§ 230 - Vurdering av advokatbevillingsnemndens virksomhet i forhold til enkelte bestemmelser i den europeiske menneskerettskonvensjon

Saksnummer: 200403672 EO HI/KG

Dato: 13.06.2005

 

Vurdering av advokatbevillingsnemndens virksomhet i forhold til enkelte bestemmelser i den europeiske menneskerettskonvensjon

Det vises til brev fra Advokatbevillingsnemnden 24. februar 2004 med anmodning om Lovavdelingens vurdering av hvorvidt reglene for Advokatbevillingsnemndens saksbehandling kan sies å være i strid med Norges forpliktelser etter den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Det vises også til brev 18. august 2004, hvor Advokatbevillingsnemnden foretar en nærmere drøftelse av de spørsmål som stilles i det førstnevnte brevet. Vi vil i det følgende relatere vår behandling til Advokatbevillingsnemndens redegjørelse.

1. Advokatbevillingsnemnden ønsker for det første Lovavdelingens vurdering av om nemndens virksomhet faller inn under bestemmelsene i EMK art. 6, og hvilke konsekvenser det i så fall har.

Dette kommer for det første an på hvorvidt Advokatbevillingsnemndens virksomhet innebærer ”determination of […] civil rights and obligations” etter EMK art. 6 nr. 1. Advokatbevillingsnemnden viser til en sak for Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), H mot Belgia 30. november 1987, hvor det ble slått fast at retten til å praktisere som advokat måtte anses som en ”civil right within the meaning of Article 6 § 1, which was thus applicable” (jf. avsnitt 48). Det kan også nevnes at dette spørsmålet var berørt under forarbeidet til endringene i domstolloven kapittel 11, vedtatt ved lov 1. september 1995 nr. 60. I NOU 1992: 24 s. 16 heter det:

”Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg har […] behandlet en sak om inndraging av en legelisens. En slik lisens ble ansett for å falle inn under ’Civil rights or obligations’. Det er liten grunn til å tro at ikke advokatbevillinger vil bli klassifisert på samme måte.”

Vi er enig i dette.

Dersom noen får sine sivile rettigheter avgjort av en offentlig myndighet, er utgangspunktet ifølge art. 6 nr. 1 at de skal ha rett til ”a fair and public hearing within a reasonable time”. Advokatbevillingsnemndens vedtak kan bringes inn for domstolene. Det fremgår forutsetningsvis av domstolloven § 226 annet ledd femte punktum. I § 230 første ledd annet punktum er det sagt uttrykkelig at vedtak om tilbakekallelse av advokatbevilling kan ”bringes inn for retten, som kan prøve alle sider av saken”.

Advokatbevillingsnemnden redegjør i sitt brev for praksis fra EMD og norske domstoler som tilsier at prøvelsesretten etter domstolloven § 230 må sies å være i overensstemmelse med retten til domstolsprøvelse i sivile saker slik den fremgår av EMK artikkel 6 nr. 1. Vi stiller oss bak Advokatbevillingsnemndens vurdering av dette spørsmålet. Dette var også departementets vurdering i Ot.prp. nr. 39 (1994-95) Om lov om endringer i domstolloven mm. s. 19, hvor det heter: ”Slik behandling [dvs. ordinær domstolsbehandling av vedtak om tilbakekall av advokatbevilling] vil også være mer i samsvar med de krav den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon stiller.”

Det kan imidlertid også stilles spørsmål om særreglene i EMK art. 6 nr. 2 og nr. 3 får betydning her. Dette beror i utgangspunktet på om suspensjon eller tilbakekall av advokatbevilling på grunn av (mistanke om) straffbare forhold må anses å tilsvare det å være ”charged with a criminal offence”. I saken Engel og andre mot Nederland 23. november 1976 stilte EMD opp tre grunnleggende kriterier for vurderingen av hva som utgjør en straffesanksjon eller en siktelse for en straffbar handling i konvensjonens forstand – ofte kalt Engel-kriteriene (se avgjørelsen avsnitt 82). For det første vil klassifiseringen av handlingen som straffbar eller ikke i intern rett ha en viss betydning. For det andre vil overtredelsens karakter (”the nature of the offence”) ha betydning. For det tredje har sanksjonens karakter og alvor (”the degree of severity of the penalty”) betydning. Begrepet straff i EMK er autonomt og har identisk betydning i EMK art. 6 og protokoll 7 art. 4, jf. bl. a. dommen inntatt i Rt. 2003 s. 1827, hvor det – med henvisning til tidligere praksis – heter (i avsnitt 29): ”vurderingstemaet knyttet til begrepene ’straffesiktelse’ i artikkel 6 og ’straffesak’ i P 7-4 skal være det samme.” Se også Rt. 2004 s. 927 hvor førstvoterende tross motforestillinger konkluderer på samme måte (avsnitt 54).

En avvisningsavgjørelse avsagt av EMD 8. april 2003, Manasson mot Sverige, gjaldt tilbakekall av en drosjebevilling på grunn av skatte- og avgiftsforsømmelser. Domstolen avviste at dette var å anse som en straffereaksjon etter EMK art. 6, og uttalte bl.a. følgende:

”The Court considers that the revocation of the licence did not constitute a determination of a criminal charge against the applicant. Although it may be regarded as a severe measure, what was decisive for the revocation was the applicant’s suitability to run a commercial taxi business and, more specifically, whether he fulfilled the conditions therefore under administrative law provisions. Thus, the revocation cannot be characterised as a penal sanction and the nature of the relevant proceedings accordingly cannot be regarded as criminal (see Tre Traktörer AB v. Swedens judgment of 7 July 1989…).”

Høyesteretts dom 8. september 2004, inntatt i Rt. 2004 s. 1343, viser til denne avgjørelsen og kommer til det samme resultat. Her var spørsmålet bl.a. om vedtak om suspensjon av en legelisens som følge av EMK protokoll 7 art. 4 var avskåret etter at det var falt en straffedom hvor rettighetstap etter straffeloven § 29 var påstått men ikke ilagt, når det faktiske grunnlaget for vedtaket var det samme som for domfellelsen. Retten uttalte bl.a. (i avsnitt 45, 52 og 53):

”Når det gjelder Engel-kriterium nr. 2 – karakteren av og formålet med den lovregel som anvendes – finner jeg det klart at vurderingstemaet er den norm som er angitt i legeloven § 9 gjennom henvisningen til § 8 […]. Den overordnete normen er om legen er uskikket til å utøve sitt yrke, i vårt tilfelle på grunn av ’atferd uverdig for en lege’. Selv om den atferden normen retter seg mot ofte vil være straffbare handlinger, og i vårt tilfelle faktisk er det, kan jeg ikke være enig med A når han anfører at det er de straffbare handlingene som utgjør bestemmelsens karakter. Vurderingstemaet er om legen tilfredsstiller de krav som stilles for å ha tillatelse til å utøve yrket, og til fortsatt å kunne utøve det.

[…]

I europeisk rettstradisjon krever utøvelse av nærmere bestemte virksomheter offentlig tillatelse. Utferdigelse av slike tillatelser er typisk forvaltningsvirksomhet. Det ville være inkonsekvent om ikke det samme gjaldt for tilbakekall – omgjøring – av en slik tillatelse når vedkommende ikke lenger oppfyller vilkårene for å ha denne tillatelsen.

På denne bakgrunn finner jeg det klart at tilbakekall og suspensjon av en gitt tillatelse til å praktisere som lege, fordi de lovbestemte og nødvendige vilkår for å fortsette virksomheten ikke lenger foreligger, ikke er straff i EMDs forstand.”

Disse betraktninger må også ha gyldighet i forbindelse med tilbakekall og suspensjon av advokatbevilling. At det er liten grunn til å skille mellom ordninger med tilbakekall av legelisenser o.l. og advokatbevillinger, bekreftes bl.a. av Høyesteretts høringsuttalelse til NOU 1992: 24, som departementet gir sin tilsutning i Ot.prp. nr. 39 (1994-95) s. 18. (”Høyesterett kan ikke se at det for denne type vedtak bør være en annen ordning med hensyn til domstolprøving enn den som gjelder på andre områder hvor det er spørsmål om å trekke tilbake en bevilling e.l. for å utøve et yrke eller en virksomhet. Det kan som eksempel vises til den ordning som gjelder for leger, tannleger og psykologer. …”)

Det kan imidlertid, slik Advokatbevillingsnemnden påpeker, også komme på tale å anvende EMK artikkel 6 nr. 2 og 3 analogisk i saker som ikke dreier seg om straff, men om disiplinære beføyelser eller andre forhold som ligger nært opp til straff, og hvor de rettighetene som gis i art. 6 nr. 2 og 3 må anses som – i hvert fall delvis – inkorporert i kravet til en rettferdig rettergang etter art. 6 nr. 1. I saken Albert og LeCompte mot Belgia 10. februar 1983 hadde to leger blitt suspendert fra legevirksomhet, bl.a. på grunnlag av at de hadde utstedt falske sykemeldinger. Albert påsto at dette utgjorde en ”criminal charge” i konvensjonens forstand, og mente at art. 6 nr. 2 og 3 derfor kom til anvendelse. EMD tok ikke direkte stilling til dette, men mente at problemstillingen ikke hadde noen betydning i et slikt tilfelle (jf. avsnitt 30):

”[P]aragraph 1 of Article 6 […] applies in civil matters as well as in the criminal sphere. [The applicant] relied in addition on paragraph 2 and on sub-paragraphs (a), (b) and (d) of paragraph 3, but, in the opinion of the Court, the principles enshrined therein are, for the present purposes, already contained in the notion of a fair trial as embodied in paragraph 1.” (Vår uthev.)

Saker om suspensjon og tilbakekall av advokatbevilling ligger svært nær saksforholdet i Albert og LeCompte mot Belgia. Så langt de passer må derfor kravene til saksbehandling i art. 6 nr. 2 og 3 anses som en del av kravet til en rettferdig rettergang etter art. 6 nr. 1 i slike saker. Kravene kan være tilfredsstilt dersom de oppfylles ved domstolenes prøvelse av vedtak om suspensjon eller tilbakekall, selv om de ikke skulle være det ved Advokatbevillingsnemndens førsteinstansbehandling, jf. drøftelsen ovenfor.

Det må antas at de prosessuelle kravene som stilles i EMK art. 6 nr. 2 og nr. 3 bokstav a, b, c og d normalt vil være tilfredsstilt ved vedtak eller overprøvelse av vedtak om tilbakekall eller suspensjon av en advokatbevilling. Bokstav e om retten til tolk vil neppe ha noen betydning i slike saker.

Vi stiller oss ellers bak Advokatbevillingsnemndens vurdering av at de prosessuelle kravene som oppstilles i EMK art. 6 normalt vil være tilfredsstilt ved domstolsbehandling av nemndens vedtak om suspensjon eller tilbakekall av advokatbevilling.

2. Det neste spørsmålet som stilles, er om det er noen forskjell på saker om tilbakekall, suspensjon eller avslag på søknad om bevilling i relasjon til EMK art. 6 – og videre hvordan det stiller seg med advarsler og irettesettelser.

EMK art. 6 nr. 1 er som det fremgår foran anvendelig i saker om tilbakekall og suspensjon av advokatbevilling. Et avslag på søknad om bevilling vil sannsynligvis også måtte regnes som en avgjørelse av søkerens ”civil rights and obligations”. I henhold til domstolloven § 225 fjerde ledd første punktum kan avslag på slik søknad påklages til Advokatbevillingsnemnden. Det fremgår forutsetningsvis av § 225 fjerde ledd tredje punktum at slikt vedtak også kan bringes inn for domstolene for overprøvelse, jf. også § 226 annet ledd femte punktum. Kravene i art. 6 nr. 1 vil da normalt være tilfredsstilt. Dersom det springende punkt knytter seg til mistanke om et straffbart forhold, kan det på samme måte som for tilbakekallelse eller suspensjon være tale om analogisk anvendelse av kravene i art. 6 nr. 2 og 3 ved en eventuell domstolsbehandling.

Saker om irettesettelse eller advarsel etter § 226 annet ledd annet punktum dreier seg i utgangspunktet ikke om beslutninger som har konsekvenser for vedkommendes endelige rettsstilling. I praksis fra den tidligere Menneskerettskommisjonen er det bl.a. slått fast at det ikke innebærer ”determination of […] civil rights and obligations” når en disiplinærkomité gir en lege en offisiell reprimande, jf. van Dijk m.fl., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (Kluwer Law International, The Hague, 3rd ed. 1998) s. 402. Tilsvarende saker har etter det vi kjenner til ikke siden blitt tatt opp til doms av EMD, noe som antagelig illustrerer at slike advarsler eller irettesettelser normalt ikke faller inn under art. 6 nr. 1.

(I norsk rett er det tilsvarende antatt at en avgjørelse om å gi en tjenestemann en advarsel eller irettesettelse ikke er en form for ordensstraff som kan regnes som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, fordi dette ikke kan anses som ”bestemmende” for vedkommendes ”rettigheter eller plikter” etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a, jf. Lovavdelingens uttalelse 1. august 1994 (jnr. 1509/94). De samme betraktninger antas å kunne gjøres gjeldende overfor Advokatbevillingsnemndens beslutninger om å gi irettesettelse eller advarsel etter domstolloven § 226 annet ledd annet punktum.)

3. Det spørres dernest hvilken betydning uskyldspresumpsjonen i EMK art. 6 nr. 2 har i saker om tilbakekall, suspensjon eller avslag på søknad om advokatbevilling. Når det gjelder søknad om advokatbevilling heter det i domstolloven § 220 fjerde ledd annet punktum at søknad kan avslås dersom det foreligger forhold som ville ført til at bevillingen ville blitt suspendert eller tilbakekalt etter § 230. Vi vil derfor bare behandle suspensjon og tilbakekall, ettersom vilkårene for slike vedtak kan få tilsvarende anvendelse ved avslag på søknad om bevilling.

Uskyldspresumpsjonen i EMK art. 6 nr. 2 lyder: ”Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.” Foruten den analogiske anvendelsen som en del av kravet til ”fair-trial” som er nevnt under 1 foran, kan uskyldspresumpsjonen få betydning der grunnlaget for et eventuelt vedtak om tilbakekall eller suspensjon er en straffbar handling som ikke er endelig pådømt eller som det er avsagt frifinnende dom for.

Hvorvidt uskyldspresumpsjonen vil anses krenket i slike tilfeller, vil bero på om det tas stilling til skyldspørsmålet i forbindelse med vedtak om tilbakekall eller suspensjon. Det heter i § 230 fjerde ledd at vilkåret for å kunne fatte vedtak om suspensjon er at vedkommende advokat er ”siktet for en forbrytelse”. Etter det Advokatbevillingsnemnden opplyser, forholder nemnden seg til påtalemyndighetens siktelse som et etablert faktum, og foretar ikke noen selvstendig prøvelse av skyldspørsmålet eller andre forhold som ligger til grunn for siktelsen. Det fremgår også av § 230 fjerde ledd i.f. at suspensjonen kun gjelder inntil forholdet er endelig avgjort. Dersom retten eller påtalemyndigheten f.eks. kommer til at advokaten ikke er skyldig, har ikke Advokatbevillingsnemnden kompetanse til å overprøve deres vurdering av skyldspørsmålet. Også ved en henleggelse som ikke tar stilling til skyldspørsmålet (f.eks. p.g.a. bevisets stilling), vil suspensjonen måtte opphøre. Advokatbevillingsnemnden foretar ikke noen prøvelse av skyldspørsmålet i slike saker. Vedtak om suspensjon vil derfor neppe ha noen implikasjoner i forhold til uskyldspresumpsjonen.

Vilkårene for å fatte vedtak om tilbakekall av advokatbevilling er mer skjønnsmessig utformet. Det heter i § 230 første ledd nr. 1 at bevillingen kan kalles tilbake dersom advokaten:

”gjør seg skyldig i forhold som gjør vedkommende uskikket eller uverdig til å drive advokatvirksomhet, eller som gjør at vedkommende mister den tillit som er nødvendig i yrket”.

En fellende dom vil uten videre kunne legges til grunn. Dersom straffesaken ender med en frifinnende dom, oppstår spørsmålet om uskyldspresumsjonen er til hinder for senere tilbakekall av advokatbevilling på grunnlag av det samme forhold som vedkommende ble frifunnet for. Frifinnelse i en straffesak er generelt ikke et hinder for å reise sivil sak om det samme forhold. Dette har sin årsak i de forskjellige krav til bevis som stilles i sivile saker og straffesaker, se bl.a. EMDs dom i saken Y. mot Norge fra 11. februar 2003. I en avvisningsavgjørelse for menneskerettskommisjonen, C mot Storbritannia 7. oktober 1987 (anr. 11882/85), ble det uttalt:

”The Commission finds, however, that a distinction must be made between civil proceedings and criminal proceedings arising out of the same events. It is a general feature of legal systems in States which are Parties to the Convention that parallel civil and criminal proceedings may be initiated against a person and, by virtue of the different standards of proof normally observed in such proceedings, acquittal at the end of a criminal trial, because the accused has not been shown to be guilty of an offence beyond all reasonable doubt, does not necessarily preclude that same person’s civil liability on the balance of probabilities. Whilst State officials are under an obligation to observe scrupulously the presumption of innocence with regard to pending criminal proceedings, particularly those officials involved in the prosecution, trial or appeal, such an obligation does not generally arise in respect of a person’s civil obligations vis-à-vis the State.”

Det vil ikke nødvendigvis være konvensjonsstridig å fatte vedtak om tilbakekall av advokatbevilling på grunnlag av et forhold advokaten er frifunnet for i en straffesak forutsatt at det ikke brukes formuleringer i vedtaket som er egnet til å kaste tvil over at frifinnelsen er riktig, se bl.a. Y mot Norge avsnitt 42–47. Lovtekstens bruk av ordene ”gjør seg skyldig i” gjør at det må utvises ekstra omhu ved utformingen av begrunnelsen, og dersom det faktisk legges til grunn et krav til bevis som tilsvarer det som gjøres i straffesaker, vil et vedtak om tilbakekall være uforenlig med en frifinnende straffedom. Også når det ikke er skjedd strafforfølgelse eller slik forfølgelse ikke er avsluttet før vedtaket treffes, må vedtaket utformes slik at det ikke kan oppfattes som en stillingtaken til spørsmålet om straffeskyld. Det fremgår av EMDs praksis at ikke bare domstoler, men også andre offentlige myndigheter må avholde seg fra å konstatere straffeskyld hvis det ikke foreligger en straffedom, jf. bl.a. saken Allenet de Ribemont mot Frankrike 10. februar 1995. Her hadde to høytstående politimenn uttalt seg nokså kategorisk om en mistenkt i en drapssak som skyldig. EMD uttalte bl.a. (i avsnitt 36 og 41):

“The Court considers that the presumption of innocence may be infringed not only by a judge or court but also by other public authorities.

[…]

The Court notes that in the instant case some of the highest-ranking officers in the French police referred to Mr Allenet de Ribemont, without any qualification or reservation, as one of the instigators of a murder and thus an accomplice in that murder […]. This was clearly a declaration of the applicant’s guilt which, firstly, encouraged the public to believe him guilty and, secondly, prejudged the assessment of the facts by the competent judicial authority. There has therefore been a breach of Article 6 para. 2.”

4. Det stilles for det fjerde spørsmål om et vedtak om tilbakekall eller suspensjon av advokatbevilling er å anse som straff i EMKs forstand, slik at forbudet mot ”dobbeltstraff” i EMK tilleggsprotokoll 7 art. 4 kommer til anvendelse.

Etter vårt skjønn er det, som nevnt ovenfor, klart at suspensjon eller tilbakekall av advokatbevilling ikke er å anse som straff i konvensjonens forstand. Straffebegrepet skal forstås likt i hele konvensjonen. Det er derfor etter vårt skjønn ikke tvilsomt at tilbakekall eller suspensjon av advokatbevilling normalt ikke vil berøre ”dobbeltstrafforbudet” i EMK protokoll 7 art. 4. Vi stiller oss derfor bak Advokatbevillingsnemndens vurderinger av dette spørsmål, særlig på bakgrunn av Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2004 s. 1343, som er omtalt ovenfor.

5. Det er endelig spurt hva forholdet er mellom et vedtak om tilbakekall av advokatbevilling og strafferettslig idømmelse av rettighetstap etter straffeloven § 29 nr. 2. Et av vilkårene for henholdsvis rettighetstap og tilbakekall er at vedkommende anses ”uskikket” til å virke som advokat, slik at anvendelsesområdet for bestemmelsene i stor grad vil være overlappende.

Rettighetstap etter straffeloven § 29 anses som straff, jf. straffeloven § 15 annet ledd, og kan gjøres tidsubegrenset. Det er klart at en slik dom vil være mer inngripende enn et vedtak om tilbakekall av advokatbevilling, som ikke avskjærer senere søknad om å få bevillingen tilbake. Det er derfor etter vår oppfatning ikke oppsiktsvekkende dersom domstolen velger å idømme rettighetstap selv om Advokatbevillingsnemnden allerede har kalt advokatbevillingen tilbake.

Det kan være mer tvilsomt hvordan den motsatte situasjon skal behandles, dvs. om Advokatbevillingsnemnden bør fatte vedtak om tilbakekall av advokatbevilling dersom advokaten er idømt tap av retten til å utøve virksomhet som advokat i en forutgående straffesak.

Dette vil i stor utstrekning bero på et rent hensiktsmessighetsskjønn. Dersom en advokat er idømt rettighetstap etter straffeloven § 29 nr. 2, vil også vilkårene for tilbakekall av advokatbevilling etter domstolloven § 230 første ledd nr. 1 være oppfylt. Som tilfellet var i Høyesterettsdommen inntatt i Rt. 2004 s. 1343, er det også her tale om et ”dobbeltsporet system”. Spørsmålet blir om det er nødvendig å fatte slikt vedtak, eller om advokatbevillingen må anses falt bort i og med dommen om rettighetstap.

Advokatbevillingsnemnden viser i sitt brev 18. august 2004 (nest siste side) til Halvorsen, Advokatvirksomhet (Oslo, 1997) s. 36 om forholdet mellom en fradømmelse av retten til å utøve advokatvirksomhet og advokatbevillingen. I Halvorsens bok – og i Justisdepartementets brev 26. mars 1982 referert loc.cit. – behandles imidlertid bare retten til å bruke tittelen advokat, ikke advokatbevillingen som sådan. Det fremgår der at retten til å bruke tittelen ”advokat” ikke vil være i behold etter at retten til å virke som advokat er fradømt. Dette fremstår som en naturlig konsekvens av et slikt rettighetstap.

Det er etter vår oppfatning ikke like opplagt at en advokatbevilling må anses falt bort i og med en dom på tap av retten til å drive som advokat. Vedkommende kan riktignok ikke lenger forholde seg til bevillingen etter sitt innhold. Bevillingen er imidlertid gitt av en særlig forvaltningsmyndighet på grunnlag av at nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Domstolen vil normalt ikke befatte seg med denne bevillingen, men vil kun forholde seg til den materielle retten til å utøve advokatvirksomhet. For å unngå tvil om bevillingens gyldighet bør etter vårt skjønn Advokatbevillingsnemnden vurdere å trekke denne tilbake. Dette standpunkt er som nevnt i hovedsak et utslag av hensiktsmessighetsbetraktninger. Den realitet at vedkommende ikke lenger har rett til å praktisere som advokat, berøres ikke av om bevillingen trekkes tilbake eller ikke.