§§ 26, 88 og 115 - Konstitusjonelle spørsmål i tilknytning til art 9 i direktivforslaget om erstatning ved brudd på konkurransereglene

Brevdato: 28.02.2014

 

Konstitusjonelle spørsmål i tilknytning til art 9 i direktivforslaget om erstatning ved brudd på konkurransereglene

1. Innledning

Vi viser til henvendelse fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (FAD) 4. desember 2013 og påfølgende samtaler og korrespondanse i saken. I brevet ber FAD om Lovavdelingens vurdering av forholdet mellom artikkel 9 i et nytt direktivforslag og Grunnlovens skranker for myndighetsavståelse.

Kommisjonen fremmet 11. juni 2013 et direktivforslag med regler for å effektivisere privat håndhevelse av konkurransereglene ved erstatningssøksmål for nasjonale domstoler («directive on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union, COM(2013) 404 final»). Direktivet er fortsatt ikke vedtatt, og FAD understreker at norske myndigheter ikke har tatt stilling til spørsmålet om EØS-relevans. Det anses likevel ønskelig med en vurdering av artikkel 9 i direktivforslaget.

Bestemmelsen har følgende ordlyd i Kommisjonens utkast:

“Effect of national decisions
Member States shall ensure that, where national courts rule, in actions for damages under Article 101 or 102 of the Treaty or under national competition law, on agreements, decisions or practices which are already the subject of a final infringement decision by a national competition authority or by a review court, those courts cannot take decisions running counter to such finding of an infringement. This obligation is without prejudice to the rights and obligations under Article 267 of the Treaty.”

Ved komitébehandlingen (Committee on Economic and Monetary Affairs – ECON) i Europaparlamentet er følgende endringer foreslått:

“Effect of national decisions
Member States shall ensure that, where national courts rule, in actions for damages under Article 101 or 102 of the Treaty or under national competition law, on agreements, decisions or practices which are already the subject of a final infringement decision by a national competition authority or by a competition court, those courts cannot take decisions running counter to such finding of an infringement. This obligation is without prejudice to the rights and obligations under Article 267 of the Treaty, to theright to an effective remedy and a fairtrial, and the right of defence, pursuant toArticles 47 and 48 of the Charter, and tothe right to a fair hearing pursuant to Article 6 of the ECHR. Accordingly, decisions of national competition authorities and competition courts shall be binding provided that there were no manifest errors in the investigation and provided that the rights of the defence were complied with.”

I tillegg har det litauiske formannskapet lagt frem følgende kompromissforslag som har fått flertall ved avstemming i Rådet:

“Effect of national decisions 
1. Member States shall ensure that an infringement of competition law found by a final decision of a national competition authority or a review court is deemed to be irrefutably established for the purposes of an action for damages brought before their national courts under Article 101 or 102 of the Treaty or under national competition law. This provision is without prejudice to the rights and obligations under Article 267 of the Treaty.

2. Member States shall ensure that a final decision referred to in paragraph 1 given in another Member State can be presented before their national courts as evidence, among other, of the fact that an infringement of competition law has occurred.”[1]

Felles for alle de forelagte utkastene til artikkel 9 er at bestemmelsen regulerer hvordan en nasjonal domstol ved behandling av et etterfølgende erstatningssøksmål, skal forholde seg til endelig vedtak om overtredelse av konkurransereglene fra nasjonale konkurransemyndigheter, eller fra en nasjonal domstol i en annen medlemsstat. Det er tilsynelatende Kommisjonens opprinnelige utkast som går lengst i å binde en domstol i en etterfølgende erstatningssak til å legge til grunn endelige forvaltningsvedtak, eller domstolsavgjørelser fra en annen medlemsstat. I samråd med FAD vil vi i det følgende kun ta for oss dette forslaget ved vurdering av spørsmålet om myndighetsavståelse.

2. Utgangspunktet for grunnlovsvurderingen

Dersom Kommisjonens forslag til artikkel 9 blir vedtatt og direktivet senere innlemmet i EØS-avtalen, vil en norsk domstol i et etterfølgende erstatningssøksmål måtte legge til grunn en endelig avgjørelse fra myndigheter i en annen EØS-stat som konstaterer brudd på konkurransereglene.

Utgangspunktet for den konstitusjonelle vurderingen er at Grunnloven bygger på en forutsetning om at myndighet som den omhandler, skal utøves av norske statsorganer. Myndighetsavståelse som anses som «lite inngripende», kan etter sikker konstitusjonell praksis skje med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Vi viser særlig til drøftelsene i St.prp. nr. 100 (1991-92) s. 342 flg. med videre henvisninger og St.prp. 50 (1998-99) s. 35 flg., og de vedtak som ble fattet i Stortinget i den forbindelse. Grunnloven § 26 annet ledd gir selv ingen veiledning om når myndighetsoverføringen er å anse som «lite inngripende». Vurderingen av hva som kan aksepteres, må i tråd med den grunnleggende forutsetningen nevnt over ta utgangspunkt i de enkelte kompetansebestemmelsene i Grunnloven som det er tale om å gripe inn i. Etter praksis er det særlig relevant å se hen til arten av myndighet som overføres, omfanget av myndighetsoverføring og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det er også vektlagt om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse.

3. Nærmere om myndighetsoverføringens art og omfang

Den aktuelle bestemmelsen legger bindninger på norske domstolers behandling av saker og spørsmålet er om dette innebærer en myndighetsavståelse som må anses om mer enn «lite inngripende».

Når det gjelder overføring av domsmyndighet har vi tidligere omtalt følgende, se saksnr. 97/5405:

«Etter Grunnloven § 88 er det Høyesterett som dømmer i siste instans, mens § 90 fastslår at Høyesteretts dommer ikke i noe tilfelle kan påankes. Bestemmelsen er plassert i et eget kapittel D om den «dømmende makt». Ut fra dette må det legges til grunn at domsmyndighet i Norge som utgangspunkt skal utøves gjennom et hierarkisk oppbygget system av uavhengige domstoler med norsk Høyesterett som siste instans. At Grunnloven legger domsmyndigheten til norske domstoler, har en side til at det generelle kravet i Grunnloven § 1 om at Norge skal være et «fritt» og «selvstendigt» rike. Utgangspunktet er at bare norske statsorganer kan utøve statsmakt på norsk territorium. I vurderingen av om myndighetsoverføringen er «lite inngripende», må det legges vekt på i hvilken grad overføringen er betenkelig ut fra de hensyn som Grunnlovens regler om den dømmende makt skal ivareta.»           

I en tidligere uttalelse om EU-domstolens kompetanse (inntatt i St.forh. bd. 5 (1961-62) som St.dok. nr. 3(1961-62) s. 47), uttalte Lovavdelingen:

«… Det synes lite tvilsomt at denne overføring av domsmyndighet er i strid med Grunnloven. Riktignok er det velkjent i norsk rett at utenlandske rettsavgjørelser kan anerkjennes som rettskraftige og tvangskraftige i henhold til overenskomst med vedkommende fremmede stat… Det er ikke på dette punkt (isolert) at Domstolens myndighet reiser de største vanskeligheter i forhold til Grunnloven. Men de norske domstoler fratas sin kompetanse i enkelte spørsmål som etter norsk rett ellers ville høre under dem, uten at dette skjer som ledd i en regulering av jurisdiksjonene mellom domstoler i sideordnede staters slik at statene gjensidig utvider og innskrenker sine jurisdiksjoner. Det blir etter Roma-traktaten en ensidig avståelse av jurisdiksjon fra de norske domstoler til Fellesskapets domstol. Antakelig kan en ikke være helt avskåret fra en jurisdiksjonsoverenskomst som innskrenker norske domstolers myndighet på spesielt avgrensede områder.»

Sitatet viser at myndighetsavståelse som ledd i gjensidig regulering av jurisdiksjon mellom stater, tradisjonelt har vært konstitusjonelt akseptabelt.  FAD uttaler i sin henvendelse at det er en grunnleggende forutsetning for at direktivet skal vurderes innlemmet i EØS-avtalen, at artikkel 9 skal gjelde «gjensidig mellom pilarene». Det vil si at virkningen beskrevet i artikkel 9 også skal gjelde for vedtak fra nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler i EFTA-landene som konstaterer overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Kommisjonens forslag til direktivtekst viser i artikkel 9 til erstatningssøksmål som bygger på at det foreligger brudd på artikkel 101 og 102 TEUV. Bestemmelsene er innholdsmessig lik EØS-avtalen artikkel 53 og 54. En gjensidighetsvirkning forutsetter tilpasningstekster ved EØS-komiteens beslutning. Vi har ikke fått oss forelagt noen utkast til tilpasningstekst, men legger i det følgende FADs forutsetning til grunn.

Ved vurderingen av om myndighetsavståelsen kan anses lite inngripende har det betydning i hvilken utstrekning norske domstoler fratas sin kompetanse i enkelte spørsmål som etter norsk rett ellers ville høre under dem. Det nærmere innholdet i utkastet til artikkel 9 må dermed klarlegges. 

Kommisjonens utkast til artikkel 9 viser til at nasjonale domstoler «cannot take decisions running counter to such finding of an infringement». Det er noe uklart hvordan denne formuleringen skal forstås og hvilken binding den legger på nasjonale domstoler. I brevet fra FAD uttales det om ordlyden i artikkel 9 at «bestemmelsen slår fast at endelig vedtak fra nasjonale konkurransemyndigheter om overtredelse av artikkel 101 og artikkel 102 TEUV skal legges til grunn som bevis i etterfølgende erstatningssøksmål for nasjonale domstoler». Etter vår oppfatning trekker ordlyden i bestemmelsen i retning av at domstolen ikke bare er forpliktet til å vurdere bevisverdien av avgjørelsen, men at domstolen er avskåret fra å vurdere spørsmålet om overtredelse på en annen måte enn det som følger av det tidligere vedtaket eller avgjørelsen. I et etterfølgende erstatningssøksmål der skadelidte anfører at tap er påført som følge av den tidligere konstaterte overtredelsen, vil domstolen være forpliktet til å legge til grunn at det har funnet sted en overtredelse av konkurransereglene i samsvar med tidligere vedtak eller avgjørelse.

En viss veiledning til å forstå innholdet i bestemmelsen finnes i en annen sentral rettsakt på konkurranserettsområdet. Den siterte formuleringen over er identisk med ordlyden i forordning (EF) nr. 1/2003 om gjennomføring av konkurransereglene i EF-traktaten artikkel 81 og 82 artikkel 16 nr. 1 første punktum:

«Når nasjonale domstoler treffer avgjørelser om avtaler, beslutninger eller samordnet opptreden i henhold til traktatens artikkel 81 eller 82 som allerede er gjenstand for et vedtak fra Kommisjonen, kan de ikke gjøre vedtak som er i strid med Kommisjonens vedtak.»

Denne bestemmelsen kodifiserer rettspraksis fra EU-domstolen, se særlig C-344/98, Masterfoods, der domstolen uttaler i avsnitt 52:

«..when national courts rule on agreements or practices which are already the subject of a Commision decision they cannot take decisions running counter to that of the Commission…”

Ordlyden i forordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 16 er speilet i ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 16. Bestemmelsen er gjennomført i EØS-konkurranseloven § 6 annet ledd og § 8. Både bestemmelsen i ODA og i EØS-konkurranseloven viser bare til beslutninger fra EFTAs overvåkningsorgan (ESA). Bestemmelsene fratar ikke nasjonale myndigheter kompetanse til å treffe avgjørelser, men krever at avgjørelser innholdsmessig ikke er i konflikt med tidligere beslutning fra ESA.

Lovavdelingen har tidligere vurdert de konstitusjonelle sidene av forordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 16, se saknr. 02/00398. Vi konkluderte i denne saken med at myndighetsoverføringen ved gjennomføring av forordningen artikkel 16 nr. 1 første punktum, var av lite inngripende karakter. Vurderingen bygget på at forordningen var EØS-relevant og skulle inntas i EØS-avtalen. I den forbindelse var det kun saker der Kommisjonen eller ESA hadde fattet vedtak med henvisning til EØS-avtalen artikkel 53 og 54, som ville binde norske domstoler. I lys av dette uttalte vi følgende:

«Det kan kanskje være tvilsomt i hvilken utstrekning den nye forordningen innebærer en utvidelse av norske domstolers plikt til å legge Kommisjonens og ESAs vedtak til grunn i saker som behandles av dem. Lovavdelingen finner det ikke nødvendig å ta stilling til dette. Sammenlignet med dagens rettstilstand innebærer forordningen i høyden en beskjeden utvidelse av de virkningene ESAs og Kommisjonens avgjørelser har internt i den norske rettsordenen, og som allerede er godtatt av Stortinget gjennom det samtykket som ble gitt ved inngåelse av den opprinnelige EØS-avtalen.»

Det ble videre lagt til grunn at bestemmelsen heller ikke gikk domstolenes uavhengighet for nær. Forordningen ble ikke inntatt i EØS-avtalen i samsvar med forutsetningene for vurderingen over. Det er ikke vedtatt tilpasningstekster i tråd med det som lå til grunn for den ovennevnte vurderingen.

Det er grunn til å understreke at artikkel 16 er et særskilt uttrykk for kompetansefordelingen mellom nasjonale myndigheter og fellesskapsorganene og er således et utslag av at nasjonale myndigheter ikke er kompetent til å overprøve lovligheten av en avgjørelse fattet av et fellesskapsorgan, jf. blant annet sak 314/85, Foto Frost og C-199/11, Otis. Til sammenligning er formålet med artikkel 9 i direktivutkastet beskrevet slik av Kommisjonen i COM (2013) 404:

“If an infringement decision has already been taken and has become final, the possibility for the infringing undertaking to re-litigate the same issues in subsequent damages actions would be inefficient, cause legal uncertainty and lead to unnecessary costs for all parties involved and for the judiciary.”

I forhold til uttalelsene over knyttet til artikkel 16 i forordning (EF) nr. 1/2003 er det derfor klart at artikkel 9 vil innebære et nytt element i EØS-avtalen. Omfanget avhenger av hvilke vedtak som skal ha bindende bevismessig virkning. Det er derfor nødvendig å se nærmere på kompetansen nasjonale myndigheter har til å fatte vedtak om overtredelse av artikkel 101 og 102 TEUV.

Grovt skissert innebærer forordning (EF) nr. 1/2003 at nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler i EU både fikk kompetanse til å anvende artikkel 101 og 102 TEUV fullt ut, men også en plikt, jf. forordningen artikkel 3 nr. 1.

Den desentraliserte håndhevingen av de traktatfestede konkurransereglene skjer innenfor rammene av nasjonal prosessrett. Det er heller ingen harmoniserte krav til illeggelse av sanksjoner. Kommisjonen beskriver forholdet slik i «Report on the functioning of Regulation 1/2003»:

«This implies that European competition authorities apply the same substantive rules according to divergent procedures and they may impose a variety of sanctions. In important respects, the Regulation reconciled the requirements of substantive coherence with the existing procedural diversity amongst European Competition authorities.”

Forordningen bygger på et system som formelt sett innebærer at alle nasjonale konkurransemyndigheter og Kommisjonen har parallell kompetanse til å anvende artikkel 101 og 102 TEUV. Det følger av fortalen til forordningen punkt 18 at «målet er at hver sak skal behandles av bare én myndighet». Forordningen inneholder likevel ikke noen formelle regler om saksfordeling mellom ulike konkurransemyndigheter. Retningslinjer for fordeling av saker følger av Commission Notice on cooperation within the Network of Competition Authorities. I punkt 2.1 skisseres utgangspunktet:

“The Council Regulation [1/2003] is based on a system of parallel competences in which all competition authorities have the power to apply Articles 81 or 82 of the Treaty and are responsible for an efficient division of work with respect to those cases where an investigation is deemed to be necessary. At the same time each network member retains full discretion in deciding whether or not to investigate a case.”

Retningslinjene gir anbefalinger om hvilken nasjonal myndighet som bør behandle ulike typesituasjoner, og formålet er at «a single well place competition authority» skal behandle saken.  Det er likevel ingen hindring for at samme sakskompleks behandles av konkurransemyndighetene i to ulike medlemsstater. I visse tilfeller anbefaler også retningslinjene at en sak behandles parallelt av to konkurransemyndigheter, se eksempel 3 under punkt 12 i retningslinjene.

Selv om konkurransemyndigheten i hver enkelt medlemstat generelt vil være kompetent til å håndheve brudd på artikkel 101 og 102 TEUV etter forordning (EF) nr. 1/2003, har FAD, i notat oversendt 11. februar 2014, opplyst oss om at den enkelte medlemsstats vedtak om overtredelser vil være begrenset til det nasjonale territorium. Til illustrasjon viser FAD til at dersom det foreligger et kartell om ulovlig prissamarbeid som geografisk dekker både det norske og det svenske markedet, vil svenske konkurransemyndigheter kunne treffe vedtak om overtredelse av artikkel 101 TEUV. Om det konkrete vedtaket skriver FAD følgende:

«Vedtaket vil da formelt rette seg mot både det norske og det svenske foretaket, men vil kun omfatte den konkurransebegrensende virkningen av overtredelsen for så vidt gjelder den svenske delen av markedet (og ikke virkningene i den norske delen av markedet)……Det svenske vedtaket tar med andre ord bare stilling til overtredelsen og den konkurranseskadelige virkningen nasjonalt. Det vil si at selve atferden til det norske foretaket er bevist iom det svenske vedtaket, men ikke om den utgjør en overtredelse av konkurransereglene i norsk jurisdiksjon.»

I tråd med FADs beskrivelse vil virkningene etter artikkel 9 kun utløses dersom noen anlegger sak med krav om erstatning for en norsk domstol, det påberopte ansvarsgrunnlaget er brudd på konkurransereglene i markedet i en annen EØS-stat og det foreligger en endelig avgjørelse fra nasjonale konkurransemyndigheter eller nasjonal domstol i den aktuelle EØS-staten som konstaterer brudd på konkurransereglene.

FAD uttaler i sin henvendelse at virkningene av artikkel 9 er begrenset til det «samme saksforholdet». Dette innebærer at det må være materielt, personelt og geografisk det samme forhold som et nasjonalt konkurransetilsyn eller en nasjonal domstol har tatt endelig stilling til, for at det prejudisielt må legges til grunn i den etterfølgende erstatningssaken. FAD viser også til at det kun er den operative delen av avgjørelsen om overtredelse som skal binde domstolen i erstatningssøksmålet, ikke den generelle rettsforståelsen.

4. Konklusjon

Kommisjonens utkast til artikkel 9 medfører at norske domstoler i en erstatningssak ikke prejudiselt kan legge til grunn et annet syn på spørsmålet om overtredelse av konkurransereglene enn det som tidligere er konstatert av myndighetene i en annen EØS-stat. Norske domstoler vil fortsatt stå fritt i prøvingen av de andre erstatningvilkårene, og de avsier formelt dom i saken. Det forholdet domstolen ikke fullt ut kan overprøve, faller naturlig inn under jurisdiksjonen til en annen stats nasjonale myndigheter. Tilsvarende vil nasjonale domstoler i EUs medlemsstater være bundet av avgjørelser fra norske konkurransemyndigheter eller domstoler som konstaterer brudd på EØS-avtalen artikkel 53 og 54. I lys av de forhold som er beskrevet over og de forutsetninger FAD har lagt til grunn for vurderingen, er vi kommet til at den myndighetsoverføringen som vil skje ved en innlemmelse av direktivet, er av lite inngripende karakter og at Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd er tilstrekkelig til at rettsakten kan innlemmes i EØS-avtalen med virkning for Norge.