§ 26 - Konstitusjonelle sider ved innlemmelse av REACH-forordningen i EØS-avtalen

Saknr. 200704158 EO TME/ATV
Dato: 18.09.2007

Konstitusjonelle sider ved innlemmelse av REACH-forordningen i EØS-avtalen

Vi viser til e-post fra Utenriksdepartementet 26. juli 2007 og senere kontakt i saken. Utenriksdepartementet har bedt om Lovavdelingens syn på konstitusjonelle spørsmål som har oppstått ved innlemmelsen av REACH-forordningen (forordning(EF) nr. 1907/2006) i EØS-avtalen.

Lovavdelingen har i brev til Miljøverndepartementet 25. juni 2007 uttalt seg om forholdet mellom Grunnloven og overføring av kompetanse til Kjemikaliebyrået til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge. Vår konklusjon var at disse delene av forordningen kunne innlemmes i EØS-avtalen etter fremgangsmåten i Grunnloven § 26 annet ledd fordi kompetanseoverføringen måtte sies å være ”lite inngripende”.

Under arbeidet med å innlemme forordningen har det oppstått spørsmål om samme fremgangsmåte kan benyttes hvis Kommisjonens kompetanse til å treffe autorisasjonsvedtak etter forordningen legges til EFTAs overvåkningsorgan (ESA) i EFTA-pilaren. Bakgrunnen for at spørsmålet har oppstått er et innspill fra Island om en slik mulig løsning. Det følger av den alminnelige ordningen under EØS-avtalens to-pilar system at når rettsakter gir Kommisjonen kompetanse til å treffe vedtak av denne typen, så skal EFTA-statene avgjøre hvilket organ som skal få tilsvarende kompetanse innenfor EFTA-pilaren, jf. tilpasningsreglene i EØS-avtalen protokoll 1 punkt 4 bokstav d. Saken skal behandles i EØS-komiteen fordi det er nødvendig å bli enig med Kommisjonen om tilpasningstekster i forhold til de prosedyrene som beskrives i forordningen.

Det islandske utkastet til tilpasningstekst lyder som følger:

”Decisions on market authorisations shall be taken by the European Commission, on applications originating in an EC Member State, and by the Efta Surveillance Authority, on applications originating in an EFTA State. With reference to Article 109 EEA and Protocol 1 EEA, the EFTA States shall apply the Community Decision on market authorisations and the EC Member States shall apply the corresponding decisions of the EFTA Surveillance Authority.

In case of disagreement, any of the Parties concerned may refer the matter to the EEA Joint Committee and Part VII of the Agreement shall apply mutatis mutandis.

30 days after the entry into force of the decisions referred to in paragraph 1, the European Commission and the the EFTA Surveillance Authority will start monitoring the application of the decisions, referred to in paragraph 1, by the EC Member States and the EFTA States as provided for in Article 109 of the Agreement."

Forslaget fra Island bygger på at ESA treffer autorisasjonsvedtak med virkning for hele EØS-området når søknadene har sitt opphav i et EFTA-land, og at Kommisjonen treffer vedtak med tilsvarende virkning når søknaden har sitt opphav i et EU-land.

Forslaget til tilpasning innebærer at forvaltningsmyndighet blir overlatt til et overnasjonalt organ, ved at kompetansen til å fatte beslutninger med direkte virkning i Norge tillegges ESA og Kommisjonen. Den aktuelle kompetanseoverføringen er, både etter sin art og omfang, i utgangspunktet klart mer inngripende enn den kompetansen som forordningen tillegger Kjemikaliebyrået og som tidligere er vurdert av Lovavdelingen. For ordens skyld nevner vi at den kompetanseoverføringen som skjer til Kjemikaliebyrået, i prinsippet også må trekkes inn i vurderingen i den foreliggende saken, idet kompetanseoverføringen etter hele forordningen må ses samlet. I det samlede bildet fremtrer imidlertid kompetanseoverføringen til Kommisjonen/ESA som det dominerende trekket, og vi finner ikke grunn til å gå nærmere inn på betydningen av kompetanseoverføringen til Kjemikaliebyrået.

1. Bakgrunnen for problemstillingen

Formålet med REACH-forordningen er å skape oversikt over og kontroll med kjemikalieområdet og innebærer at kjemiske stoffer skal registreres, vurderes og hvis det finnes grunn til det, forbys og kun tillates brukt og omsatt i henhold til godkjenninger. Det er kun vedtakene om å tillate produksjon eller omsetning av et stoff som er satt opp på forbudslisten i forordningens vedlegg XIV, jf. fremgangsmåten i avsnitt VII kapittel 1, som skal vurderes i det følgende.

Beslutninger om å føre stoffer opp på forbudslisten treffes av Kommisjonen i henhold til fremgangsmåten beskrevet i forordningen artikkel 57 flg. Kommisjonen kan vedta å begrense adgangen til å fremstille, omsette eller markedsføre et stoff hvis det anses å utgjøre en uakseptabel risiko for ”menneskers sundhed eller miljøet”. Litt upresist kan det sies at de stoffene det kan legges begrensninger på, er stoffer som er kreftfremkallende, mutagene, stoffer som kan påvirke reproduksjon eller har hormonforstyrrende egenskaper samt såkalte persistente og bioakkumulerende stoffer, det vil si stoffer som er lite nedbrytbare og som kan samle seg i biologiske organismer. Etter forordningen artikkel 56 nr. 1 er utgangspunktet at det er forbudt å anvende og markedsføre et stoff som er tatt opp på forbudslisten i vedlegg XIV. Når et nytt stoff føres opp, må endringen i listen gjennomføres i EØS-avtalen ved vedtak i EØS-komiteen. Vedtakene vil ikke ha direkte virkning i Norge. De skaper dermed ikke problemer i forhold til Grunnlovens skranker for kompetanseoverføring.

Stoff som er ført opp på listen i vedlegg XIV, kan likevel benyttes når det er gitt tillatelse til dette, jf. artikkel 56 nr. 1 bokstav a. Godkjenning skal gis etter artikkel 60 nr. 2 hvis risikoen for menneskers helse eller miljøet ved anvendelsen av stoffet kan anses tilstrekkelig kontrollert, jf. vedlegg I punkt 6.4.  Hvis vilkåret ikke er oppfylt, kan det likevel utstedes tillatelse dersom det kan dokumenteres at de sosioøkonomiske fordelene ved anvendelse av stoffet oppveier risikoen som mennesker og miljø utsettes for, jf. vurderingstemaene nevnt i artikkel 60 nr. 4. Vedtakene om tillatelse har direkte virkning i medlemsstatene.

REACH-forordningen artikkel 129 inneholder en sikkerhetsklausul. Den innebærer at Norge kan iverksette strakstiltak mot en godkjenning gitt av Kommisjonen eller ESA hvis vi har ”berettiget grund til at mene, at en øjeblikkelig indsats er vigtig for at beskytte menneskers sundhed eller miljøet mod et stof …”.

Når en medlemsstat har truffet et strakstiltak i medhold av sikkerhetsklausulen, skal Kommisjonen treffe vedtak i saken innen 60 dager i henhold til prosedyren beskrevet i artikkel 133 nr. 3, som viser til fremgangsmåten i beslutning 1999/468/EF artikkel 5 og 7. Etter hva vi har skjønt, er det ikke avklart hvorvidt meningen etter det islandske forslaget er at tilsvarende kompetanse skal legges til et organ innenfor EFTA-pilaren, eller om Kommisjonen skal ha kompetanse også med sikte på autorisasjonsvedtak som opprinnelig er truffet av ESA. Vår vurdering av det konstitusjonelle spørsmålet kan skje uavhengig av en avklaring på dette punktet, og vi går derfor ikke nærmere inn på det.

Kommisjonens (eventuelt EFTA-organets) vedtak skal ifølge forordningen artikkel 129 nr. 2 ”enten … a) godkende de foreløbige foranstaltninger i en periode, der er nærmere angivet i afgørelsen, eller b) kræve, at medlemsstaten ophæver den foreløbige foranstaltning”.

Det kan reises spørsmål om et vedtak truffet i medhold av forordningen artikkel 129 nr. 2, jf. artikkel 133 nr. 3, kun binder Norge folkerettslig, eller om vedtaket er ment å ha direkte virkning i Norge. Ordlyden i artikkel 129 nr. 2 bokstav b (avgjørelsen kan ”kræve, at medlemsstaten ophæver den foreløbige foranstaltning”), trekker klart i retning av det kun er tale om at Kommisjonens vedtak har folkerettslig virkning. I møte med Miljøverndepartementet og Utenriksdepartementet 14. september 2007 har vi fått opplyst at forordningen skal forstås slik, og vi legger det til grunn i det følgende. 

Spørsmålet som skal vurderes her er om den beskrevne kompetanseoverføringen til Kommisjonen/ESA kan skje i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd, eller om en slik kompetanseoverføring krever bruk av prosedyren i Grunnloven § 93. Avgjørende for om førstnevnte fremgangsmåte kan benyttes, er at kompetanseoverføringen anses å være ”lite inngripende”.

2. Er overføringen av myndighet til å treffe godkjennelsesbeslutninger ”lite inngripende”?

Det sentrale for om kompetanse kan overføres i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd, vil være om myndighetsoverføringen skjer i kjernen av de grunnleggende kompetansebestemmelsene i Grunnloven samt omfanget av kompetansen som overføres og hvor klart avgrenset den er. Det vil også være relevant for vurderingen om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse i det overnasjonale organet. Sakområdets art vil også være av betydning, og da særlig hvilke politiske og samfunnsmessige interesser som berøres. Med sikte på det foreliggende tilfellet vil det også ha betydning hvilken adgang norske myndigheter i praksis har til å avbøte uheldige virkninger av den myndighetsoverføringen som i utgangspunktet har skjedd. Her vil det særlig ha betydning hvilken handlefrihet forordningens sikkerhetsklausul gir Norge, samt hvordan Kommisjonen (eventuelt ESA) kan forholde seg til slike nasjonale sikkerhetstiltak. I grensetilfeller vil også Stortingets syn på rekkevidden av § 26 være av betydning.

2.1 Myndighetsoverføringens art og omfang

Det er forvaltningsmyndighet på et viktig område av stor allmenn betydning som vurderes overført til ESA/Kommisjonen. Myndighetsoverføringen gjelder tillatelser til å benytte stoffer som i utgangspunktet er forbudt fordi de anses å være skadelige for menneskers helse eller for miljøet. Kriteriene som skal vurderes både etter artikkel 60 nr. 2 og nr. 4, er skjønnsmessige. Etter artikkel 60 nr. 2 skal det gis godkjenning hvis ”risikoen for menneskers sundhed eller miljøet ved anvendelsen af et stof som følge af de iboende egenskaber, der er specificeret i bilag XIV, er tilstrækkeligt kontrolleret”. Vurderingen ”tilstrækkeligt kontrolleret” innebærer at det må tas stilling til hva som er en akseptabel risiko, i tillegg til at det kan være uenighet om hvilket farepotensial som er dokumentert.

Etter artikkel 60 nr. 4 kan det utstedes godkjenning hvis”det påvises, at de socioøkonomiske fordele opvejer de risici for menneskers sundhed eller miljøet, der følger af anvendelsen af stoffet, og hvis der ikke findes passende alternative stoffer eller teknologier”. Det skal med andre ord foretas en avveining mellom nytte og risiko for visse uheldige virkninger. Selv om bestemmelsen lister opp forhold som skal tas i betraktning, vil avgjørelsen i stor grad bygge på en skjønnsmessig avveining.

Etter begge vurderingstemaene nevnt ovenfor vil hvilket beskyttelsesnivå som er ønskelig, kunne variere mellom de ulike medlemsstatene. Det kan også tenkes å oppstå situasjoner hvor norske myndigheter vurderer risikoen annerledes enn Kommisjonen eller ESA og ønsker en mer tilbakeholden bruk av godkjenninger, særlig etter artikkel 60 nr. 4.

Etter det vi har forstår, er det så langt uklart hvor mange autorisasjonsvedtak som vil bli fattet hvert år. Uklarheten henger delvis sammen med at det heller ikke er klart hvor mange stoffer som i utgangspunktet vil være forbudt. I praksis vil det i nokså stor grad bli tale om å godkjenne stoffer som i dag allerede er i bruk. Selv om det skulle vise seg at det ikke er tale om en stor mengde autorisasjonsvedtak, vil avgjørelsene kunne ha stor allmenn betydning. Avveiningen mellom hensynet til miljø og folkehelsen på den ene siden og nyttehensyn av lignende eller annen art på den andre siden kan undertiden også være politisk sensitiv. Myndighetsoverføringens art trekker derfor i retning av at Grunnloven § 26 ikke gir tilstrekkelig hjemmel.

2.2 Gjensidighet

Hvis det samtidig med at det overføres kompetanse til å utøve myndighet med direkte virkning for norske rettssubjekter til et overnasjonalt organ eller til en annen stat, også overføres tilsvarende myndighet overfor utenlandske rettssubjekter til norske myndigheter, vil det kunne medføre at den norske myndighetsavståelsen anses mindre inngripende. I vår sak vil det ikke foreligge noen gjensidig myndighetsavståelse.

2.3 Deltakelse og innflytelse

Etter det islandske forslaget til tilpasningstekst skal alle søknader som har sitt opphav i et EFTA-land, behandles av ESA. En eventuell godkjenning vil da ha virkning i hele EØS-området. Søknader som har sitt opphav i et EU-land, skal behandles av Kommisjonen, og vedtakene derfra vil få virkning i hele EØS-området. Vedtak som Kommisjonen har fattet, vil dermed kunne ha direkte virkning i Norge.

Ved den nærmere vurderingen av om myndighetsoverføringen er ”lite inngripende” kan det ha en viss betydning om overføringen skjer til ESA eller Kommisjonen. Slik saken her ligger an, finner vi det likevel ikke nødvendig å foreta separate drøftelser avhengig av den nærmere fordelingen av myndighet mellom disse to organene. 

Når vedtakene fattes av Kommisjonen, skal sakene ha vært forelagt Utvalget for risikovurderinger og Utvalget for sosioøkonomiske analyser til uttalelse. Utvalget for risikovurderinger og Utvalget for sosioøkonomiske analyser settes sammen på bakgrunn av innstillinger fra medlemsstatene, jf. artikkel 85 nr. 1 og 2. Hvert land skal være representert med minst ett og høyst to utvalgsmedlemmer i hvert utvalg. Det er uklart for oss om Norge kan kreve medlemmer i disse utvalgene på lik linje med EU-landene. Eventuell deltakelse vil uansett ikke gi norske myndigheter nevneverdig innflytelse, da medlemmer av utvalgene skal utføre sine verv uavhengig av instrukser fra hjemlandet, jf. artikkel 85 nr. 7. Norge vil derfor bare kunne oppnå påvirkning gjennom faglige innspill på dette stadiet i prosessen. På lignende måte vil norske myndigheter ikke ha vesentlige muligheter til å påvirke Kommisjonens vedtak. Når det gjelder vedtak fattet av ESA, vil norske myndigheter ikke ha noen formell mulighet til å påvirke utfallet av prosessen. Vedtak fattes av kollegiet i ESA. Selv om kollegiet skal bestå av en norsk statsborger, skal vedkommende være uavhengig av norske myndigheter ved utøvelsen av sitt verv. Norske myndigheter vil dermed ikke kunne instruere eller øve formell påvirkning på noen måte, jf. ODA artikkel 8. Etter det vi har skjønt, bygger Islands forslag på at den forberedende behandlingen av saken før vedtak fattes av ESA, skjer på tilsvarende måte som når Kommisjonen skal fatte vedtak.

Verken autorisasjonsvedtak fattet av ESA eller Kommisjonen kan overprøves av norske domstoler, men må angripes ved enten EFTA-domstolen eller EF-domstolen.

2.4 Særlig om betydningen av sikkerhetsklausulen i forordningen artikkel 129

Når det skal vurderes hvor inngripende vedtakene som fattes av et overnasjonalt organ er for Norge, vil sikkerhetsklausulen i REACH-forordningen artikkel 129 ha betydning. Også Kommisjonens (eventuelt et EFTA-organs) kompetanse til å treffe vedtak til avløsning av nasjonale tiltak truffet i medhold av sikkerhetsklausulen vil ha betydning.

Sikkerhetsklausulen innebærer som nevnt i pkt. 1 foran at Norge kan iverksette strakstiltak mot en godkjenning gitt av Kommisjonen/ESA hvis vi har ”berettiget grund til at mene, at en øjeblikkelig indsats er vigtig for at beskytte menneskers sundhed eller miljøet mod et stof …” (jf. artikkel 129 nr. 1 første punktum). Kommisjonen (eventuelt et EFTA-organ) skal, i tilfelle Norge benytter klausulen, treffe vedtak i saken innen 60 dager i henhold til prosedyren beskrevet i artikkel 133 nr. 3. Som nevnt i pkt. 1 legges det til grunn at Kommisjonens (eventuelt EFTA-organets) vedtak kun har folkerettslig virkning for Norge. I så fall kan norske myndigheter hindre at vedtaket får full virkning i norsk rett ved å la være å gjennomføre det.

En slik fremgangsmåte kan gi en formell mulighet til å opprettholde nasjonale tiltak i situasjoner hvor Norge er uenig i godkjennelsesvedtak fra enten ESA eller Kommisjonen. Spørsmålet er hvilken betydning dette har for vurderingen av om myndighetsoverføringen er ”lite inngripende”.

Adgangen til å bruke sikkerhetsklausulen er etter forordningens system begrenset i tid. Rettmessigheten av fremgangsmåten er dessuten avhengig av at de materielle vilkårene forordningen oppstiller, er oppfylt. Etter det vi har fått opplyst fra Miljøverndepartementet, vil sikkerhetsklausulen ha liten praktisk rolle i det systematiske arbeidet under REACH. Den skal nettopp fungere som en sikkerhetsventil for å håndtere uforutsette situasjoner. Det faglige grunnlaget som ligger til grunn for bruk av sikkerhetsklausulen vil derfor måtte være av en annen karakter enn det som lå til grunn for en eventuell beslutning man ønsker å beskytte eller reservere seg mot. Dette innebærer at artikkel 129 trolig vil være vanskelig å bruke dersom ønsket om nasjonale tiltak er knyttet til ren uenighet om vurderingene av risikobildet for kjemiske stoffer, eller bunner i forskjeller i politiske målsettinger for farlige stoffer.

Når sikkerhetsklausulens betydning skal vurderes, er det grunn til å understreke at det som utgangspunkt foreligger et autorisasjonsvedtak fra ESA eller Kommisjonen. Dette vedtaket har direkte virkning i Norge. Så langt tiltak fra norske myndigheter ligger utenfor hva sikkerhetsklausulen gir rett til, er klausulen uten særlig betydning for å sikre norske interesser. Ved uhjemlede sikkerhetstiltak vil Norge kunne bli dømt av EFTA-domstolen for brudd på EØS-avtalen. Etter omstendighetene kan det også bli aktuelt med erstatningsansvar for staten i tråd med prinsippene som er trukket opp av Høyesterett i Finanger II-saken og EFTA-domstolen i Sveinbjörnsdottir-saken.

Sikkerhetsklausulen i artikkel 129 gir norske myndigheter kun en beskjeden grad av reell merbeskyttelse i forhold til adgangen til å iverksette strakstiltak etter EØS-avtalen artikkel 112. Selv om sikkerhetsklausulen sikrer medlemsstatene en viss innflytelse ved at de kan gripe inn i spesielle situasjoner som nødvendiggjør strakstiltak, vil norske myndigheter i liten grad øve innflytelse på de godkjenningsvedtakene som fattes, og da utelukkende ved å argumentere for sitt synspunkt. Dessuten vil anvendelse av forordningens sikkerhetsklausul bare delvis kunne være et effektivt virkemiddel for å avbøte uheldige virkninger av det som i utgangspunktet er myndighet for et overnasjonalt organ til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge. Vi mener på denne bakgrunn at manglende innflytelse over beslutningene som fattes av det overnasjonale organet, og den begrensede betydningen sikkerhetsklausulen i praksis har for å ivareta formell suverenitet og norske interesser, trekker i retning av at kompetanse etter forordningen ikke kan overføres til Kommisjonen/ESA i medhold av Grunnloven § 26.

2.5 Tidligere praksis
Utviklingen har gått i retning av mer internasjonalt samarbeid på områder som tradisjonelt har vært forbeholdt nasjonale myndigheter. Det er derfor relevant å legge vekt på nyere praksis på området ved vurderingen av hvilken myndighet som kan overføres med hjemmel i Grunnloven § 26.

2.5.1 Inngåelsen av EØS-avtalen
Da EØS-avtalen ble inngått, ble de konstitusjonelle sidene ved avtalen grundig vurdert i St.prp. nr. 100 (1991–92). Det ble lagt til grunn at avtalen måtte vedtas etter kravene i Grunnloven § 93 fordi noen av de typene vedtak som Kommisjonen og ESA fikk kompetanse til å treffe på konkurranserettens område, ble ansett for å være så inngripende at overføringen ikke kunne skje etter Grunnloven § 26. Samtidig ble det uttalt at selv om overnasjonale organer fikk kompetanse til å treffe vedtak med bindende virkning for norske rettssubjekter, ville ikke det i seg selv utløse bruk av Grunnloven § 93. Vedtak som i St.prp. nr. 100 (1991–92) punkt 8.10.7.3.4 ikke ble ansett som tilstrekkelig inngripende, var:

"påbud av forskjellige slag - om å opphøre med en viss type virksomhet, eller om å utlevere informasjon - og om individuelle unntak etter Romatraktatens artikkel 85 tredje ledd fra det generelle forbudet i artikkel 85 første ledd mot konkurransevridende samarbeid."

De beslutningene som nevnes her, vil være av sentral betydning for de rettssubjektene vedtakene retter seg mot, men de vil ikke ha samme allmenne interesse som vedtak om å godkjenne bruk av helseskadelige eller miljøskadelige stoffer.

2.5.2 Overnasjonale vedtak på legemiddelområdet
Legemiddelområdet har visse likhetstrekk med kjemikalieområdet når det gjelder hvilke hensyn som skal ivaretas. Blant annet står helsemessige hensyn sentralt på begge områder. Forordning (EØF) nr. 2309/1993 etablerer et system for godkjenning av legemidler gjennom én beslutning på fellesskapsnivå. Da denne forordningen ble innlemmet i EØS-avtalen, ble det inntatt en tilpasningstekst som hindrer at godkjenninger på fellesskapsnivå uten videre blir bindende i Norge, se vedlegg II punkt 1 til EØS-komiteens beslutning nr. 74/1999:

”Når det gjøres vedtak om godkjenning av legemidler i Fellesskapet etter framgangsmåtene fastlagt i rådsforordning (EØF) nr. 2309/93, annet rådsdirektiv 75/319/EØF, endret ved rådsdirektiv 93/39/EØF, og rådsdirektiv 81/852 EØF, endret ved rådsdirektiv 93/40/EØF, skal EFTA-statene samtidig gjøre tilsvarende vedtak på grunnlag av de aktuelle rettsaktene. EØS-komiteen skal underrettes, og den skal jevnlig offentliggjøre oversikter over slike vedtak i EØS-tillegget til De Europeiske Fellesskaps Tidende.”

Tilpasningen innebærer at vedtakene som er truffet på fellesskapsnivå, ikke får direkte virkning i Norge. Denne tilpasningen ivaretar forholdet til Grunnloven, slik at gjennomføring av de aktuelle rettsaktene i norsk rett ikke krevde Stortingets samtykke etter Grunnloven § 93.

2.5.3 Schengen-samarbeidet
De konstitusjonelle sidene ved Schengen-samarbeidet ble grundig (re)vurdert i St.prp. nr. 50 (1998–99). Sentralt for konklusjonen om at Norge kunne slutte seg til samarbeidet i medhold av Grunnloven § 26, var gjensidighetselementet i myndighetsoverføringen. Som nevnt over vil det ikke være et relevant moment etter REACH-forordningen.

2.5.4 EASA
Ved innlemmelsen av forordning (EF) nr. 1592/2002 ble det overført myndighet til et europeisk byrå for flysikkerhet til å treffe vedtak om typesertifisering og luftdyktighetspåbud med direkte virkning for private rettssubjekter. Typesertifisering er en vurdering av om et nytt luftfartøy tilfredsstiller tekniske krav til bruk, og vedtaket er nært knyttet opp til underliggende tekniske regler. Luftdyktighetspåbud har karakter av hasteforskrifter rettet mot typer av luftfartøy. I St.prp. nr. 44 (2004-2005) ble det lagt til grunn at overføringen av myndighet var så lite inngripende at Grunnloven § 26 kunne benyttes. Denne saken gjaldt et svært teknisk regelverk som fordrer spesiell fagkyndighet og i liten grad skjønnsmessige vurderinger på politisk sensitivt områder av den typen REACH-forordningen gir anvisning på. Saken gir derfor lite veiledning.

2.5.5 GMO-forordningene
Det er mer nærliggende å sammenligne myndighetsoverføringen etter REACH-forordningen med stillingen ved innlemmelse av visse forordninger på næringsmiddelsområdet (forordning (EF) nr. 258/97, forordning (EF) nr. 1829/2003 og forordning (EF) nr. 1830/2003). Lovavdelingen vurderte i 2004, saknr. 2004/7428 EO dok nr. 3, hvorvidt innlemmelsen kunne skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd.  Etter forordning (EF) nr. 1829/2003 ville Kommisjonen få kompetanse til å treffe vedtak om godkjenning av genmodifiserte organismer for bruk som matvarer, fôr eller tilsetningsstoffer, eller for bruk ved fremstilling av slike produkter. Det var primært denne forordningen som reiste problemer knyttet til Grunnloven.

Lovavdelingen la i den saken til grunn at myndighetsoverføringen lå i gråsonen for hva som kunne hjemles i Grunnloven § 26 annet ledd. Det ble særlig fremhevet at det var tale om en ensidig myndighetsavståelse på et sensitivt område det knyttet seg utbredt allmenn og politisk interesse til uten at Norge fikk rett til deltakelse i beslutningsprosessen. Sentralt for vurderingen var også hvilken mulighet sikkerhetsklausulen i forordningen ga norske myndigheter til å sette til side Kommisjonens vedtak. Lovavdelingen uttalte at hvis norske myndigheter var avskåret fra å opprettholde sikkerhetstiltak så lenge et produkt ble ansett for å utgjøre en alvorlig risiko for menneskers eller dyrs helse, kunne myndighetsoverføringen ”vanskelig anses som ”lite inngripende” i forhold til Grunnloven § 26”. Hvis det derimot ble tatt inn en tilpasningstekst i EØS-komiteens vedtak som tillot norske myndighet å opprettholde vedtak i medhold av sikkerhetsklausulen og at de konstitusjonelle vurderingene ble forelagt Stortinget i en stortingsproposisjon, ble det antatt at Grunnloven § 26 kunne benyttes.

Lovavdelingens uttalelse om GMO-forordningene bygde på den forutsetningen at norske myndigheter – uten tilpasninger – kun midlertidig hadde rett til å anvende sikkerhetsklausulen. Videre synes uttalelsen å bygge på at de norske tiltakene etter hvert blir erstattet av sikkerhetstiltak fra Kommisjonen som hadde direkte virkning i Norge. Det ble ikke tatt stilling til det konstitusjonelle spørsmålet under den forutsetning at Kommisjonens vedtak kun hadde folkerettslig virkning for Norge (se dnr. 4 i samme sak).

I ettertid er det fremforhandlet en tilpasningstekst til forordning (EF) nr. 1829/2003. Tilpasningen gir Norge adgang til, på visse vilkår, å forby omsetning av produkter som inneholder GMO. Vedtak om å begrense eller forby omsetning skal kunne utløse (politiske) drøftelser i EØS-komiteen. Hvis drøftelsene ikke fører til enighet, vil Norge kunne opprettholde vedtaket, men en kan da risikere mottiltak fra andre avtaleparter. I tilpasningsteksten har EØS-/EFTA-statene forbeholdt seg retten til å bruke nasjonal lovgivning for eventuelt å ivareta andre hensyn enn helse og miljø, såfremt dette er i samsvar med EØS-avtalen for øvrig.

Det er i EØS-komiteen fortsatt ikke truffet vedtak om innlemmelse av forordningene i EØS-avtalen. Det er foreløpig heller ikke fremmet en stortingsproposisjon i saken. På bakgrunn av de noe ulike premissene som lå til grunn for Lovavdelingens vurdering i 2004 og fordi Stortinget ennå ikke har tatt stilling til sakens konstitusjonelle side, er det begrenset hvor mye veiledning vår uttalelse i den saken gir.

3. Avsluttende vurdering. Konklusjon
Kompetansen som vurderes overført til ESA/Kommisjonen etter REACH-forordningen, gir som utgangspunkt overnasjonale organer mulighet til å fatte vedtak med internrettslig virking i Norge på et område som er sensitivt og som det knytter seg både politisk og allmenn interesse til, uten at Norge får noen formell innflytelse på beslutningsprosessen i det enkelte tilfellet. Det er heller ikke avklart om og eventuelt i hvilken grad Norge får delta i forberedelsen av vedtakene.

Det er likevel spørsmål om forordningens sikkerhetsklausul, sammen med muligheten for å stanse Kommisjonens (eventuelt et EFTA-organs) mottiltak i EØS-komiteen, er tilstrekkelig til å si at overføringen av myndighet til å treffe autorisasjonsvedtak er ”lite inngripende”.

Vilkårene for å benytte sikkerhetsklausulen etter forordningen artikkel 129 er nokså strenge. Klausulen vil kun få anvendelse i situasjoner der strakstiltak er nødvendige. Tiltakene etter bestemmelsen vil i tillegg være både av en midlertidig og sekundær karakter. Området for anvendelse av sikkerhetsklausulen er i praksis dermed nokså snevert. Og selv om de tiltak som treffes av Kommisjonen (eventuelt et EFTA-organ) til avløsning av nasjonale sikkerhetstiltak kun har folkerettslig virkning for Norge, vil det oppstå en vanskelig situasjon hvis Norge ikke følger pålegget.

Selv om det har vært en utvikling i praksis om når Grunnloven § 26 kan anvendes, har vi ikke funnet tilfeller hvor myndighet av samme karakter er overført uten at det har skjedd tilpasninger som ivaretar hensynet til norsk suverenitet.

Sett i lys av det konkrete saksområdets art og den myndighetsoverføringen som forordningen i utgangspunktet legger opp til, antar vi uansett at REACH-forordningen ikke kan gjennomføres i norsk rett uten ytterligere tilpasningstekster som i større grad sikrer norske myndighetsorganers innflytelse over vedtak som har virkning i Norge.

En tilpasningstekst som etablerer en ordning tilsvarende den som gjelder på legemiddelområdet (se punkt 2.5.2 foran), vil etter vårt syn innebære at samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd er tilstrekkelig. REACH-saken er dessuten ganske parallell med GMO-saken, jf. punkt 2.5.5 ovenfor. Hvis Stortinget mener at GMO-forordningen kan godtas etter Grunnloven § 26, er vi tilbøyelig til å mene at det samme vil gjelde REACH-forordningen dersom man får tilsvarende tilpasningsbestemmelser.