§§ 26 og 115 - Nettkoder under tredje energimarkedspakke - konstitusjonelle spørsmål

Brevdato: 03.02.2017

Nettkoder under tredje energimarkedspakke - konstitusjonelle spørsmål      

1.  Innledning

Vi viser til brev fra Olje- og energidepartementet 4. november 2016. Olje- og energidepartementet ønsker en vurdering av om artikkel 9 og artikkel 82 i kommisjonsforordning (EU) nr. 2015/1222 om fastsettelse av en retningslinje for kapasitetsfastsettelse og flaskehalshåndtering (CACM) under tredje energimarkedspakke kan innlemmes i EØS-avtalen med Stortinget samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd.

Lovavdelingen har vurdert spørsmål om tilknytning til tredje energimarkedspakke ved tre tidligere anledninger. I brev 21. januar 2011 (snr. 2010/8085) vurderte vi konstitusjonelle spørsmål i forbindelse med innlemmelse av forordning (EF) nr. 713/2009 om etablering av et byrå for samarbeid mellom energiregulatorer (ACER-forordningen). I brev 25. juni 2014 (snr. 2014/1689) vurderte vi reglene om opplysningsplikt etter forordning (EF) nr. 714/2009 om grensekryssende elektrisitetshandel og enkelte andre rettsakter, samt Kommisjonens bøteleggingskompetanse etter forordningen artikkel 22 nr. 2. I brev 25. april 2016 (snr. 16/2442) vurderte Lovavdelingen ACERs vedtakskompetanse etter tredje energimarkedspakke. Vi kom da til at tredje energimarkedspakke med de foreslåtte tilpasningene ikke innebærer overføring av noen beføyelser til å utøve myndighet med direkte internrettslig virkning. 

2.  Grunnlovens regler om traktatinngåelse

I brev 25. april 2016 beskrev vi Grunnlovens regler om traktatinngåelse slik:

«Grunnloven gir regler om traktatinngåelse i § 26 og § 115. Det følger av § 115 at traktater som innebærer myndighetsoverføring til en internasjonal sammenslutning, krever vedtak med ¾ flertall på Stortinget. Slik overføring av myndighet kan videre kun skje til sammenslutninger som Norge «er tilsluttet eller slutter seg til».

Etter sikker konstitusjonell praksis kan likevel myndighetsoverføring som er «lite inngripende», skje med alminnelig flertall i Stortinget etter § 26 annet ledd. For en nærmere angivelse av det rettslige grunnlaget for unntaket for «lite inngripende myndighetsoverføring», og hvilke kriterier som oppstilles for vurderingen av myndighetsoverføringen, vises det til Lovavdelingens uttalelse 23. januar 2014 (snr. 2013/6526). Lite inngripende myndighetsoverføring kan også skje til sammenslutninger Norge ikke er medlem av.

Traktater som kun overfører myndighet til å binde Norge folkerettslig, kan normalt inngås med alminnelig flertall etter § 26, jf. § 115 annet ledd. Det vil si at det normalt ikke kreves kvalifisert flertall etter § 115 dersom traktaten kun gir internasjonale organer myndighet til å treffe vedtak med folkerettslig virkning. For en nærmere redegjørelse viser vi til St.prp. nr. 50 (1998–99) punkt 4.3.1 og 4.3.2.

Den konstitusjonelle vurderingen må følgelig foretas i to trinn:

1)   Innebærer traktaten elementer som overfører til internasjonale organer beføyelser til å utøve lovgivende, dømmende eller utøvende myndighet med direkte internrettslig virkning i Norge?
2)   Er denne overføringen mer enn «lite inngripende»?

Hvis svaret på begge disse spørsmålene er ja, må vedtaket skje etter reglene Grunnloven § 115 (vi ser bort fra Grunnloven § 121).» 

3.  CACM artikkel 9

CACM etablerer retningslinjer for kapasitetsberegning og flaskehalshåndtering på det europeiske energimarkedet. Forordningen er gitt av Kommisjonen etter komitologiprosedyre i medhold av delegert kompetanse etter forordning (EF) nr. 714/2009 artikkel 18. I CACM artikkel 9 angis det en prosedyre for utvikling og vedtakelse av vilkår, betingelser og metoder for tilknytning til og bruk av nettet. Prosedyren legger opp til at nasjonale systemansvarlige selskaper («transmission system operators[1]»/TSO-er, i Norge Statnett), kraftbørser («nominated electricity market operators[2]»/NEMO-er, i Norge antagelig Nord Pool), nasjonale regulatorer (i Norge NVE) og ACER på ulike stadier skal delta i beslutningsprosessen. Prosedyren er beskrevet nærmere i brevet fra OED 4. november 2016. 

Som nevnt over er det avgjørende for den konstitusjonelle vurderingen om beslutninger kan fattes med bindende virkning for markedsaktører i Norge uten at norske myndigheter treffer den endelige avgjørelsen, enten ved krav til samtykke eller godkjenning eller ved at vedtaket formelt treffes av nasjonale myndigheter. Vi forstår det slik at TSO-ene og NEMO-enes arbeid med utviklingen av vilkårene, betingelsene og metodene for tilknytning til og bruk av nettet er begrunnet i den spesialiserte kompetansen disse har på området.[3] Prosedyren i artikkel 9 kan dermed ses på som en form for koordinering av beslutningsprosessen for å sikre involvering av berørte aktører.

I CACM artikkel 9 nr. 1 til 3 beskrives prosedyren rundt utvikling og vedtakelse av forslag utarbeidet av TSO-er eller NEMO-er. Vedtatte forslag skal oversendes nasjonale regulatorer for godkjennelse. Vi kan ikke se at forslagene alene medfører rettslige forpliktelser som utgjør noen form for myndighetsoverføring.

Når det gjelder vedtaket som treffes av de nasjonale regulatorene i henhold til CACM artikkel 9 nr. 5, på bakgrunn av forslag fra TSO-ene og NEMO-ene, vil vedtak knyttet til norske forhold treffes av norske myndigheter. I de tilfellene der forslaget må vedtas av nasjonale regulatorer i flere EØS-stater, pålegger artikkel 9 nr. 10 en plikt til konsultasjon og samarbeid for å oppnå enighet mellom disse.

Dersom nasjonale regulatorer ikke har nådd noen enighet innen den tiden som følger av nr. 10, følger det av CACM artikkel 9 nr. 11 at ACER skal treffe vedtak etter artikkel 8 første ledd i forordning (EF) nr. 713/2009. Vedtakskompetansen etter denne bestemmelsen ble vurdert i brev 25. april 2016. Vurderingen tok utgangspunkt i et forslag til tilpasningstekst som innebar at EFTAs overvåkingsorgan traff vedtak overfor nasjonale reguleringsmyndigheter i EFTA-land. Vi kom da til at bestemmelsen, med de foreslåtte tilpasningstekstene, ikke ga kompetanse til å treffe vedtak med direkte internrettslig virkning. Det følger av brevet fra OED at Kommisjonen uformelt har bekreftet at tilpasningsteksten også vil gjelde for annet regelverk i tredje energimarkedspakke som viser til ACERs vedtaksmyndighet etter artikkel 8 første ledd i forordning (EF) nr. 713/2009.

Det følger av dette at CACM artikkel 9 ikke innebærer noen overføring av internrettslig myndighet.

4.  CACM artikkel 82

CACM artikkel 82 nr. 6 pålegger NEMO-er, markedsdeltakere og andre relevante organisasjoner knyttet til den felles «day-ahead- og intraday coupling» en plikt til å utlevere informasjon ved en felles anmodning fra ACER og ENTSO-E (organisasjon for samarbeid av systemoperatører i Europa). Det er ingen sanksjoner knyttet til manglende overholdelse. Opplysningsplikten gjelder forhold som er relevante for overvåkingsoppgavene ENTSO-E har etter artikkel 82 nr. 2 og 4.

Selv om informasjonen først og fremst vil være vurderinger av systemene som etableres under nettkoden, ser vi ikke bort fra at de aktuelle opplysningene kan være av sensitiv natur og av konkurransemessig betydning for aktørene som mottar pålegget. Det kan være ressurskrevende for selskap å etterkomme kravet. Plikten vil kun gjelde aktører i det aktuelle markedet.

Lovavdelingen har tidligere kommet til at bestemmelser om opplysningsplikt i andre rettsakter i tredje energimarkedspakke innebærer overføring av internrettslig myndighet, men at overføringen er «lite inngripende», jf. uttalelse 25. juni 2014 om forordning (EF) nr. 714/2009 om grensekryssende elektrisitetshandel (snr. 2014/1689). Tilsvarende konklusjon trakk vi også i uttalelse 8. desember 2004 om forordning om vilkårene for nettilgang ved grenseoverskridende handel med elektrisitet (snr. 2004/5639).

Vi kan ikke se at opplysningsplikten som oppstilles i CACM artikkel 82, er mer vidtgående enn det som har vært tilfellet i tidligere vurderinger av opplysningsplikter. Vi viser her til uttalelsene som er nevnt over, og til uttalelser 23. januar 2014 om det nye prosedyreregelverket for offentlig støtte (snr. 2013/6526) og 15. september 2014 om EUs finanstilsyn (snr. 2010/10039 dnr. 8). Myndighetsoverføringen må dermed kunne betegnes som «lite inngripende». Stortingets samtykke etter § 26 annet ledd vil da være tilstrekkelig.