§ 26 - Bilaterale investeringstraktater - konstitusjonelle spørsmål

Brevdato: 30.05.2017

BILATERALE INVESTERINGSTRAKTATER – KONSTITUSJONELLE SPØRSMÅL

1.  Innledning

Vi viser til henvendelse fra Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) 23. september 2015. NFD ber, med utgangspunkt i et foreliggende utkast til modell for investeringsavtaler som var på alminnelig høring i 2015 («2015-utkastet»), om at Lovavdelingen foretar «en bredere gjennomgang av de konstitusjonelle sidene ved saken, sett i lys av nyere praksis». Det sentrale spørsmålet er om den overføringen av dømmende myndighet som 2015-utkastet forutsetter (jf. artikkel 14 nr. 1 første punktum), er forenlig med Grunnloven. I så fall kan traktater av denne typen inngås etter Grunnlovens alminnelige regler om traktatinngåelse, det vil si Grunnloven § 26.

Hvis overføringen av dømmende myndighet går lenger enn det som anses forenlig med Grunnloven med sitt nåværende innhold, er utgangspunktet at Grunnloven må endres etter reglene i Grunnloven § 121 for at traktat kan inngås. Alternativt kan det være spørsmål om den særlige fremgangsmåten i Grunnloven § 115 kan nyttes. Vi går ikke nærmere inn på disse to alternativene utover det som er nødvendig for å besvare spørsmålet om anvendelse av Grunnloven § 26.

I punkt 2 beskriver vi de konstitusjonelle rammene som gjelder ved traktatinngåelse, herunder læren om lite inngripende myndighetsoverføring og forholdet til Grunnloven §§ 115 og 121. Beskrivelsene tar i stor grad utgangspunkt i tidligere utredninger om spørsmålet.

I punkt 3 omtaler vi, på bakgrunn av NFDs ønske om «en bredere gjennomgang av de konstitusjonelle sidene ved saken», noen spørsmål som har vært tatt opp i den konstitusjonelle debatten i den senere tid.  

I punkt 4 redegjør vi for hvilke sider av utkastet til modellavtale som innebærer overføring av dømmende myndighet. Utkastet ses her i sammenheng med konvensjon 18. mars 1965 om avgjørelse av tvister mellom stater og andre staters borgere om investeringer (ICSID).

Lovavdelingen har også tidligere vurdert de konstitusjonelle skrankene som gjelder for et lignende utkast til modellavtale. Som bakgrunn for vurderingen nå gjengis noen hovedpunkter i tidligere vurderinger i punkt 5. I punkt 6 gjør vi rede for trekk ved 2015-utkastet som er av betydning for den konstitusjonelle vurderingen. I punkt 7 vurderer vi om avtaler bygd på 2015-utkastet kan inngås etter Grunnloven § 26 (i praksis med Stortingets samtykke etter § 26 annet ledd).

2.  Generelt om de konstitusjonelle problemstillingene  

2.1  Utgangspunktet: Norske statsorganer er bundet av Grunnloven, også ved inngåelse av folkerettslige avtaler

Norske statsorganer er i sin myndighetsutøvelse bundet av Grunnloven, også når staten inngår folkerettslige avtaler. Vi viser her til Aschehoug, Norges nuværende Statsforfatning bind II (2. utg. 1892) s. 531, Castberg, Norges statsforfatning bind II (3. utg. 1964) s. 132 og Andenæs/Fliflet, Statsforfatningen i Norge (10. utg. 2006) s. 313. 

Myndigheten til å inngå traktater ligger etter Grunnloven § 26 første ledd til Kongen. I visse tilfeller kreves Stortingets samtykke til traktatinngåelse etter § 26 annet ledd. Grunnloven § 26 sier ikke selv noe om at Kongen ved inngåelse av traktater må respektere Grunnlovens øvrige bestemmelser, like lite som for eksempel Grunnloven § 75 bokstav a viser til at Stortinget må respektere Grunnloven ved vedtakelse av lover. Heller ikke med Stortingets samtykke etter § 26 annet ledd er det adgang til å inngå traktater i strid med Grunnloven.

2.2  Ulike typer skranker i Grunnloven

Grensene for statens handlefrihet som finnes i Grunnloven, og som staten må respektere under sin myndighetsutøving, er av ulik art. Vi gir ikke noen uttømmende oversikt over bestemmelser som kan utgjøre skranker ved traktatinngåelse, men peker på tre typer begrensninger.

For det første inneholder Grunnloven en rekke bestemmelser om menneskerettigheter.

Bestemmelsene er i hovedsak samlet i Grunnloven kapittel E. Etter grunnlovsrevisjonen i 2014 fremgår plikten for statens myndigheter til å respektere og sikre menneskerettighetene uttrykkelig av Grunnloven § 92. Staten kan ikke fri seg fra Grunnlovens bestemmelser om menneskerettigheter ved inngåelsen av en traktat. Vi kommer tilbake til dette i punkt 3.6.

For det andre inneholder Grunnloven ulike bestemmelser som oppretter (konstituerer) de øverste statsorganene og fordeler myndighet til og mellom dem. De mest sentrale av disse kompetansebestemmelsene er Grunnloven §§ 3, 26, 49, 75 og 88 til 90. Vi kommer tilbake til denne typen bestemmelser, særlig Grunnloven § 88, i forbindelse med drøftelsen av om utkastet til modellavtale legger opp til «lite inngripende» myndighetsoverføring, noe som i tilfelle innebærer at myndighetsoverføringen ligger innenfor det som er akseptabelt etter Grunnloven. Når det tales om «inngripende» myndighetsoverføring, siktes det i prinsippet til inngrep i den kompetansen norske statsorganers har etter de nevnte grunnlovsbestemmelsene. Det må like fullt skje en bredere vurdering enn bare å undersøke hvor omfattende inngrepet er.   

For det tredje kan det være et spørsmål hvilken selvstendig betydning Grunnloven § 1 i dag har som grense for hva det kan inngås traktat om, eventuelt hvilken rolle bestemmelsen spiller ved tolking av øvrige bestemmelser i Grunnloven når det skal avgjøres hvor langt disse bestemmelsene utgjør skranker for statsmyndighetene ved traktatinngåelse. Vi drøfter betydningen av Grunnloven § 1 i punkt 3.5.

2.3  Nærmere om Grunnlovens kompetansebestemmelser – utgangspunktet

Spørsmålet om hvor langt Grunnloven § 26 gir hjemmel for å inngå bilaterale investeringstraktater med voldgiftsklausul, særlig forholdet til kompetansebestemmelsen i Grunnloven § 88, er utførlig drøftet i et notat 11. januar 2002 fra Lovavdelingen (snr. 1997/5405), heretter omtalt som «2002-notatet». Notatet ble utarbeidet i samråd med Utenriksdepartementet. Vi anser fortsatt beskrivelsen av de generelle rettslige utgangspunktene i dette notatet som dekkende, og tar derfor utgangspunkt i disse. Deretter vil vi i punkt 3 kommentere andre tilnærminger til de samme spørsmålene som har vært presentert de senere årene.

I statspraksis har en bygd på at Grunnloven kan sies å forutsette at myndigheten som den omhandler, iallfall i utgangspunktet bare kan utøves av norske statsorganer. Dette kommer for eksempel til uttrykk i St. prp. nr. 100 (1991–92) s. 336. Dette utgangspunktet gjelder også når det blir spørsmål om staten ved traktat kan binde seg til å overføre myndighet til å utøve lovgivende, forvaltningsmessig eller dømmende myndighet med direkte internrettslig virkning i Norge.

Grunnloven § 115 kan sies å bekrefte utgangspunktet om at lovgivende, utøvende og dømmende myndighet med direkte internrettslig virkning i Norge må utøves av norske statsorganer, ved å oppstille hjemmel for unntak. Bestemmelsen gir dessuten støtte til synet om at overføring av myndighet til å binde Norge folkerettslig skal behandles på en annen måte, gjennom henvisning i annet ledd til at «[b]estemmelsene i denne paragraf gjelder ikke ved deltagelse i en internasjonal sammenslutning hvis beslutninger bare har rent folkerettslig virkning for Norge». Vi viser også til St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 336–337.

2.4  Unntaket: Læren om lite inngripende myndighetsoverføring

Myndighetsoverføring som anses som «lite inngripende», kan etter sikker konstitusjonell praksis likevel skje ved bruk av Grunnloven § 26 (i praksis med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd). Vi viser særlig til drøftelsene i St.prp. nr. 100 (1991–92) (EØS-avtalen) s. 342 med videre henvisninger og St.prp. nr. 50 (1998–99) (Schengen) s. 35, og de vedtakene som ble fattet i den forbindelse. Ut over disse to sakene finnes det også etter hvert en rekke andre tilfeller der Stortinget har samtykket etter Grunnloven § 26 annet ledd basert på det synet at det har foreligget myndighetsoverføring, men at denne har vært «lite inngripende». Vi viser, som eksempler, til St.prp. nr. 44 (2004–2005), jf. Innst. S. nr. 164 (2004–2005) (flysikkerhet - EASA-forordningen), Prop. 133 S (2011–2012), jf. Innst. 86 S (2012–2013) (resirkulert plast), Prop. 16 S (2012–2013), jf. Innst. 191 S (2012–2013) (vinforordningene), Prop. 27 S (2012–2013), jf. Innst. 146 S (2012–2013) (flysikkerhet II – revidert EASA-forordning),  Prop. 4 S (2013–2014), jf. Innst. 94 S (2013–2014) (tømmerforordningen), Prop. 35 S (2013–2014), jf. Innst. 156 S (2013–2014 (markedsføring og bruk av biocidprocukter), Prop. 80 S (2014–2015), jf. Innst. 270 S (2014–2015) (konsortium for europeisk forskningsinfrastruktur – ERIC), Prop. 123 S (2014–2015), jf. Innst. 390 S (2014–2015) (luftfartsvirksomhet utøvd av tredjestatsoperatører – «EASA III»). I tilknytning til den sistnevnte saken stemte representantene fra Sp og SV for et forslag om å sende proposisjonen tilbake til regjeringen «då Noreg ut frå Grunnlova ikkje har høve til å avgje suverenitet til overnasjonale organisasjonar landet ikkje er medlem av».

I andre tilfeller har regjeringen, der det har vært antatt at gjennomføringen av en ny rettsakt ville innebære mer enn en «lite inngripende» myndighetsoverføring, søkt å få tilpasninger før eventuell innlemmelse av rettsakten i EØS-avtalen, slik at en holder seg innenfor Grunnlovens rammer for traktatinngåelse. Vi viser som eksempel til St.prp. nr. 49 (2007–2008), jf. Innst. S. nr. 246 (2007–2008) (REACH-forordningen) og Prop 90 S (2009–2010), jf. Innst. 258 S (2009–2010) (legemidler/markedsføringstillatelse). Også i forbindelse med tidligere vurderinger av konstitusjonelle spørsmål knyttet til bilaterale investeringstraktater har læren om lite inngripende myndighetsoverføring vært lagt til grunn ved vurderingen av det konstitusjonelle handlingsrommet. Vi anser det på dette grunnlag lite tvilsomt at myndighetsoverføring som er «lite inngripende», kan skje ved bruk av den ordinære fremgangsmåten for traktatinngåelse, det vil si etter Grunnloven § 26.

Grunnloven gir selv ingen veiledning om vurderingen av når myndighetsoverføring er å anse som «lite inngripende». Vurderingen av hva som kan aksepteres, må prinsipielt ta utgangspunkt i den enkelte kompetansebestemmelsen i Grunnloven som det er tale om å gripe inn i (§ 3, § 49, § 75, §§ 88 til 90 mfl.). Dette må ses i sammenheng med utgangspunktet vi har skissert foran i punkt 2.1: Norske statsorganer kan ikke inngå traktater som kommer i strid med Grunnloven. Praksis, i første rekke slik den er kommet til uttrykk i forbindelse med Stortingets behandling av tidligere saker, vil kunne gi veiledning om hvor grensen for «lite inngripende» myndighetsoverføring går. Denne praksisen bygger på at en rekke momenter kan være relevante ved vurderingen av hva som er «lite inngripende». I St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 342 er følgende uttalt:

«Kriteriet «lite inngripende» gir anvisning på en skjønnsmessig helhetsvurdering, der det ikke er mulig å gi en uttømmende oppregning en gang for alle av de hensyn som kan ha betydning ved vurderingen.»

Etter praksis er relevante momenter bl.a. den nærmere arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det har videre betydning om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse. I praksis er det også lagt vekt på i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen. Det må også legges vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres gjennom myndighetsoverføringen. I grensetilfeller kan Stortingets standpunkt i det enkelte tilfellet bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.

Siden det her er tale om å utarbeide en standardmal som kan danne mønster for inngåelse av en rekke likeartede avtaler i overskuelig fremtid, vil de samlede virkningene av slike avtaler inngå i grunnlovsvurderingen. Det gjelder selv om det naturlig nok kan være vanskelig å vite på forhånd hvor mange avtaler som vil bli inngått og med hvem, jf. Lovavdelingens notat 7. desember 2006 (snr. 2006/4702, vedlegg til dok. nr. 18, heretter vist til som «2006-notatet»).

Vi viser ellers til beskrivelsen i Meld. St. nr. 5 (2012–2013) EØS-avtalen og Norges øvrige avtaler med EU s. 43–44. Der ble læren om lite inngripende myndighetsoverføring gitt en kort, men generell omtale i forbindelse med beskrivelsen av utviklingen innenfor EU, med betydning også for EØS-avtalen, av regelverk som gir byråer og tilsynsorganer myndighet til å fatte beslutninger som er bindende for foretak og personer i medlemslandene. Under behandlingen i Stortinget ble denne beskrivelsen lagt til grunn av en samlet utenriks- og forsvarskomité, se Innst. 227 S (2012–2013). Vi nevner for fullstendighetens skyld at stortingsmeldingen ble fremmet på bakgrunn av NOU 2012: 2 Utenfor og innenfor – Norges avtaler med EU, der de konstitusjonelle spørsmålene knyttet til myndighetsoverføring ble gitt bred omtale. Vi viser særlig til NOU 2012: 2 s. 229–248, jf. s. 855–857.

Vi viser endelig til beskrivelsen i Prop. 100 S (2015–2016) (om europeiske finanstilsyn) punkt 10, særlig punkt 10.2, jf. Innst. 386 S (2015–2016).

2.5  Forholdet til Grunnloven §§ 115 og 121

Dersom staten skal inngå en traktat som ellers ville komme i strid med Grunnloven, må Grunnloven endres etter fremgangsmåten i Grunnloven § 121 før traktaten etter norsk forfatningsrett blir bindende for Norge; eventuelt må det tas forbehold om at nødvendige endringer i Grunnloven vil bli vedtatt. Som et alternativ til å gå veien om formell grunnlovsendring etter Grunnloven § 121, åpner Grunnloven § 115, på nærmere vilkår, for å inngå visse traktater som ellers ville stride mot forfatningen. Det dreier seg om å gi en internasjonal sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter seg til, «rett til å utøve beføyelser som etter denne Grunnlov ellers tilligger statens myndigheter».

Samtykke etter Grunnloven § 115 krever ¾ flertall. Dette kravet om særlig kvalifisert flertall må ses i sammenheng med at et slikt samtykke kan få konsekvenser som ellers bare kunne vært oppnådd gjennom grunnlovsendring etter fremgangsmåten i Grunnloven § 121. I C. Smith, «Grunnlovsvedtak istedenfor § 93-vedtak? – Om Stortingets behandling av spørsmålet om norsk medlemskap i EF», Lov og Rett 1972 s. 290–314 (heretter vist til som «C. Smith 1972») uttrykkes det slik (på s. 302):

«Et vedtak etter [§ 115] er i realiteten en grunnlovsendring, idet vedtaket endrer de grunnlovsbestemte regler om statsmyndighet.»

Kravet om særlig kvalifisert flertall må videre ses i sammenheng med at det, til forskjell fra det som gjelder ved grunnlovsendringer etter Grunnloven § 121, ikke gjelder noe krav om et stortingsvalg mellom fremsettelse av forslag og vedtakelse av forslaget.

Det er ikke noe vilkår for å kunne benytte § 115 til myndighetsoverføring at overføringen ellers ville stride mot forfatningen. Ut fra forhistorien er det likevel klart at det er slike situasjoner bestemmelsen særlig tok sikte på. Fleischer uttrykker det slik (Carl August Fleischer, «Grunnloven § 93» (nå § 115), Jussens Venner 1963 s. 73–111 (heretter vist til som «Fleischer 1963») på s. 98):

«Formålet med [§ 115] er jo nettopp å muliggjøre myndighetsoverføring der disse paragrafer isolert sett ville være til hinder.»

Formålet kommer også til uttrykk i Innst. S. nr. 100 (1961–62) fra utenriks- og konstitusjonskomiteen (på s. 138). Det fremgår der at bakgrunnen for den vedtatte § 93 (nå § 115) var at det «flere ganger [har] kommet til uttrykk tvil med hensyn til i hvilken utstrekning Grunnlovens prinsipper og bestemmelser er til hinder for overføring av myndighet til internasjonale organer», at det «derfor etterhvert [er] vokst fram et tydelig behov for klarere retningslinjer på dette området og det er ut fra dette hensyn at forslaget om ny § 93 [nå § 115] må sees», at «[f]orslaget har en generell karakter og tar sikte på å lette adgangen for vårt land til å delta aktivt i det gjensidig forpliktende samarbeid mellom statene», og at det «[i] forbindelse med vår tilslutning til flere internasjonale organisasjoner har … vært reist spørsmål om hvor langt Norge kunne delta i det samarbeid som utviklet seg, uten å komme i strid med enkelte av Grunnlovens bestemmelser». 

Forutsetningen for at § 115 kan benyttes er at myndighetsoverføringen skjer til «en internasjonal sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter seg til», jf. § 115 første ledd første punktum. Vi går ikke i uttalelsen her nærmere inn på spørsmål som § 115 i tilfelle kan reise.

3.  De konstitusjonelle problemstillingene – alternative tilnærminger

3.1  Innledning

De konstitusjonelle utgangspunktene som så langt er beskrevet, bygger i alt vesentlig på beskrivelser i tidligere uttalelser fra Lovavdelingen og ulike dokumenter fremmet av regjeringen for Stortinget. Stortinget på sin side har bygd på beskrivelsene i regjeringens dokumenter, jf. punkt 2.4 foran. Det har fra ulike hold, og på noe ulike punkter, vært fremmet alternative synspunkter knyttet til innfallsvinkler og forståelsen av gjeldende konstitusjonell rett. Vi vil i det følgende redegjøre for noen av disse punktene og kommentere dem, med sikte på å skape et best mulig grunnlag for videre arbeid med saken, og for å besvare NFDs anmodning om «en bredere gjennomgang av de konstitusjonelle sidene ved saken».

3.2  Beskrivelsen av utgangspunktet for vurderingen

I den juridiske litteraturen har det for det første vært anført at selve utgangspunktet for vurderingen av om myndighetsoverføring er konstitusjonelt akseptabelt, har vært forfeilet. Det er mest utførlig argumentert for et slikt syn i Tarjei Bekkedal, «Suverenitet og samarbeid. Grunnlovens skranker for delegasjon av statsmakt», Kritisk Juss 2016 s. 3–37 (heretter vist til som «Bekkedal KJ 2016»), hvor han «utfordrer premisset i dagens konstitusjonelle doktrine om at grunnloven er til hinder for at Stortinget kan delegere statsmakt til institusjoner utenfor riket» (s. 5). Bekkedals standpunkt er i kortform kommet til uttrykk slik i Tarjei Bekkedal, «Investeringstraktater med investor-stat tvisteløsning (ISDS) – i strid med Grunnloven?», Lov og Rett 2016 s. 331–353 (heretter Bekkedal LoR 2016) på s. 341 (forfatterens kursivering):

«Premisset i dagens praksis om at Grunnloven hviler på en forutsetning om at statsmakt i Norge må utøves av norske statsorganer, er det etter min oppfatning svak dekning for.»

Vi viser også til Ivar Alvik, «Investor-stat tvisteløsning (ISDS) i internasjonale investeringstraktater», Lov og Rett 2015 (heretter vist til som «Alvik 2015») s. 581–601 på s. 593–594.

Etter vårt syn er det vanskelig å komme bort fra at Grunnloven, inkludert Grunnloven § 115 med forarbeider, selv bygger på et slikt utgangspunkt. Samtidig kan det synes som om kritikken legger vel stor vekt på det «utgangspunktet» som Lovavdelingen har vist til, jf. punkt 2.3 annet avsnitt foran. Vi finner grunn til å understreke at det nettopp er tale om et utgangspunkt, og ikke noe unntaksfritt forbud. Også med et slikt utgangspunkt kan det finnes en rekke tilfeller hvor andre enn norske statsorganer utvilsomt kan utøve visse former for statsmyndighet i Norge, uten at det med rimelighet kan reises tvil om forholdet til Grunnloven. Det gjelder særlig der et rettsforhold ikke utelukkende har tilknytning til Norge.

Vi kan for øvrig ikke se at et valg av utgangspunkt nødvendigvis har noen betydning for de resultatene man til slutt kommer til. Det ser en hvis en stiller det nevnte utgangspunktet (nr. 1) opp mot den alternative tilnærmingen som er presentert (nr. 2):

1) Et utgangspunkt om at inngåelse av traktater som forutsetter myndighetsoverføring, er forbudt: Grunnloven legger opp til at myndighet i Norge skal utøves av norske statsorganer, slik at dette utgangspunktet finnes som en konstitusjonell skranke, men det er rom for unntak. 

2) Et utgangspunkt om lovgivers handlefrihet: I Bekkedal KJ 2016 på s. 7 er det uttrykt slik: «Stortinget [kan] i utgangspunktet vedta en hvilken som helst lov», slik at det «ikke [er] adgangen til å vedta en lov som overfører myndighet, som krever en begrunnelse. Det er skrankene i denne adgangen vi må rette oppmerksomheten mot.»

Vi tilføyer at det har mindre betydning om en retter oppmerksomheten mot traktatmyndighetens frihet (jf. Grunnloven § 26 første ledd) eller lovgivers frihet (jf. Grunnloven § 75 bokstav a), idet det neppe er noen uenighet om at «enhver folkerettslig forpliktelse som kan gjennomføres internt ved lov også kan pådras staten med vanlig Stortingssamtykke etter Grl. § 26 2. ledd», jf. Alvik og Dolva, «Utredning og anbefaling av løsningsalternativer til en norsk modell-bilateral investeringsavtale (BIT)» – notat 7. juni 2006 til Utenriksdepartementets rettsavdeling (heretter vist til som «Alvik/Dolva 2006»). Vi viser også til punkt 2.1 foran. Det blir mer et spørsmål om fra hvilken side en nærmer seg Grunnlovens skranker for adgangen til å overføre myndighet til å treffe vedtak med direkte internrettslig virkning. Det er neppe noen uenighet om at Grunnlovens kompetansebestemmelser på den ene siden setter visse grenser for at andre enn norske statsorganer utøver myndighet med direkte internrettslig virkning i Norge, og at det på den annen side i en viss utstrekning er anledning til å tillate at andre enn norske statsorganer utøver slik myndighet.

Vi presiserer at gjennomføring av myndighetsoverføring i intern norsk rett krever hjemmel i lovgivning i samsvar med de hjemmelskrav som ellers gjelder etter Grunnloven. Slik har en også forholdt seg i lovgivningspraksis. De konstitusjonelle drøftelsene har imidlertid stort sett dreid seg om fremgangsmåten ved traktatinngåelse, slik at gjennomføringsspørsmålene ikke har vært problematisert i samme omfang.

Det er videre blitt innvendt av Bekkedal (Tarjei Bekkedal, «Om grunnlovens medlemskapsprinsipp ved overføring av myndighet til internasjonale organisasjoner», Kritisk Juss 2015 s. 197–230 (heretter vist til som «Bekkedal 2015») på s. 207) at læren om lite inngripende myndighetsoverføring «markerer … at man ikke trenger å tolke de respektive [kompetanse]bestemmelsene, fordi man kan ta for gitt at enhver overføring av intern myndighet uten videre vil bli ansett for å berøre norsk suverenitet»; se også Bekkedal KJ 2016 på s. 16. Som han selv peker på sistnevnte sted, har en i Lovavdelingens praksis like fullt bygd på at en ved «[v]urderingen av hva som kan aksepteres, … prinsipielt [må] ta utgangspunkt i den enkelte kompetansebestemmelsen i Grunnloven som det er tale om å gripe inn i» (sitat hentet fra Lovavdelingens uttalelse i sak 2013/6526 punkt 3.1). Vi viser også til beskrivelsen i punkt 2.4 foran.

Vi har vanskelig for å se at læren om lite inngripende myndighetsoverføring innebærer at man skal unnlate å tolke de respektive kompetansebestemmelsene. Tvert imot har vi i tidligere uttalelser funnet grunn til å peke på at en ved avgjørelsen av hva Grunnloven tillater av overføring av myndighet, prinsipielt må ta utgangspunkt i den eller de kompetansebestemmelsene i Grunnloven som blir berørt, se for eksempel uttalelse i sak 2013/6526 punkt 3.1 og i sak 2009/7963 punkt 2.1. Vi viser også til beskrivelsen i punkt 2.4 foran.

3.3  Manglende rettslig grunnlag for læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring?

Det har videre vært innvendt at læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring mangler rettslig grunnlag, og at læren innebærer at Grunnloven § 115 tolkes innskrenkende. Vi viser særlig til Eirik Holmøyvik, «Grunnlova § 93 [nå § 115] og læra om «lite inngripende» myndighetsoverføring i lys av nyare konstitusjonell praksis», Lov og Rett nr. 8/2011 (s. 447–471), på s. 467–468. Denne kritikken bygger på en annen innfallsvinkel enn innvendingene som er nevnt i punkt 3.2.

Vårt syn bygger på at Kongen kan inngå traktater i medhold av Grunnloven § 26 (eventuelt med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd) så lenge traktaten ikke vil stride mot bestemmelser i forfatningen. Utgangspunktet om at det er norske statsorganer som kan utøve myndighet med direkte internrettslig virkning i Norge, kan ikke forstås så strengt at ikke andre, innenfor relativt snevre rammer, kan få overført slik myndighet til seg.

Muligheten for å anvende Grunnloven § 115 i enkelte slike tilfeller gjør ikke at Stortinget i disse tilfellene uten videre er avskåret fra å bruke Grunnloven § 26. De to bestemmelsene har i noen grad overlappende virkeområder. Etter vårt syn blir det ikke treffende å tale om at kompetansebestemmelsen i Grunnloven § 115 tolkes innskrenkende ved at en annen kompetansebestemmelse nyttes i et tilfelle der § 115 kunne ha vært brukt. Det gjelder selv om Grunnloven § 26 annet ledd stiller mindre strenge krav til flertall enn det som følger av Grunnloven § 115.

Etter vårt syn bygger læren om lite inngripende myndighetsoverføring på sikker konstitusjonell praksis, slik det fremgår av henvisningene i punkt 2.4. Selv om kriteriet «lite inngripende» ble formulert først etter at Grunnloven § 93 (nå § 115) ble vedtatt i 1962, bygde det på praksis forut for 1962. Den gjeldende forståelsen av Grunnnloven var da at man ikke som en absolutt regel kunne fastslå «at det strider mot grunnloven å inngå traktater som gir fremmede staters myndighetsorganer – eller internasjonale myndighetsorganer – kompetanse til å gi forskrifter eller treffe avgjørelser med umiddelbar virkning for norske borgere og norske selskaper, innenfor norsk territorium,» jf. Castberg, Dok. 3 (1961–62) s. 3. Vi viser videre til Justisdepartementets syn slik det kom til uttrykk i Dok. 3 (1961–62) s. 44. Også i Innst. S nr. 100 (1961–62) på s. 139 ble det vist til at det i praksis allerede var «vedtatt en rekke avtaler av norske myndigheter, som anerkjenner fremmede staters rett til å treffe bestemmelser med direkte virkning i Norge».  

Det er etter vårt syn ikke tilstrekkelige holdepunkter for at den handlefriheten for stortingsflertallet som gjeldende forståelse av Grunnloven bygde på i 1962, skulle falle bort som følge av vedtakelsen av Grunnloven § 93 (nå § 115). Det er i samsvar med det sentrale formålet bak Grunnloven § 115 – å lette internasjonalt samarbeid – om en bygde videre på at det fortsatt var en viss handlefrihet for stortingsflertallet innenfor Grunnloven, også uten bruk av Grunnloven § 115. Det finnes riktignok enkeltutsagn fra debatten den gangen som kunne gi argumenter for en begrensning av stortingsflertallets handlefrihet, se f.eks. St.forh. (1962) s. 2211 (representanten Garbo). Vi viser til beskrivelsen av formålene bak vedtakelsen av § 93 i C. Smith 1972 på s. 294–301. Vi viser også til Bekkedal KJ 2016 på s. 18–19 og Innst. S. nr. 149 (1963–64).

Avgjørende blir i dag uansett at praksis som nevnt har bygd på at stortingsflertallet kan åpne for myndighetsoverføring uten bruk av Grunnloven § 115, riktignok innenfor relativt snevre rammer.

3.4  Manglende veiledning

Det har videre vært pekt på at læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring gir liten eller ingen veiledning om hvor en skal trekke grensen for hvilke traktater som kan inngås ved bruk av Grunnloven § 26, og at kriteriet «lite inngripende» dermed må forkastes. 

I punkt 2.4 beskrev vi kriterier for å vurdere om en myndighetsoverføring er «lite inngripende». Vi viste til at Grunnloven § 26 selv ikke gir veiledning, og at vurderingen av hva som kan aksepteres, prinsipielt må ta utgangspunkt i den enkelte kompetansebestemmelsen det er spørsmål om å gripe inn i. Praksis i forbindelse med Stortingets behandling av tidligere saker kan gi veiledning om hvor grensen går.

I Alvik/Dolva sin utredning fra 2006 heter det for eksempel om kriteriet «lite inngripende» (Alvik/Dolva 2006 på s. 9):

«… I seg selv er imidlertid dette lite klargjørende for hvor terskelen ligger for hva som er mer eller mindre inngripende.

Det retningsgivende synspunktet må slik vi ser det være i hvilken grad det er tale om domsmyndighet som enten ligger i kjerneområdet av domstolenes alminnelige virksomhet, eller som gjelder sentrale deler av domstolenes konstitusjonelle oppgaver i forhold til de andre statsmaktene.»

Det er vist til dette synspunktet i Alvik 2015 på s. 595. Noe tilsvarende er uttrykt i Bekkedal KJ 2016 på s. 11.

Vi er enige i at synspunktet «lite inngripende» i seg selv gir begrenset veiledning, noe vi også ved ulike anledninger har påpekt. Kriteriet kan ses på som et sammenfattende synspunkt som peker mot at det må vurderes om myndighetsoverføring kan aksepteres sett i lys av det utgangspunktet som ligger i den enkelte kompetansebestemmelsen. Vi kan ikke utelukke at det er mulig å formulere noe mer presise kriterier for når en myndighetsoverføring kan være akseptabel, knyttet til den enkelte kompetansebestemmelsen, men har for egen del ikke funnet godt grunnlag for dette. Vi har ikke sett noen alternativ tilnærming eller beskrivelse som etter vårt syn i realiteten gir særlig mer veiledning.

Vi forstår deler av kritikken slik at ensidig oppmerksomhet rettet mot «myndighetsoverføring» kan innebære at andre sider som kan være konstitusjonelt problematiske, jf. oversikten i punkt 2.2 foran, forsvinner ut av vurderingen. En side som kan diskuteres i den forbindelse er modellavtalens forhold til Grunnlovens rettighetsbestemmelser, noe vi kommer tilbake til i punkt 3.6. Vi kommer også noe tilbake til spørsmålet i punkt 3.7.

3.5  Grunnloven § 1

Det har vært hevdet at Grunnloven § 1, nærmere bestemt formuleringen i § 1 første punktum om at «Kongeriket Norge er et … selvstendig … rike», er blitt tillagt for stor betydning i gjeldende praksis som argument for en restriktiv tilnærming til hva Grunnloven tillater. Det har særlig vært pekt på at bestemmelsen har vært vist til i St.prp. nr. 100 (1991–92) og St.prp. nr. 50 (1998–99) (jf. Bekkedal KJ 2016 på s. 17). Det har også vært vist til at Lovavdelingen har trukket frem bestemmelsen i enkelte uttalelser i nyere praksis.

Vi er enig i at Grunnloven § 1 har beskjeden betydning ved vurderingen av om Grunnlovens skranker for myndighetsoverføring er overskredet. Det gjelder iallfall ved den typen spørsmål som drøftes her, det vil si spørsmålet om når en myndighetsoverføring kan anses som «lite inngripende». Slik overføring skjer innenfor langt snevrere rammer enn det som kan være tilfellet ved bruk av Grunnloven § 115. Når det gjelder anvendelse av Grunnloven § 115, bygger forarbeidene til bestemmelsen tydelig på at Grunnloven § 1 ikke er til hinder for internasjonalt samarbeid som er alminnelig anerkjent i folkerettssamfunnet. Vi viser til følgende uttalelse fra utenriks- og konstitusjonskomiteens flertall (9 av 11 medlemmer), jf. Innst. S. nr. 100 (1961–62) s. 139:

«I overensstemmelse med den oppfatning som har vært den herskende på dette område i de siste årtier, konkluderer de sakkyndige med at Grunnlovens § 1 ikke kan fortolkes slik at den skal kunne hindre Norge i å delta i det internasjonale samarbeid slik det vokser fram i våre dager.

Med den raske vekst man er vitne til i det internasjonale samarbeid, både på det universelle og på det regionale plan, er dette av største viktighet. …»

Selvstendighetskravet i Grunnloven § 1 har da også hatt en beskjeden plass i Lovavdelingens nyere praksis, selv om Grunnloven § 1 er særskilt nevnt flere steder i 2002-notatet, se punkt 4.2, 7.1, 7.2.1 og 7.3.2. Bestemmelsen nyttes kun som et støtteargument ved tolkingen av de enkelte kompetansebestemmelsene. Dette kommer for eksempel til uttrykk i 2002-notatet punkt 7.1:

«Grunnloven oppstiller ikke selv noen uttrykkelige skranker for myndighetsoverføringen. Vurderingen må derfor ta utgangspunkt i de enkelte kompetansebestemmelsene i Grunnloven, se også «fanebestemmelsen» i § 1.»

Vi kan ikke se at Grunnloven § 1 er tillagt vesentlig betydning i praksis. Det har snarere i en rekke uttalelser vært understreket at en må undersøke hvilke grenser som følger av de ulike kompetansebestemmelsene i Grunnloven.

3.6  Særlig om forholdet til Grunnlovens vern om menneskerettigheter

I punkt 2.1 viste vi til at norske statsorganer er bundet av Grunnloven når staten inngår folkerettslige avtaler. Også Grunnlovens bestemmelser om menneskerettigheter vil utgjøre skranker ved inngåelse av folkerettslige avtaler, jf. punkt 2.2.

Fleischer 1963 skriver om dette (på side 96):

«I og med at Grunnloven tillater overdragelse av slik myndighet som ellers tilligger statens ordinære organer, skulle overdragelse av beføyelser som selv disse ikke kan utøve, f.eks. å bruke tortur eller gi lover tilbakevirkende kraft, være utelukket. Grunnloven hjemler ikke overføring av slik myndighet.»

Og videre:

«Også etter en myndighetsoverføring er Grunnloven den høyeste rettskilde i norsk intern rett. En internasjonal beslutning, som i henhold til [§ 115] skal ha direkte virkning som intern rett, må stå tilbake for Grunnlovens enkelte bestemmelser på samme måte som en ordinær norsk formell lov må gjøre dette.»

Tilsvarende må gjelde hvis en myndighetsoverføring er såpass beskjeden at Norge kan forplikte seg folkerettslig til den ved bruk av Grunnloven § 26, uten at Grunnloven § 115 trekkes inn.

Med sikte på menneskerettighetene kan det i dag også vises til Grunnloven § 92, som har følgende ordlyd:

«Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter.»

Videre følger det av Grunnloven § 2 annet punktum at «[d]enne Grunnlov skal sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene».

Bekkedal har vært kritisk til om Grunnloven åpner for «at dømmende myndighet blir lagt til voldgiftstribunaler som utleder sin myndighet av en norsk myndighetsbeslutning – og derfor dypest sett av den norske grunnloven – uten [at] det eksisterer mekanismer som sikrer at tribunalets avgjørelser er i samsvar med Grunnlovens menneskerettskatalog og øvrige menneskerettighetsvern,» jf. Bekkedal LoR 2016 på s. 346. Han viser til at Grunnloven § 98 oppstiller et krav om likhet for loven, og at det som en konsekvens av dette prinsippet «må skje en bred og samlet avveining dersom menneskerettighetene til en gruppe i samfunnet kolliderer med rettighetene til en annen gruppe» (s. 346). Han peker på at staten «har en rekke positive forpliktelser når det gjelder å utarbeide lovgivning for å ivareta rettigheter som miljø, helse, personvern, arbeidstakervern, urfolksvern osv.» (s. 346–347), og at «[n]år investorrettigheter løftes ut av det alminnelige rettssystemet uten at de konkurrerende menneskerettighetene følger med, er det en fare for [at] de sistnevnte mister den oppmerksomhet, tyngde og status som de etter Grunnloven har krav på» (s. 347). Vi nevner for fullstendighetens skyld at Alvik 2015 s. 599–600 kan synes å ha et noe annet syn på dette punktet.

Bekkedals hovedpoeng, slik vi forstår det, er at myndighetsutøvelse som har direkte internrettslig virkning i Norge, skal være underkastet Grunnloven. Dersom dømmende myndighet overføres til en institusjon som ikke selv er underlagt Grunnloven og menneskerettighetene, kan det oppstå konflikt med statens plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene etter Grunnloven § 92.

Vi må på dette punktet nøye oss med noen korte merknader. På den ene siden kan vi være enig i at norske statsmyndigheter ikke gjennom traktat fritt kan overlate til et voldgiftstribunal å treffe avgjørelser med direkte internrettslig virkning i Norge dersom dette vil kunne føre til rettsvirkninger som norske statsmyndigheter ikke selv kunne skapt uten å krenke Grunnlovens rettighetsbestemmelser. Det er imidlertid vanskelig å gi noe klart svar på hvor langt en slik mulig investeringsrettslig «bias i favør av næringsdrivende» (Bekkedal LoR 2016 på s. 347), muliggjort gjennom en traktat som Norge har inngått, direkte vil komme i strid med Grunnloven § 92. Vi nevner at en voldgiftsavgjørelse ikke vil ha rettskraftvirkninger overfor noen som ikke har vært part i avgjørelsen. En slik ensidig rettsanvendelse kan like fullt være betenkelig.

Vi er prinsipielt enig i at norske domstoler må unnlate å legge til grunn som intern rett avgjørelser fra internasjonale organer dersom disse kommer i strid med Grunnlovens vern om menneskerettighetene. Det gjelder selv om det skulle utgjøre et folkerettsbrudd. Tilsvarende må i prinsippet gjelde for øvrige norske statsmyndigheter.

Uavhengig av den nøyaktige rekkevidden av grunnlovsspørsmålet på dette punktet kan det være grunn til å vurdere om modellavtalen bør inneholde konkrete bestemmelser, ut over dem som allerede finnes i 2015-utkastet, som sikrer at voldgiftsretten tar tilstrekkelig hensyn til Grunnlovens beskyttelsesnivå for menneskerettigheter. Om dette i tilfelle bør skje for eksempel gjennom en henvisning til internasjonale menneskerettighetskonvensjoner eller Grunnlovens bestemmelser om menneskerettigheter, har vi ikke noen oppfatning om nå. En henvisning av det ene eller andre slaget skulle i utgangspunktet ikke være problematisk, idet bestemmelsene i Grunnloven (først og fremst kapittel E) bygger på de tilsvarende internasjonale standardene, se for eksempel Dokument 16 (2011–2012) s. 90. Det vil si at Grunnlovens rettighetsvern antakelig vil bli ivaretatt dersom voldgiftsdomstolen ser hen til de internasjonale konvensjonene. Vi viser her til Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57, hvor Høyesterett omtaler forholdet mellom de grunnlovfestede rettighetene og det internasjonale vernet på følgende måte:

«Bestemmelsen kom inn ved grunnlovsreformen i mai 2014, og bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og EMK artikkel 8. Likhetstrekkene med EMK er store. Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett - ikke de internasjonale håndhevingsorganene - som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.»

Vi viser også til Høyesteretts plenumsdom 16. desember 2016 i Holshipsaken (HR-2016-2554-P) avsnitt 81.

3.7  Direkte og internrettslig virkning

Det har blitt pekt på som inkonsekvent at praksis tar utgangspunkt i at kompetanse til å utøve internrettslig myndighet må skje ved norske statsorganer, mens det har vært oppstilt videre grenser for å overføre myndighet til å binde den norske staten folkerettslig.

Sett fra et logisk ståsted kan en slik tilnærming virke inkonsekvent. Ser en bort fra Grunnloven § 115, kunne det hevdes at tilnærmingen skulle være den samme for Grunnloven § 26 som for de øvrige kompetansebestemmelsene i Grunnloven. For utøvelse av myndighet etter alle kompetansebestemmelsene i Grunnloven gjelder det som er fremhevet i punkt 2.1: Norske statsorganer er i sin myndighetsutøvelse bundet av Grunnloven. Konsekvensen av en slik logikk skulle vært at det som utgangspunkt kun er norske statsorganer som kan utøve traktatkompetanse med virkning for Norge.

At en har bygd på en annen tilnærming ved beskrivelsen av rettstilstanden når det gjelder adgangen for Norge til å bli bundet folkerettslig gjennom internasjonale organisasjoners vedtak, har sin bakgrunn både i prinsipielle og praktiske hensyn. Prinsipielt må tilnærmingen når det gjelder traktatmyndigheten ses i sammenheng med den dualismen som består i forholdet mellom folkeretten og det interne norske rettssystemet. Poenget er uttrykt slik i St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 337:

«Dersom vedtaket i den internasjonale organisasjonen er så detaljert at det nasjonale gjennomføringsvedtak ikke godt kan bli annet enn tilnærmet avskrift, kan det kanskje virke som en uvesentlighet om det internasjonale vedtaket har direkte virkning eller ikke. Norge vil jo forutsetningsvis lojalt oppfylle alle folkerettslige vedtak vi er bundet av. Prinsipielt er det likevel en avgjørende forskjell på å være herre over det siste, avgjørende skritt som er nødvendig for å skape nye forpliktelser for landets borgere, og å gi slipp på denne «kontrollmuligheten».»

Det har vært innvendt at skillet mellom folkerettslig og direkte internrettslig virkning er rent formelt, det vil si at det har liten eller ingen reell betydning for statens suverenitet eller handlefrihet om de båndene som staten påtår seg, faller i den ene eller andre kategorien. Etter vårt syn er det vanskelig å komme bort fra at det har vært tatt utgangspunkt i et slikt skille i lang tid, også i helt sentrale saker, jf. særlig St.prp. nr. 100 (1991–92), som det er vist til like foran, og St.prp. nr. 50 (1998–99). Et annet spørsmål er hvor langt det er grunnlag for å gjøre modifikasjoner i den ene eller andre retningen. Vi finner grunn til å peke på at det nettopp i tidligere drøftelser av konstitusjonelle spørsmål knyttet til bilaterale investeringsavtaler har vært lagt vekt på hvilke reelle konsekvenser avgjørelser fra et voldgiftstribunal har for statens handlefrihet. Vi viser særlig til 2002-notatet punkt 7.3.3 sammenholdt med punkt 7.3.4. Vi kommer tilbake til betydningen av skillet mellom direkte og folkerettslig virkning i punkt 7.2 nedenfor.

Vi finner videre grunn til å peke på at noen forfattere i debatten om konstitusjonelle spørsmål knyttet til bilaterale investeringsbeskyttelsesavtaler har nedtonet skillet mellom direkte internrettslig og folkerettslig virkning ytterligere. En alternativ innfallsvinkel har således vært å vurdere om overføring av myndighet til voldgiftstribunalet, uavhengig om det er myndighet til å avgjøre saker med direkte internrettslig virkning eller folkerettslig virkning, innebærer at det gripes inn i «kjernen» av norske domstolers dømmende oppgaver. Vi forstår det slik at Alvik/Dolva i sin utredning fra 2006 har en slik tilnærming (jf. 2006-utredningen s. 9, mer presist gjengitt foran i punkt 3.4). Alvik/Dolva konkluderer for sin del, med sikte på overføring av myndighet til å avgjøre om folkerettslige standarder er brutt og eventuelt idømming av erstatningsansvar (jf. nærmere om denne avgrensningen i punkt 7.2 nedenfor), med at dette ikke er tilstrekkelig inngripende til at kjernen av norske domstolers dømmende virksomhet er gått for nær.

Også denne tilnærmingen bygger på at det må trekkes en grense mellom de tillatelige og de utillatelige myndighetsoverføringene, uten at Grunnlovens tekst selv oppstiller kriteriene for grensedragningen, og at denne grensedragningen nødvendigvis beror på et skjønn. Vi nøyer oss her med å peke på de samme reelle argumentene som vi i punkt 7.2 peker på og som trekker i retning av at myndighetsoverføringen er mer enn «lite inngripende», taler for at den omtalte «kjernen» er gått for nær. Sett i lys av våre drøftelser ellers finner vi ikke grunn til å gå inn på noen nærmere vurdering ut fra den innfallsvinkelen som Alvik/Dolva bygger på.

Siden skillet mellom folkerettslig og internrettslig virkning har hatt en sentral plass i den statsrettslige diskusjonen, vil vi i punkt 4 oppsummere det vi tidligere har uttalt om de internrettslige virkningene av voldgiftsdommer avsagt under ICSID.

4.  Internrettslige virkninger av avgjørelser fra voldgiftsdomstolen

4.1  Innledning

2015-utkastet til modellavtale artikkel 14 gir investorer fra den ene kontraherende staten («an investor of the other Party») rett til å kreve at tvister som gjelder investeringer i den andre kontraherende staten, avgjøres ved voldgift i henhold til reglene i ICSID (konvensjon 18. mars 1965 om avgjørelse av tvister mellom stater og andre staters borgere om investeringer). Norge har tidligere sluttet seg til konvensjonen, og den er gjennomført i norsk rett ved lov 8. juni 1967 nr. 3 om å setja i verk avtala 18 mars 1965 om løysing av tvistar mellom ein stat og borgarar i andre statar om investeringar.

Staten som et søksmål rettes mot, omtales i det følgende som «vertsstaten». 2015-utkastet artikkel 14 nr. 1 annet punktum avgrenser voldgiftsdomstolens kompetanse til å gjelde tvister om brudd på forpliktelsene etter investeringsavtalen når bruddet har ført til tap hos investoren. Bestemmelsen må leses i sammenheng med artikkel 1 om avtalens virkeområde.

Det følger videre av artikkel 14 nr. 3 at en investor skal kunne bringe en sak inn for voldgift under ICSID, forutsatt at tvisten er forsøkt løst gjennom en konsultasjonsperiode som foreløpig er satt til seks måneder. Vi nevner også at artikkel 14 nr. 4 og nr. 5 har visse bestemmelser om frist for å gå til søksmål og om begrensninger i søksmålsadgangen ved korrupsjon, misbruk mv.

4.2  ICSID artikkel 53, 54 og 55

ICSID artikkel 53, 54 og 55 omhandler anerkjennelse og gjennomføring av dommer fra voldgiftsdomstolen. Artikkel 53 regulerer hvilken virkning en endelig avgjørelse fra en voldgiftsdomstol har for partene. Artikkel 53 nr. 1 lyder:

«The award shall be binding on the parties and shall not be subject to any appeal or to any remedy except those provided for in this Convention. Each party shall abide by and comply with the terms of the award except to the extent that enforcement shall have been stayed pursuant to the relevant provisions of this Convention.»

Det følger av ordlyden at dommen vil være bindende for hver av partene i investeringstvisten. En nærliggende slutning er da at partene har en forpliktelse overfor hverandre. Ettersom den ene parten vil være en privat investor, og ikke et folkerettssubjekt, vil det innebærer at dommen må gis direkte virkning i intern rett for å kunne være bindende, i motsetning til om staten kun hadde hatt en gjennomføringsforpliktelse overfor andre statsparter. Lovavdelingen har tidligere vurdert artikkel 53 slik at den oppstiller en forpliktelse til å gi avgjørelser fra voldgiftsdomstolen internrettslig rettskraft. Vi viser til 2002-notatet punkt 5.2 og 5.3 samt oppsummeringen i punkt 5.5.  

Artikkel 54 nr. 1 første punktum slår fast:

«Each Contracting State shall recognize an award rendered pursuant to this Convention as binding and enforce the pecuniary obligations imposed by that award within its territories as if it were a final judgement of a court in that State.»

Det følger av artikkel 54 nr. 2 første punktum at en part som søker anerkjennelse eller gjennomføring hos en kontraktspart, skal henvende seg til kompetent myndighet med sertifisert kopi av avgjørelsen. Bestemmelsen innebærer at også øvrige statsparter til ICSID er forpliktet til å anerkjenne avgjørelsene fra voldgiftsdomstolen.

Videre heter det i artikkel 55:

«Nothing in article 54 shall be construed as derogating from the law in force in any Contracting State relating to immunity of that State or any foreign state from execution.»

Bestemmelsen innebærer at nasjonale regler som avskjærer muligheten for tvangsfullbyrding av krav, herunder pengekrav mot staten, er forenlig med konvensjonen. Konvensjonen stiller med andre ord ikke krav om at avgjørelser fra voldgiftsdomstolen skal ha internrettslig tvangskraft når det gjelder krav mot stater. Vi viser til 2002-notatet punkt 5.4.

I 2002-notatet konkluderte vi i punkt 5.3 med at konvensjonen krever at alle konvensjonsstatene må sikre at voldgiftsavgjørelsene får direkte internrettslig rettskraft, uavhengig av det rettslige grunnlaget som påberopes, og uavhengig av om det dreier seg om erstatnings- eller gyldighetssøksmål.

Videre konkluderte vi med at konvensjonen stiller krav til at avgjørelser om pengeytelser skal ha internrettslig tvangskraft når avgjørelsen retter seg mot investor (men ikke når konvensjonen retter seg mot statsparten, jf. foran om det siste). Vi kom også til at Norge ikke har adgang til å gjøre unntak fra prinsippet om direkte internrettslig virkning.

I den juridiske litteraturen har det blitt gjort et poeng av at ICSIDs bestemmelser om internrettslig rettskraft først og fremst har til formål å sikre at voldgiftsdommen får status som tvangsgrunnlag i andre stater. Formålet er ikke primært at vertsstaten blir forpliktet til å anerkjenne den som bindende under sin egen rett. Vi viser her til Alvik 2015 på s. 587 og Bekkedal LoR 2016 på s. 338. Alvik 2015 s. 597 har også vist til at mye kan tilsi at det «ikke ville være i strid med ICSID om man i den norske gjennomføringsloven uttrykkelig fastsatte at en voldgiftsdom mot den norske stat ikke skal ha internrettslig virkning i Norge». Dette begrunner han nettopp med formålet, og med karakteren av de internrettslige virkningene (vi kommer tilbake til dette i punkt 4.4). Slik vi ser det, gir ikke et slikt formål grunnlag for å gå bort fra en tolkning av konvensjonen som innebærer at en avgjørelse mot vertsstaten også skal ha internrettslig rettskraft hos vertsstaten selv. Dette er lagt til grunn i 2002-vurderingen punkt 5.3, og vi ser ikke grunn til å fravike dette.

4.3  Nærmere om de internrettslige virkningene av avgjørelsen

Lov 8. juni 1967 nr. 3 om internasjonale investeringstvister § 2 første ledd slår fast at «[s]kildsdom som er gjord med heimel i avtala, er bindande her i riket». Bestemmelsen innebærer at avgjørelser i medhold av ICSID har internrettslig virkning, i den forstand at de anses som rettskraftige dommer på linje med dommer fra norske domstoler.

Modellavtalen avgrenser voldgiftsdomstolens kompetanse til å omfatte erstatningssøksmål mot en av statspartene for brudd på investeringsavtalen. En investor kan ikke idømmes erstatningsansvar utover et eventuelt ansvar for å dekke saksomkostninger dersom søksmålet ikke fører frem, jf. 2015-utkastet artikkel 17 nr. 4 og ICSID artikkel 61 nr. 2. 

Det følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-2 at krav mot staten ikke kan tvangsfullbyrdes. 1967-loven er ikke ment å gjøre unntak fra dette (jf. 2002-notatet punkt 8 – svaret på spørsmål nr. 10). I en situasjon der voldgiftsdomstolen kommer til at staten har handlet i strid med avtalen og er erstatningsansvarlig overfor en investor, vil selve betalingen være underlagt statens vilje til å gjøre opp for seg. Som det fremgår over, vil kravet kunne tvangsfullbyrdes i andre stater. Internrettslig innebærer dette at avgjørelsen reelt vil ha virkninger som i liten grad skiller seg fra de virkningene en folkerettslig bindende avgjørelse normalt har. I saker hvor investor dømmes til å dekke statens saksomkostninger, jf. utkastet til modellavtale artikkel 17 nr. 4, vil imidlertid staten kunne ta skritt for å få kravet tvangsinndrevet på vanlig måte.

Vi går ikke nærmere inn på kompetansen til å idømme private parter ansvar for sakskostnader. Ettersom det vil være valgfritt for private å ta en sak til voldgift under en bilateral investeringstraktat, er det etter vårt syn lite treffende å snakke om myndighetsutøvelse overfor den private parten. Her er det mer naturlig å anse et pålegg om å betale sakskostnader som noe den private parten har gitt forhåndssamtykke til i forbindelse med saksanlegget.

En rettskraftig avgjørelse fra voldgiftsdomstolen avskjærer videre muligheten til å prøve «samme krav» for norske domstoler, jf. tvisteloven § 19-15 tredje ledd. Avgjørelsen skal dessuten legges til grunn prejudisielt i en senere sak for norske domstoler, og den vil kunne gi grunnlag for motregning.

5.  Vurderinger av tidligere utkast til modellavtale

Lovavdelingen har som nevnt også tidligere vurdert hvor langt bilaterale investeringstraktater kan inngås ved bruk av de alminnelige reglene for traktatinngåelse i Grunnloven § 26.

Spørsmålet om myndighetsoverføring ble grundig vurdert av Lovavdelingen i 2002-notatet (jf. omtale i punkt 2.3 foran). Vurderingen tok for seg flere alternativer til hvilken kompetanse investeringstraktaten skulle gi voldgiftsdomstolen. Vi nøyer oss her med å sitere de mest sentrale konklusjonene fra 2002-notatet punkt 2.2: 

• «Staten kan … ikke på forhånd forplikte seg til å gi utenlandske voldgiftsavgjørelser direkte internrettslig virkning i Norge, når dette innebærer at sentrale norske myndighetsvedtak kan settes til side.» 
• «Det er heller ikke åpenbart at Grunnloven § 26 gir tilstrekkelig grunnlag for å inngå avtalen hvis voldgiftsklausulen justeres slik at voldgiftsretten bare kan avgjøre rekkevidden av Norges forpliktelser etter de folkerettslige reglene i investoravtalen, f.eks. ved å slå fast at et norsk myndighetsvedtak er i strid med bestemmelsene i avtalen.» 
• «Det er heller ikke opplagt at en investoravtale med en voldgiftsklausul som gir voldgiftsretten kompetanse til å behandle erstatningssaker og saker med fri rådighet over sakens gjenstand, kan inngås etter Grunnloven § 26.» 
• «Vi antar at voldgiftsklausulen kan godtas etter Grunnloven § 26 hvis den bare dekker tvister mellom staten og investorer i rent kommersielle forhold.» 

I et kortere notat – 2006-notatet – ga Lovavdelingen en oversikt over de konstitusjonelle skrankene som gjelder for adgangen til gjennom internasjonale avtaler å gi en internasjonal ad hoc voldgiftsrett kompetanse til å avgjøre tvister mellom Norge og investorer med direkte internrettslig virkning her i landet. Notatet bygde på resonnementene og konklusjonene i 2002-notatet. Avslutningsvis i 2006-notatet (punkt 3) ble det gitt uttrykk for hvordan de konstitusjonelle betenkelighetene kunne reduseres. Vi kommer tilbake til dette i punkt 7.3. 

Som det fremgår av punkt 6 nedenfor tok arbeidet både med 2008-utkastet og 2015-utkastet utgangspunkt i vurderingene som ble foretatt i 2002-notatet og 2006-notatet.

6.  Nærmere om trekk ved 2015-utkastet av betydning for den konstitusjonelle vurderingen

Næringsdepartementet sendte ved brev 7. januar 2008 utkast til modellavtale for bilaterale investeringstraktater («2008-utkastet») på alminnelig høring. I 2008-utkastet var det tatt hensyn til de konstitusjonelle skrankene som det hadde blitt pekt på gjennom de nevnte utredningene og notatene fra Lovavdelingen. 

2008-utkastet inneholdt en mekanisme for investor-stat tvisteløsning, men la ikke opp til at voldgiftsretten skulle kunne prøve gyldigheten av norske myndighetsvedtak. På den annen side skulle voldgiftsretten kunne avgjøre om investeringstraktatenes standarder var brutt og eventuelt idømme staten erstatningsansvar på grunnlag av traktatens bestemmelse om slikt ansvar. Modellavtalen la opp til at tvisteløsningen skulle skje under ICSID, med en voldgiftsdomstol som oppnevnes ad hoc i samsvar med konvensjonens bestemmelser. 

Ved utarbeiding av nytt utkast til modellavtale (2015-utkastet) ble det tatt utgangspunkt i 2008-utkastet. Det ble forsøkt å finne løsninger som imøtekommer viktige innvendinger som ble reist mot 2008-utkastet, og som reflekterte internasjonal utvikling på området. I Nærings- og fiskeridepartementets høringsbrev 13. mai 2015 uttales det at det nye utkastet skulle være «en ny modell som står på egne ben», og videre at avtalen «ikke skal gå på bekostning av statens legitime rett til å regulere på eget territorium» (s. 4). 

Nærings- og fiskeridepartementet har i e-post 28. mars 2017 gitt følgende beskrivelse av trekk ved 2015-utkastet som det mener er viktige for den konstitusjonelle vurderingen nå: 

 «I utformingen av 2015-utkastet er det tatt utgangspunkt i utkastet som ble sendt på alminnelig høring i 2008. Det ble ikke foretatt en ny konstitusjonell vurdering i 2008, men til gjengjeld tok arbeidet utgangspunkt i vurderingene som ble gjort i 2002- og 2006-notatene. Arbeidet fikk bred forankring gjennom den interdepartementale embetsgruppen som utformet utkastet, som besto av Nærings- og handelsdepartementet (leder), Utenriksdepartementet, Justisdepartementet, Olje- og energidepartementet, Miljøverndepartementet og Finansdepartementet. 

Utkastet fra 2015 viderefører elementer som ble utformet i 2008 for å begrense de konstitusjonelle betenkelighetene som Lovavdelingen reiste i 2002 og 2006. I både 2008- og 2015-utkastet har det vært et viktig mål å redusere omfanget av myndighetsoverføringen til voldgiftstribunalet, og minske risikoen for at investeringsavtalen gir uventede negative utslag for utøving av norsk statsmyndighet. Dette er forsøkt gjort gjennom ulike grep. 

Statens rett til legitim myndighetsutøvelse sto sentralt i arbeidet med 2008-utkastet, og er søkt ytterligere styrket i 2015-utkastet. Dette er i tråd med den internasjonale utviklingen på investeringsrettens område. Modellavtalen inneholder klausuler som vektlegger berettigelsen av statenes alminnelige lovgivningskompetanse, myndighetsutøvelse og politiske handlingsrom på eget territorium. Unntaksbestemmelser og fortalen vektlegger slike hensyn, og en egen bestemmelse om retten til å regulere er videreført fra 2008. Bestemmelsen er en faneparagraf og et ekstra tolkningsmoment som må ses i sammenheng med avtalen i sin helhet, herunder fortalen, fotnoten som gjelder art. 3 [nasjonal behandling] og 4 [bestevilkårsbehandling], art. 6 [ekspropriasjon], 11 [forbud mot å senke standarder] og unntaksbestemmelsene (herunder ivaretakelse av føre var-prinsippet). Alle disse er utformet for å sikre at staten fortsatt vil kunne regulere ut fra legitime hensyn, som blant annet helse, miljø, sikkerhet, arbeidstakerrettigheter og menneskerettigheter. 

Modellavtalen viderefører også muligheten til å ta reservasjoner fra bestemmelsene om ikke-diskriminering (nasjonal behandling og bestevilkårsbehandling). Dette åpner for at staten kan ha nasjonalt regelverk som diskriminerer utenlandske investorer og deres investeringer. Norge vil ha behov for å ta slike reservasjoner, for eksempel innenfor fiskerisektoren og kraft- og energisektoren. Slike reservasjoner inngås for å sikre statens rett til å regulere. 

Videre er det gjort betydelige endringer i ekspropriasjonsbestemmelsen i 2015-utkastet. Bestemmelsen er vesentlig utbygd sammenlignet [med] 2008-utkastet, og gir nå en langt mer detaljert regulering av når ekspropriasjon kan skje, fremgangsmåte, mv. Resultatet er et mer avgrenset virkeområde, med kriterier for erstatningsansvar og utmåling som i større grad reflekterer gjeldende norsk rett. Endringene gir dermed større klarhet og reduserer risikoen for uventede negative utslag for norsk myndighetsutøvelse. 

En viktig begrensning i modellavtalens virkeområde, og som både 2008- og 2015-utkastet inneholder, ligger i bestemmelsen om rettsgrunnlaget som en investor kan påberope seg overfor et voldgiftstribunal. Investoren kan kun påberope seg bestemmelser i selve avtalen (jf. art. 13 [Rettsgrunnlag og regler for fortolkning]). Dette skaper adskillig mer forutsigbarhet enn hva som er vanlig i mange eksisterende investeringsavtaler, hvor investorer kan påberope seg brudd på andre folkerettslige forpliktelser, nasjonal rett og kontraktsbrudd (sistnevnte gjennom "paraplybestemmelser"). 

Statenes mulighet til å korrigere uønsket rettsutvikling er videreført fra 2008-utkastet til 2015-utkastet. Art. 13 [Rettsgrunnlag og regler for fortolkning] gir statene adgang til å avgi bindende uttalelser om hvordan avtalene skal tolkes av et voldgiftstribunal. I tillegg åpner modellavtalen for å endre og si opp en investeringsavtale, jf. art. 32 [Endringer] og 34 [Varighet og oppsigelse]. Både muligheten for korrigering av uønsket rettsutvikling gjennom tolkningsuttalelser, og til å endre eller si opp avtalen, bidrar til å redusere de konstitusjonelle betenkelighetene. Avtalens residualperiode, som innebærer at avtalen fortsatt vil gjelde i et gitt antall år for investeringer foretatt før oppsigelsen, vil ikke gjelde dersom de kontraherende stater blir enige om dette. Den vil heller ikke gjelde dersom avtalen reforhandles istedenfor å sies opp. Dette gir statene muligheten til å justere varigheten på residualperioden.  

Utkastet av 2015 inneholder også andre endringer av betydning. Kravet om uttømming av nasjonale rettsmidler er fjernet sammenlignet med 2008-utkastet. Denne endringen er gjort på bakgrunn av sterk kritikk fra næringslivssiden i forbindelse med høringen i 2008. Lovavdelingen vurderte i brev til Nærings- og fiskeridepartementet datert 10. juni 2014 at en slik endring ikke vil være konstitusjonelt betenkelig. Isteden er det i 2015-utkastet introdusert en seks måneders "nedkjølingsperiode", hvor partene må forsøke å løse saken i minnelighet, noe som er vanlig i investeringsavtaler. 

Hva gjelder prosessuelle regler ved tvisteløsning, er det i 2015-utkastet lagt større vekt på åpenhet, statenes interesser og dommeres uavhengighet. Åpenhetsreglene baserer seg på UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration, som trådte i kraft 1. april 2014. I noen tilfeller går også modellavtalens regler lengre enn disse. Samtidig gir åpenhetsreglene større adgang enn i 2008-utkastet til å unnta dokumenter fra innsyn der dette er i statens interesse. 

Reglene om voldgiftsdommeres uavhengighet baserer seg på The International Bar Association sine retningslinjer for interessekonflikter, og eventuelle retningslinjer som vedtas av felleskomiteen ("Joint Committee") under modellavtalen. Det er i 2015-utkastet satt inn en egen bestemmelse som viser til de internasjonale retningslinjene, med formål om å sikre uavhengighet og upartiskhet hos dommerne. Voldgiftstribunalets kompetanse ble for øvrig presisert i 2008-utkastet, og det ble tydeliggjort at tribunalet kun kan tilkjenne erstatning – ikke erklære myndighetsvedtak ugyldig. Denne presiseringen er videreført i 2015-utkastet. Det er også presisert at erstatningsbeløpet ikke skal overstige en investors økonomiske tap.» 

7.  Er myndighetsoverføringen mer enn lite inngripende?

7.1  Innledning

Spørsmålet er om inngåelse av bilaterale investeringstraktater i samsvar med det utkastet til modellavtale som var på høring i 2015 (2015-utkastet) vil innebære mer enn «lite inngripende» myndighetsoverføring. I så fall kan avtalene ikke inngås etter Grunnlovens alminnelige regler om traktatinngåelse, det vil si Grunnloven § 26. 

2015-utkastet legger opp til at en ad hoc opprettet voldgiftsdomstol, opprettet i samsvar med ICSID, etter at sak er reist av en privat investor, skal avgjøre om Norge har brutt standardene i investeringsavtalen og om Norge dermed er erstatningsansvarlig for investorens tap. Det er ikke krav om forutgående behandling i norske domstoler. Voldgiftsdomstolenes avgjørelser skal ikke kunne overprøves av en nasjonal domstol, og de skal ha direkte virkning i intern rett. Om hva som nærmere ligger i at avgjørelsene har slik direkte virkning, viser vi til punkt 4 foran.   

Når det gjelder de rettslige utgangspunktene for vurderingen av om 2015-utkastet innebærer myndighetsoverføring som er mer enn lite inngripende, viser vi til punkt 2.4 foran. Vurderingen må skje med utgangspunkt i Grunnlovens bestemmelser om den dømmende makt. Ved vurderingen må det legges vekt på i hvilken grad overføringen er betenkelig ut fra de hensyn som Grunnlovens regler om den dømmende makt skal ivareta. 

Det følger av Grunnloven § 88 at Høyesterett dømmer i siste instans, av § 89 at domstolene har rett og plikt til å prøve om lover og andre avgjørelser er i strid med Grunnloven, og av § 90 at Høyesteretts dommer ikke i noe tilfelle kan påankes. I tillegg følger det av konstitusjonell sedvanerett at domstolene har rett og plikt til å prøve lovligheten av forvaltningens vedtak, jf. Rt. 2001 s. 995 på s. 1000 og Rt. 2012 s. 1985 P avsnitt 53. I likhet med de øvrige kompetansebestemmelsene i Grunnloven er §§ 88 til 90 meget knappe. De bygger på visse forutsetninger, men det kan stilles spørsmål hvor langt disse forutsetningene er konstitusjonelt bindende. Når voldgiftsdomstolen gis kompetanse til å avsi endelige dommer med direkte internrettslig virkning i Norge, innebærer det likevel at en del av den myndigheten som normalt hører inn under Høyesterett (og norske domstoler ellers), overføres.

7.2  Den konkrete vurderingen

Vi vil i det følgende først se noe nærmere på arten og omfanget av den myndigheten som overføres. Vurderingen tar utgangspunkt i den overføringen av myndighet til å treffe dømmende avgjørelser med direkte virkning i det norske rettssystemet som 2015-utkastet legger opp til.

 Vi nevner for oversiktens skyld at Lovavdelingen i tidligere vurderinger har konkludert med at en investeringsavtale som gir voldgiftsdomstolen kompetanse til å ta stilling til alle typer tvister, og som åpner for at voldgiftsdomstolen kan avsi dom både i erstatningssøksmål og søksmål om gyldigheten av norske myndighetsvedtak, vil være mer enn lite inngripende. Dette gjelder selv om overføringen skulle skje som ledd i et bilateralt samarbeid basert på gjensidighet og likeverdige vilkår. «Alle typer tvister» innebærer tvister om norsk rett, om kontraktsforhold, så vel som om innholdet i investeringsavtalen. Dersom voldgiftsdomstolen tildeles en så vidtgående myndighet, ville den langt på vei tilsvart norske domstolers, inkludert Høyesteretts, myndighet i en sak mellom staten og en utenlandsk investor, se 2002-notatet punkt 6.3.2. Blant dem som har uttalt seg, synes det å være enighet om at overføring av en slik myndighet er grunnlovsmessig problematisk. Vi viser til Alvik/Dolva 2006 punkt 4.3.2 og Alvik 2015 s. 597. 

2015-utkastet begrenser voldgiftsdomstolens kompetanse til å tilkjenne erstatning for tap eller skade som følge av brudd på standardene i investeringsavtalen, se artikkel 17 nr. 2 første punktum, jf. artikkel 14 nr. 1. Erstatningen kan ikke overstige det lidte tapet, jf. artikkel 17 nr. 2 annet punktum. Det er fra Nærings- og fiskeridepartementet i e-post 28. mars 2017 angitt at det kun er «investors økonomiske tap» (vår kursivering) som kan kreves erstattes; dette er formentlig forankret i formuleringen «monetary damages» i artikkel 17 nr. 2 første og annet punktum. Begrensningene på dette punktet innebærer at voldgiftsdomstolen ikke skal prøve myndighetshandlinger mot norsk lov og Grunnloven, jf. Grunnloven § 89 og den konstitusjonelt sedvanerettslig forankrede prøvingen av lovligheten av myndighetenes vedtak. Begge deler vil være et hovedanliggende for norske domstoler. 

Det kan spørres hvilken betydning det har for den konstitusjonelle vurderingen at voldgiftsdomstolen kun har kompetanse til å idømme erstatningsansvar, og ikke kan avsi dom for at norske myndigheters vedtak er ugyldige (eventuelt ikke-anvendelige på annet vis). På den ene siden kan det hevdes at myndighet til å idømme staten et erstatningsansvar som følge av traktatbrudd er vesentlig forskjellig fra myndighet til å kjenne norske myndigheters vedtak ugyldige av samme grunn, fordi voldgiftsretten ikke ville kunne gripe inn i myndighetshandlinger som sådan, slik Alvik/Dolva 2006 på s. 12. Et erstatningsansvar innebærer ikke noen plikt til å endre et ansvarsbetingende vedtak. En dom for ugyldighet innebærer en mer umiddelbar kontroll med den utøvende og lovgivende makt, og ligger slik sett tettere opp mot de nasjonale domstolenes kjernekompetanse. En dom som kun idømmer erstatningsansvar, vil lettere kunne forenes med Grunnloven. Alvik/Dolva 2006 uttrykker på s. 12 at dette, sammenlignet med en ordning der myndighetsvedtak kan kjennes ugyldig, «klart nok [vil] være mindre problematisk i forhold til Grunnloven». 

Som Lovavdelingen har påpekt i tidligere vurderinger, vil imidlertid også en dom som ilegger erstatningsansvar, kunne ha stor betydning. For det første vil dommen kunne medføre at myndighetsvedtak som innebærer en betalingsforpliktelse, i realiteten settes ut av kraft. For det andre vil også et erstatningsansvar kunne gjøre det nødvendig å endre lovgivning eller forvaltningspraksis, for å bringe den i samsvar med voldgiftsdomstolens tolkning av investeringsavtalen, se 2002-uttalelsen punkt 7.4.1. Selv om dommen ikke gjør tiltaket uvirksomt, vil den likevel faktisk påvirke handlingsrommet for den lovgivende og utøvende makt. 

Det kan videre spørres hvilken betydning det har for den konstitusjonelle vurderingen at den myndigheten voldgiftstribunalet får overført, er knyttet til håndheving av standarder i en folkerettslig avtale, til forskjell fra regler som har sitt utspring i det interne norske rettssystemet. Alvik og Dolva har vist til at norske domstoler ikke har den samme særlige autoriteten og konstitusjonelle rollen ved tolkning av folkeretten som ved tolkning av norske lover og regler. En investeringsavtale som kun legger opp til at voldgiftstribunalet skal prøve folkerettslige standarder, vil dermed, slik de ser det, ikke tre kjerneområdet i Høyesteretts kompetanse etter Grunnloven §§ 88 og 90 for nært, jf. Alvik/Dolva 2006 på s. 9. Selv om Høyesteretts dommer ikke vil ha den samme betydningen som rettskilde ved tolkningen av folkerettslige regler som ved tolkningen av norske rettsregler med nasjonalt utspring, har tolkning og anvendelse av folkerettslige regler blitt en stadig mer sentral del av norske domstolers virksomhet. Dette skyldes ikke minst at en rekke folkerettslige regler gjennomføres som en del av den interne rettsorden. En stadig økende vektlegging av subsidiaritet i forbindelse med folkerettslige instrumenter gjør også at man ikke kan se bort fra nasjonale domstolers betydning i utviklingen av folkeretten. Tolkning av folkerettslige regler i forbindelse med rettsforhold som har klar tilknytning til Norge kan, slik vi ser det, ikke generelt anses som en perifer del av norske domstolers virksomhet. Da Grunnloven § 93 (nå § 115) ble brukt ved tilslutning til EØS-avtalen, var det på grunn av den kompetansen ESA og EFTA-domstolen ble gitt til å treffe internrettslig bindende vedtak i medhold av et folkerettslig regelverk. 

Et moment som kunne tilsi at myndighetsoverføringen likevel kan skje med hjemmel i Grunnloven § 26, er at en dom under investeringsavtalen langt på vei vil ha samme virkning som en dom fra Den europeiske menneskerettsdomstolen som ilegger erstatningsansvar. Selv om en ICSID-dom formelt har direkte internrettslig virkning, gjør manglende muligheter for tvangsfullbyrdelse mot staten at en privat part både ved dommer fra EMD og under ICSID er prisgitt statens vilje til å gjøre opp for seg. Som redegjort for i punkt 4.3, er den reelle betydningen av at en dom fra investeringsdomstolen har internrettslig virkning begrenset sammenlignet med dommer med bare folkerettslig virkning. 

Samtidig synes det klart at 2002-notatet, særlig gjennom drøftelsen i punkt 7.3.3, legger betydelig vekt på den reelle betydningen avgjørelser fra voldgiftstribunalet vil få for norsk lovgivning og forvaltningspraksis, det vil si internt i det norske rettssystemet. 

Som nevnt er det et moment i vurderingen at avgjørelser treffes av en ad hoc oppnevnt voldgiftsrett. Det er videre et poeng at det dreier seg om tvister som etter sin art typisk i utgangspunktet vil ligge til norske domstoler, riktignok slik at avgjørelsen av tvisten er basert på folkerettslige regler: Tvistene har klar tilknytning til Norge, og det dreier seg om tvister mellom offentlige myndigheter og private. I tillegg vil det typisk dreie seg om virkninger av nasjonale myndigheters offentlige myndighetsutøvelse. 

Hva stillingen ville blitt dersom voldgiftsrettens avgjørelser ikke hadde noe innslag av direkte internrettslig virkning, er det ikke nødvendig å ta stilling til. 

Vi har foran pekt på sentrale begrensninger i voldgiftstribunalets kompetanse, og dermed begrensninger i den myndigheten som overføres. På den annen side gjelder investeringsavtalen som utgangspunkt investeringer innenfor alle sektorer. Samtlige vedtak og reguleringer som berører en beskyttet investering og som ikke omfattes av unntakene, vil potensielt kunne prøves mot avtalestandardene. Avtalen åpner dermed for at investeringsdomstolen skal kunne prøve tvister på en rekke ulike områder. Nøyaktig hva slags problemstillinger som vil kunne oppstå, er det vanskelig å få oversikt over. Saker kan oppstå på områder som angår interesser som etter sin art kan ha stor samfunnsmessig og politisk betydning. Avgjørelser fra voldgiftsdomstolen vil kunne berøre viktige nasjonale interesser. Det er imidlertid vanskelig på forhånd å overskue hvilke interesser som kan bli berørt, hvor sterkt disse interessene kan bli berørt, og hvilke konflikter som kan oppstå i forhold til norske statsorganers behov for handlingsrom. Bredden i avtalen, med den ubestemtheten som ligger i dette, er etter dette et vesentlig moment som tilsier at avtalen må anses som mer enn lite inngripende, jf. for så vidt 2002-notatet punkt 7.3.3. 

I den grad investeringsavtalen gis begrenset anvendelse innenfor visse sektorer, slik Nærings- og handelsdepartementet antyder muligheten for i e-posten hit 28. mars 2017, vil det kunne ha betydning for den konstitusjonelle vurderingen. Utgangspunktet om avtalens generelle virkeområde står imidlertid fast. 

Når det gjelder den myndigheten som legges til voldgiftstribunalet, viser vi videre til det som ble uttalt i 2002-notatet punkt 7.3.3: 

«De materielle bestemmelsene i utkastet til investoravtale er få og til dels skjønnsmessige. Det oppstilles et generelt krav om «fair and equitable treatment» av investorer ved siden av bl.a. bestevilkårsklausuler og et visst erstatningsrettslig vern mot ekspropriasjon. Skjønnet vil i tilfelle tvist bli utøvet av en voldgiftsrett, hvis investoren krever dette. 

Det kan ikke utelukkes at en ad hoc voldgiftsrett vil bruke en «uventet» eller «investor-vennlig» tolkningsmetode når den skal ta stilling til hvilke forpliktelser Norge har. 

Dette kan samlet sett gi usikkerhet med hensyn til både arten, omfanget og utfallet av sakene. Denne usikkerheten kan gjøre myndighetsoverføringen betenkelig, og er et argument mot at Grunnloven § 26 kan brukes. 

Det er riktignok slik at flere internasjonale organer som Norge har overført myndighet til etter Grunnloven § 26, treffer sine avgjørelser på grunnlag av et regelverk som ikke er særlig skarpt i kantene. Dette gjelder f.eks. Menneskerettsdomstolen (EMD) og FNs sikkerhetsråd. 

Usikkerheten kan imidlertid bli større når tvisten avgjøres av en ad hoc voldgiftsrett, enn når avgjørelsen treffes av en fast domstol som kontinuerlig behandler tvister etter det samme regelverket, og som kjenner rettssystemene i de berørte statene, slik som f.eks. EMD.» 

Vi presiserer for ordens skyld at vurderingen i 2002-notatet som vi har gjengitt like foran, skjedde uavhengig av «det særtrekket at avgjørelsene skal ha direkte internrettslig virkning», og at den var knyttet til en situasjon der voldgiftstribunalets kompetanse gjaldt avgjørelsen av tvister om rekkevidden av Norges forpliktelser etter de folkerettslige reglene i investoravtalen», jf. 2002-notatet punkt 7.3.3. 

Etter vårt syn er den gjengitte vurderingen fra 2002-notatet i hovedsak dekkende også med sikte på vurderingen av 2015-utkastet. Vi er riktignok enig med Nærings- og fiskeridepartementet i at det har betydning ved den konstitusjonelle vurderingen når 2015-utkastet på enkelte punkter tar sikte på å begrense rommet for skjønn, og at statens «rett til å regulere» er understreket. Disse forholdene bidrar til å redusere de konstitusjonelle betenkelighetene med 2015-utkastet sammenlignet med det som ble vurdert i 2002-notatet. Vi kommenterer dette noe nærmere i det følgende, men nevner allerede nå at disse momentene likevel må ses i sammenheng med grunntrekk ved 2015-utkastet som er uforandret fra det som ble vurdert i 2002-notatet. 

Når det gjelder eksistensen av skjønnsmessige bestemmelser i 2015-utkastet, peker vi særlig på at de sentrale bestemmelsene om nasjonal behandling (artikkel 3 i utkastet), bestevilkårsbehandling (artikkel 4), samt «fair and equitable treatment» (artikkel 5), er videreført i 2015-utkastet med i vesentlig grad samme ordlyd som tidligere utkast. 

Artikkel 6 om ekspropriasjon er på sin side utdypet sammenlignet med det som fulgte av 2008-utkastet. Bestemmelsen gir nå i punkt 3 til 5 en mer detaljert anvisning på hva som ligger i kravet om «prompt, adequate and effective compensation», jf. artikkel 6 nr. 1 (iv). Den har også fått inn et punkt 8 som omhandler myndighetstiltak som ikke kan anses som ekspropriasjon, men hvor det likevel skal kunne tilkjennes erstatning. Forutsetningen er at tiltaket «substantially deprives the investor of the fundamental attributes of property in its investments». Videre angis det en rekke momenter som må vektlegges i vurderingen. Innholdet i artikkel 6 nr. 8 må ses i lys av at såkalte ekspropriasjonsbestemmelser i bilaterale investeringstraktater i stor utstrekning tolkes slik at de også gir et visst vern mot rådighetsinnskrenkninger (indirekte ekspropriasjon). Det finnes flere eksempler på saker hvor grensedragningen mellom lovlige reguleringer og ulovlige rådighetsinnskrenkninger står sentralt. Bilaterale investeringstraktater definerer sjelden indirekte ekspropriasjon, og praksis fra investeringsdomstolene synes å gå i ulike retninger når det gjelder hvilke vurderingstemaer som oppstilles og hvilke momenter som er utslagsgivende.

 En presisering av hvilke momenter som skal vektlegges i vurderingen av om en rådighetsinnskrenkning er erstatningsbetingende, reduserer usikkerheten knyttet til voldgiftsdomstolens vurdering. Samtidig er det ikke mulig å eliminere skjønnspregede formuleringer fra bestemmelsen. Ordlyden viser til at spørsmålet om et tiltak skal gi krav på erstatning, krever en konkret, faktabasert vurdering som blant annet tar høyde for den økonomiske virkningen av tiltaket, varigheten, investors berettigede forventninger og arten av tiltaket. Hvor terskelen ligger for å tillegge et moment vekt, lar seg vanskelig angi generelt. Oppregningen av momenter som kan trekkes inn i vurderingen, er heller ikke uttømmende. 

 Det nye utkastet til ekspropriasjonsbestemmelse tydeliggjør vurderingstemaene, men sett under ett inneholder utkastet til investeringsavtale fremdeles vesentlige elementer av skjønn. 

Som pekt på i Nærings- og fiskeridepartementets e-post 28. mars 2017, inneholder 2015-utkastet på den annen side bestemmelser som oppstiller visse rammer for skjønnet. 

For det første oppstilles det i artikkel 12 en bestemmelse som understreker statens «rett til å regulere». Bestemmelsen lyder: 

«Nothing in this Agreement shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining or enforcing any measure otherwise consistent with this Agreement that it considers appropriate to ensure that investment activity is undertaken in a manner sensitive to health, safety, human rights, labour rights, resource management or environmental concerns.» 

Klausulen skal sikre at statens rett til å foreta legitime reguleringer av investorers adferd ikke innskrenkes ved en investeringsavtale. Bestemmelser av denne typen forekommer i en rekke investeringsavtaler, men det er nokså uklart hvilken betydning bestemmelsen vil ha. Vi peker særlig på at bestemmelsen forutsetter at tiltaket må være «otherwise consistent with this Agreement». Bestemmelsen er omtalt i Bekkedal LoR 2016 på s. 348. 

Videre angir bestemmelsene i kapittel 5 «unntak» fra investeringsavtalen. I artikkel 24 henvises det til ulike generelle formål som danner grunnlag for reguleringer som skal være tillatt under forutsetning av at de anses «nødvendige» for å oppnå formålet. Artikkel 25 gjør unntak for «prudential regulation» («regulering av forsiktighetshensyn»), mens artikkel 26 retter seg mot unntak av sikkerhetshensyn, artikkel 27 mot kulturelle unntak og artikkel 28 mot skatte- og avgiftsforhold. Unntakene utgjør begrensninger til dels for hvilke tiltak investeringsavtalen kan anvendes på, og til dels for skjønnsutøvelsen. Unntakene innebærer at det oppstilles noe klarere føringer for hvilke resultater voldgiftsdomstolen kan komme frem til. De innebærer etter vårt syn likevel ikke så vesentlige begrensninger at det bringer de sentrale skjønnsmessige standardene i avtalen i et annet lys. 

Ved vurderingen av myndighetsoverføringens omfang må det ha betydning hvor mange søksmål det kan bli tale om. Om dette momentet heter det i 2002-notatet punkt 7.3.3: 

«Det er … ikke mulig å anslå hvor mange saker som kan bli reist mot Norge, eller hvor prinsipielle og viktige sakene vil være. 

På bakgrunn av det relativt beskjedne antallet søksmål som hittil har blitt reist mot stater under ICSID, kan det hevdes at myndighetsoverføringen etter investoravtalene i praksis vil være beskjeden. Antallet saker hittil gir imidlertid ikke grunnlag for å si noe om antallet søksmål som kan påregnes i fremtiden. I de senere årene har det har vært økende oppmerksomhet om muligheten for voldgift etter konvensjonen, og det årlige antallet saker har økt vesentlig.» 

Resonnementet fra den gangen er dekkende også i dag. Norge har fremdeles ikke fått noen dom mot seg under de 14 bilaterale investeringsavtalene Norge er part til. Statistikk fra ICSID viser imidlertid at det på globalt plan har vært en klar økning i saker som har kommet inn for tvisteløsning i årene etter 2002. Mens det i 2001 ble registrert 14 nye saker (det til da høyeste antallet), var tallet i 2016 på 48. Opplysningene er hentet fra «The ICSID Caseload – Statistics (Issue 2017-1)» (s. 7), som er tilgjengelig på ICSIDs hjemmesider. Hvordan utviklingen vil bli i årene som kommer, er det vanskelig å si noe sikkert om.   

Det kan spørres hvilken betydning det har at 2015-utkastet, til forskjell fra 2008-utkastet, ikke inneholder noe krav om uttømming av nasjonale rettsmidler før en tvist kan behandles av voldgiftstribunalet. I 2006-notatet bemerket vi følgende om spørsmålet (punkt 1): «Vi antar at den konstitusjonelle vurderingen i det vesentlige blir den samme uansett om saken først er behandlet i nasjonale domstoler eller ikke.» I Bekkedal KJ 2016 på s. 32 er det satt spørsmålstegn ved utsagnet fra 2006, og etter Bekkedals syn «bør det være av stor konstitusjonell betydning om den internasjonale domstolen får en helt fri rolle, eller om den i stedet virker i et samspill med de nasjonale domstolene». Vi viser også til Alvik 2015 på s. 598. Det vesentlige poenget, slik vi ser det, er at begge situasjonene innebærer at en internasjonal domstol med endelig virkning avgjør en tvist knyttet til norske statsorganers myndighetsutøving, med direkte virkning i norsk rett. På den ene side vil forutgående nasjonal domstolsprøving kunne bidra til et samspill mellom nasjonale og overnasjonale domstoler, noe som kan øke muligheten for at det internasjonale voldgiftstribunalet tar hensyn til den nasjonale konteksten. På den annen side vil slik en slik ordning i større grad kunne innebære en direkte overprøving av nasjonale domstolers vurdering. 

Artikkel 34 i avtalen regulerer oppsigelsesadgangen. Avtalen kan sies opp av hver part. Hvor lang oppsigelsesfristen skal være, er foreløpig ikke avgjort. For investeringer som er gjort forut for oppsigelsen, vil imidlertid avtalen gjelde i ytterligere femten år etter oppsigelsen. Staten vil dermed ved oppsigelse av en investeringsavtale måtte akseptere at søksmål innledes i femten år fremover («residualperioden»). Oppsigelse vil dermed ikke være noe umiddelbart botemiddeldersom investeringsavtalen ikke fungerer som ønsket. At avtalepartene, slik Nærings- og fiskeridepartementet fremhever i e-post 28. mars 2017, eventuelt kan bli enige om å endre reglene om residualperioden, er etter vårt syn uten betydning for den konstitusjonelle vurderingen. 

Nærings- og fiskeridepartementet har i e-post 28. mars 2017 særlig fremhevet at artikkel 13 gir statene adgang til å avgi bindende uttalelser om hvordan avtalene skal tolkes av et voldgiftstribunal. Det følger av artikkel 23 nr. 4 (ii) at «The Joint Committee», som består av representanter for partene (jf. artikkel 23 nr. 1), har adgang til å tolke avtalen. Samme sted er det presisert at komiteen «should refrain from adopting interpretations of provisions already submitted to a Tribunal in a dispute between a Party and an Investor of the other Party». 

Slik saken ellers ligger an, har denne adgangen til å tolke avtalen etter vårt syn lite å si for den konstitusjonelle vurderingen. Dette skyldes særlig at bruk av adgangen forutsetter enighet mellom avtalepartene, jf. artikkel 23 nr. 6.   

Mulighetene for å gjøre avgjørelsene fra voldgiftsdomstolen uvirksomme er for øvrig svært begrensede. Avgjørelsene er som den klare hovedregel endelige og bindende for partene i tvisten, jf. 2015-utkastet artikkel 17 nr. 1, og de kan ikke overprøves av norske domstoler. ICSID oppstiller likevel enkelte grunnlag for å angripe avgjørelsene. I artikkel 49 angis det en prosedyre for korrigeringer og tilleggsavgjørelser. Etter artikkel 51 skal partene kunne be om en tolkning ved uenighet om forståelsen av innholdet, eller om revisjon dersom nye fakta som var ukjent for parten, kan «decisively affect the award». Artikkel 52 oppstiller videre en snever adgang til å få avgjørelser opphevet. Det er likevel ingen reelle ankemuligheter, og norske myndigheter vil som den klare hovedregel måtte akseptere voldgiftsdomstolens avgjørelser. Den begrensede muligheten for å avbøte uheldige virkninger trekker i retning av at det er tale om en mer inngripende form for myndighetsutøvelse, jf. 2002-notatet punkt 7.4.1. 

Nærings- og fiskeridepartementet har i e-post 28. mars 2017 pekt på den vekten 2015-utkastet legger på regler om åpenhet og voldgiftsdommernes uavhengighet. Det er her tale om bestemmelser som uansett bør gjelde for å sikre en betryggende rettergang, og vi kan ikke se at disse momentene har særlig betydning i den samlede konstitusjonelle vurderingen som må foretas.  

Vi nevner avslutningsvis at avtalen bærer preg av gjensidighet, i den forstand at begge statsparter samtykker til samme grad av myndighetsoverføring. Norske investorer gis samme rett til å gå til sak mot den andre statsparten som den rett utenlandske investorer har til å gå til sak mot Norge.

7.3  Avsluttende vurdering

Lovavdelingen har også tidligere utredet konstitusjonelle spørsmål knyttet til inngåelse av bilaterale investeringstraktater med voldgiftsklausul som åpner for direkte søksmålsadgang for private investorer mot staten, og som innebærer at dømmende myndighet overføres fra norske domstoler til ad hoc opprettede voldgiftstribunaler under ICSID. Utredningen den gangen omfattet blant annet klausuler som begrenset voldgiftsrettens kompetanse til å ta stilling til søksmål fra investor med krav om erstatning for brudd på standardene i investeringsavtalen. 

Vi peker for ordens skyld på at vurderingen i 2002-notatet punkt 7.4.1 ikke bare omfattet tvister om erstatning grunnet brudd på investeringsavtalen, men også brudd på nasjonale rettsregler, samt tvister der partene har fri rådighet over sakens gjenstand. 

Etter vårt syn er den konstitusjonelle rettstilstanden den samme i dag som i 2002. Vi viser i første rekke til redegjørelsen i punkt 2. 

Spørsmålet er derfor, slik vi ser det, først og fremst om det er trekk ved 2015-utkastet, sammenlignet med det som ble vurdert i 2002, som tilsier en annen vurdering nå. 

I 2002-notatet punkt 7.4.2 konkluderte vi med at det «ikke [er] opplagt at en investoravtale med en voldgiftsklausul som gir voldgiftsretten kompetanse til å behandle erstatningssaker …, kan inngås etter Grunnloven § 26». 

Vi understreket samtidig at «[h]vis man bestemmer seg for å legge frem et avtaleutkast med en voldgiftsklausul som nevnt ovenfor, må saken legges frem for Stortinget», og at det «i den forbindelsen [må] gjøres grundig rede for de konstitusjonelle problemstillingene». 

I 2006-notatet (punkt 3) pekte vi avslutningsvis på noen momenter som kunne redusere de konstitusjonelle betenkelighetene ved inngåelse av investeringsavtaler med den typen klausuler:  

«De konstitusjonelle betenkelighetene reduseres ved å minske omfanget av myndighetsoverføringen og risikoen for at investeringsavtalen gir uventede negative utslag for utøving av norsk statsmyndighet som etter Grunnloven ligger til norske statsorganer. En avtale som gjør det mulig å korrigere uønsket rettsutvikling, og å endre eller si opp avtalen, vil prinsipielt være å foretrekke fremfor en avtale som overfører myndighet for et ubegrenset tidsrom. I praksis kan det likevel vise seg vanskelig å utnytte en slik adgang til å komme fri fra uønskede konsekvenser av avtalen, fordi man da kan måtte gi slipp på de fordeler avtalen ellers gir. Etter vårt syn må det også ha betydning om det foreligger et behov for den aktuelle myndighetsoverføringen. Hensynet til Grunnloven taler for at en i avtaleteksten dermed i størst mulig utstrekning unngår skjønnsmessige bestemmelser som i unødig vid utstrekning innebærer overføring av norsk statsmyndighet. Det bør for eksempel så klart som mulig defineres hvor langt myndighetenes folkerettslige forpliktelser til å avstå fra reguleringer strekker seg.» 

Både ved utforming av 2008-utkastet og ytterligere ved utforming av 2015-utkastet er det gjort justeringer som skulle ivareta disse momentene. Ferdigstillelsen av 2008-utkastet var basert på en forutsetning om at utkastet måtte anses konstitusjonelt tilfredsstillende, i alle fall i den forstand at Stortingets syn på det konstitusjonelle spørsmålet kunne bli avgjørende for om avtaler basert på modellutkastet kan inngås ved bruk av de alminnelige reglene om traktatinngåelse, det vil si Grunnloven § 26. 

Vi er enig i at de konstitusjonelle betenkelighetene ved å inngå investeringsavtaler med den typen voldgiftsklausul som vi vurderer i uttalelsen her, er redusert sammenlignet med det som ble vurdert i 2002. Vi viser til beskrivelsen i punkt 6 og vurderingen i punkt 7.2. Vi peker særlig på at en har forsøkt å redusere det skjønnet som ligger i avtalen på enkelte sentrale punkter.  

Etter vårt syn foreligger det imidlertid også i dag tvil av en slik karakter at Stortingets syn på Grunnlovens grenser vil ha betydning for den rettslige vurderingen. Dette har sammenheng med visse grunnleggende trekk ved utkastet til modellavtale. Avtalene har i utgangspunktet et helt generelt virkeområde, ved at de ikke er begrenset til bestemte sektorer. Kombinasjonen av skjønnsmessige materielle bestemmelser, tvisteløsning ved en ad hoc voldgiftsrett og muligheten for at denne vil anvende en «uventet» eller «investorvennlig» tolkningsmetode kan samlet sett gi usikkerhet om både arten, omfanget og utfallet av sakene. Det er ikke i dag mulig å anslå med noen særlig grad av sikkerhet hvor mange saker som kan bli reist mot Norge eller hvor prinsipielle og viktige sakene vil være. Antallet saker hittil gir – heller ikke i 2017 – grunnlag for å si noe om antallet søksmål som kan påregnes i fremtiden. Saker kan få betydning langt ut over den aktuelle tvisten, og de kan i praksis få vidtrekkende konsekvenser for sentral norsk lovgivning og forvaltningspraksis.  

Vi tilføyer at også spørsmålene knyttet til Grunnlovens bestemmelser om menneskerettigheter synes å fortjene en nærmere belysning, jf. punkt 3.6 foran, og en bør vurdere behovet for å ta inn ytterligere bestemmelser om spørsmålet i utkastet til modellavtale. 

Etter vårt syn kan grensene for hvor langt denne typen avtaler kan inngås ved bruk av Grunnlovens alminnelige regler om traktatinngåelse uansett ikke få noen rimelig sikker avklaring før Stortinget selv har drøftet og tatt stilling til spørsmålet, basert på en grundig redegjørelse overfor Stortinget for de konstitusjonelle spørsmålene. Situasjonen har en viss parallell i situasjonen da det ble diskutert om Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd var tilstrekkelig til at Norge kunne ta del i Schengen-samarbeidet. I St.prp. nr. 50 (1998–99) punkt 4.1.2 (s. 30–31) ble det uttalt: 

«Sammenfatningsvis må det kunne sies at det er svært vanskelig å fastslå «gjeldende statsrett» på dette området. Det er naturlig å ta utgangspunkt i Grunnlovens bestemmelser, og å tolke disse i lys av den alminnelige samfunnsutviklingen. Dette gir likevel få klare holdepunkter. Det er også beskjedent med tolkningsmomenter å hente fra rettspraksis eller tidligere konvensjonspraksis. Det lar seg derfor neppe gjøre i dag å oppstille en klar grense for når fremgangsmåten i § 26 annet ledd er utelukket. Man kan være i større eller mindre grad av tvil om et gitt tilfelle ligger på den ene eller andre siden av grensen. Til syvende og sist er det opp til Stortinget å treffe en avgjørelse.» 

Den nødvendige konstitusjonelle avklaringen kom den gangen etter at Stortinget tok stilling til spørsmålet, se særlig Innst. S. nr. 147 (1998–99).

7.4  Sluttmerknad

Den statsrettslige diskusjonen om myndighetsoverføring de senere årene har vist at det er ulike syn på Grunnlovens grenser på dette området. Vi finner for vår del avslutningsvis grunn til å peke på at en, uavhengig av hva en mer presist måtte mene om rekkevidden av de konstitusjonelle reglene på området, i et eventuelt saksfremlegg for Stortinget sørger for at de reelle betenkelighetene, sett i lys av konstitusjonelle og andre hensyn, veies mot de fordelene som ligger i å inngå bilaterale investeringsavtaler med voldgiftsklausul. Særlig kan det synes problematisk at voldgiftsinstituttet overlater det endelige ord i enkelttilfeller til en ad hoc sammensatt voldgiftsrett.