§ 2 - Beslutninger om adgang til havn - enkeltvedtaksbegrepet

Saksnr.: 14/935 EO AØL/ATV/mk
Dato: 12.05.2014

 

Beslutninger om adgang til havn – enkeltvedtaksbegrepet

1.         Innledning

Vi viser til henvendelse fra Samferdselsdepartementet 12. februar 2014 hvor Lovavdelingen bes om å vurdere om en kommunal havns beslutning om å nekte fartøyer adgang til havnen, er enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Hvis slike beslutninger er å anse som enkeltvedtak, foreligger det i utgangspunktet klagerett til overordnet organ, jf. forvaltningsloven § 28.

Spørsmålet om adgang til havn er regulert i havne- og farvannsloven § 39 som lyder:

«§ 39  Adgang til å benytte havn
    Eiere og operatører av havner og havneterminaler har plikt til å motta fartøy i det omfang plassforholdene tillater det, og fartøyet ikke er til urimelig fortrengsel for eierens behov for egen bruk av havnen eller andre som er sikret rett til å bruke havnen. Eiere og operatører av havner og havneterminaler kan fastsette begrensninger i adgangen til å anløpe havn, av hensyn til sikkerhet, miljø og fiskerinæringen.
    Plikten til å motta fartøy etter første ledd gjelder likevel ikke for private havner som ikke tilbyr anløp og tjenester til andre enn eierne av havnen. Departementet kan likevel i særlige tilfeller ved enkeltvedtak eller i forskrift fastsette at slike havner skal kunne benyttes av andre brukere med et tungveiende behov for de havne- og transporttjenestene som havnen kan tilby, forutsatt at bruken ikke vil være til urimelig fortrengsel for eierens behov for egen bruk av havnen eller andre som er sikret rett til å bruke havnen.
    Departementet kan ved enkeltvedtak eller i forskrift gi nærmere regler om plikten til å motta fartøy etter første ledd.»

Vi holder oss i det følgende til slike beslutninger som faller inn under havne- og farvannsloven § 39 første ledd første punktum, det vil si slike beslutninger om adgang til havnen som «[e]iere og operatører av havner» må treffe som ledd i driften av havnen.

Forvaltningsloven gjelder etter § 1 første punktum for «den virksomhet som drives av forvaltningsorganer når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov». Et første spørsmål er om havne- og farvannsloven § 39 selv gjør unntak fra de løsninger som følger av forvaltningsloven. Etter vårt syn er det ikke tilstrekkelige holdepunkter for å anta det. At ordlyden i § 39 første ledd første punktum, i motsetning til en del andre bestemmelser i loven, ikke nevner begrepet «enkeltvedtak», kan ikke oppfattes slik at en har ment å ta stilling til anvendelsen av forvaltningslovens regler om enkeltvedtak. Uttalelsene i Ot.prp. nr. 75 (2007-2008) på s. 96, der forholdet mellom begrepet «begrensninger» i havne- og farvannsloven § 39 første ledd annet punktum og enkeltvedtaksbegrepet er berørt, gir ikke klar støtte for noen bestemt løsning.

Vi nevner for ordens skyld at vi i forbindelse med det generelle tolkingsspørsmålet har mottatt juridiske redegjørelser fra advokatfirmaene Steenstrup Stordrange og BA-HR (betenkning fra Erling Hjelmeng). Vi har gjort oss kjent med dette materialet og argumentasjonen der.

2.         Enkeltvedtaksbegrepet

Utgangspunktet etter havne- og farvannsloven § 39 første ledd første punktum er at eier eller operatør av en havn eller havneterminal har plikt til å motta fartøy. Spørsmålet er om kommunens beslutning om å begrense adgangen til havnen på grunn av forhold som nevnt i bestemmelsen er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven.

Vilkårene for at en avgjørelse skal anses som et enkeltvedtak, fremgår av forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a: Det må være en «avgjørelse» som «treffes under utøving av offentlig myndighet» og som er «bestemmende» for «rettigheter eller plikter» til «en eller flere bestemte» «private personer».

Det springende punkt i saken her er om beslutninger om å begrense anløp med utgangspunkt i havne- og farvannsloven § 39 første ledd første punktum treffes under «utøving av offentlig myndighet». Etter forarbeidene avgrenser kriteriet mot tilfeller der det offentlige handler på samme grunnlag og opptrer på linje med private rettssubjekter, se for eksempel Ot.prp. nr. 38 (1964-65) s. 32. Eksempler her er ved utøvelse av eierrådighet, ved forretningsdrift og ved serviceytelser.

Når kommunene disponerer over egne havner med utgangspunkt i havne- og farvannsloven § 39 første ledd første punktum, skjer dette som «eier», og dermed med grunnlag i eiendomsretten til havnen. Drift av havner er ikke en aktivitet som etter sin natur må forestås av det offentlige.

Drift av havner som er åpne for anløp fra andre enn eieren har skjedd og skjer fortsatt i stor grad i regi av det offentlige. De kommunale havnene har vært og er underlagt særlige reguleringer sammenlignet med annen virksomhet drevet av det offentlige og basert på eiendomsrett, jf. blant annet i havne- og farvannsloven § 48, som oppstiller vesentlige begrensninger i kommunens adgang til å disponere over havnekapitalen og med hjemmel for statlig regulering og etterprøving. Dette er ikke til hinder for at deler av havnevirksomheten kan ses som forretningsvirksomhet som skjer «under utøving av offentlig myndighet».

Etter vårt syn er det neppe treffende å se det slik at kommunens regulering av anløp med utgangspunkt i havneloven § 39 første ledd første punktum bygger på et særskilt offentligrettslig grunnlag. Første punktum fremstår mer som en bestemmelse som for både offentlige og private havneeiere avgrenser den råderetten som i utgangspunktet følger av eiendomsretten. Vi viser til Brynjar Østgård, Havne- og farvannsloven med kommentarer, som på side 172 uttaler at en beslutning om begrensing i mottaksplikten er et utslag av privat autonomi.

Havneloven 2009 er generelt ment å legge til rette for en utvikling i retning av kommersiell drift av havnene, også de offentlig eide, se bl.a. Ot.prp. nr. 75 (2007-2008) s. 18. Riktignok finnes det en lang rekke bestemmelser i havne- og farvannsloven som skal ivareta viktige offentlige hensyn, også slik at kommunene har en rolle. Kommunenes bruk av adgangen til å begrense adgangen til havnen med utgangspunkt i § 39 første ledd første punktum, som ledd i drift av havnen, fremstår ikke som et virkemiddel som har til formål å ivareta særlige offentlige hensyn. Denne typen beslutninger er en nødvendig del av det å drive en havn uansett om den er privat eller offentlig eid.

Så lenge kommunens avgjørelser treffes med utgangspunkt i § 39 første ledd første punktum, som ledd i ordinær drift av havnen, med utgangspunkt i eiendomsretten og med sikte på kommersiell drift, taler de beste grunner etter vår mening for at en ikke står overfor «utøving av offentlig myndighet» i forvaltningslovens forstand. Dette gjelder også når beslutningen om å begrense adgangen er så omfattende at den gjør det praktisk ugjennomførlig å drive en bestemt rute til og fra havnen. Det er neppe grunnlag for å skille mellom viktige og mindre viktige avgjørelser så lenge avgjørelsene treffes på kommersielt grunnlag. Også andre beslutninger som det offentlige treffer, for eksempel ved offentlige anskaffelser, kan ha meget stor betydning for private uten at beslutningene dermed er å anse som enkeltvedtak.

Selv om forvaltningslovens regler om enkeltvedtak ikke kommer til anvendelse, gjelder andre vesentlige rammer for eierens rådighet over havnene. Havne- og farvannsloven § 39 innebærer i seg selv en slik begrensning både for offentlige og private eiere. I tillegg gjelder rent konkurranserettslige begrensninger. For kommunene gjelder også myndighetsmis­brukslæren, jf. for eksempel Rt. 2012 s. 1444 (avsnitt 53) og Rt. 2009 s. 1356 (avsnitt 31). Spørsmålet om en kommunal havneeier har overtrådt disse begrensingene, kan i utgangspunktet bringes inn for domstolene.

Forutsatt at beslutning om fartøys adgang til havn er enkeltvedtak, er Lovavdelingen bedt om å vurdere hvilken betydning det har for Kystverkets vurdering av en klage at det tidligere er inngått en avtale mellom havnen og en annen havnebruker (det vil si en som er «sikret rett til å bruke havnen», jf. § 39 første ledd første punktum). På bakgrunn av den konklusjonen vi er kommet til foran, går vi ikke inn på spørsmålet.