rette pålegg mot tiltakshaver, dersom det er uklart hvem som er «den ansvarlige» for feilen. Dette har departementet lagt til grunn i flere tidligere uttalelser. Tiltakshaver har alltid det overordnede ansvaret i et byggeprosjekt og kan alltid være mottaker av et pålegg.

Vedlegg:

1. Sak 06/2036-2
2. Sak 11/975-2
3. Sak 15/4533-2
4. Sak 16/2402-2 (vedlegg til sak 18/2769-2)
5. Sak 18/2655-2
6. Sak 18/2679-2
7. Sak 18/3872-2
8. Sak 20/1190-2

[1] Innjord mfl. (2020) Plan- og bygningsloven med kommentarer, s. 783-784.

[2] Prop. 122 L (2009-2010) Endringer i plan- og bygningsloven (byggesaksdelen) s. 6

[3] Departementets tolkningsuttalelse i sak 11/975-2 (vedlagt).

[4] Departementets tolkningsuttalelse i sak 20/1190-2 (vedlagt)

[5] Tilsvarende pragmatiske løsning er lagt til grunn i sak 06/2036-2 (vedlagt) og sak 18/3872-2 (vedlagt).