§ 28 - Klagerett over klageinstansens avvisningsvedtak - forvaltningsloven § 28 første ledd annet punktum

Saksnummer: 1999/16463 E AS/ATV

Dato: 22.11.1999

 

Klagerett over klageinstansens avvisningsvedtak - forvaltningsloven § 28 første ledd annet punktum

1. Det vises til brev 27. oktober 1999, hvor Sivilombudsmannen ber Lovavdelingen om eventuelle merknader til forståelsen av forvaltningsloven § 28 første ledd annet punktum når det gjelder spørsmålet om klagerett over klageinstansens vedtak om å avvise en klage.

Lovavdelingen er fortsatt av samme oppfatning som tidligere når det gjelder forståelsen av forvaltningsloven § 28 første ledd annet punktum. Det vises til den begrunnelsen Lovavdelingen tidligere har gitt i brev 12. januar 1996 til Sosial- og helsedepartementet (jnr. 95/7682 E). Noen punkter vil bli utdypet i det følgende.

2. Etter forvaltningsloven § 28 første ledd annet punktum er det «klageinstansens vedtak i klagesak» som ikke kan påklages. Vi finner det vanskelig å forstå ordlyden på annen måte enn at også klageinstansens avvisningsvedtak i klagesak er omfattet.

Støtte for et slikt syn finnes dessuten i ordlyden i § 34 første ledd, hvor avvisning fremstår som et mulig utfall av klagesaken.

3. Etter det vi kan se, er ikke spørsmålet om klagerett over klageinstansens avvisningsvedtak direkte drøftet i de opprinnelige forarbeidene til forvaltningsloven eller i tilknytning til senere lovendringer. Forarbeidene gir imidlertid på flere punkter grunnlag for slutninger som støtter opp om den forståelsen som etter vårt syn følger naturlig av ordlyden.

Før revisjonen av forvaltningsloven i 1977 hadde underinstansen ikke myndighet til å avvise en klage, jf. Ot. prp. nr. 3 (1976-77) s. 93 sp. 1 jf. s. 92 sp. 1. Det er på det rene at forvaltningsloven bare har instituert en klagerett i ett trinn, jf. også Ot. prp. nr. 38 (1964-65) s. 101 sp. 2. I denne proposisjonen heter det videre at «[r]esultatet av klagebehandlingen kan bli at klagen avvises, at vedtaket oppheves, og saken sendes tilbake til underinstansen til ny prøving, eller at det overordnete organ treffer et nytt realitetsvedtak, som da enten kan være stadfesting av det underordnete organs vedtak eller innebære en større eller mindre endring i det vedtak som er truffet» (s. 108). Det går altså her frem at klageinstansens avvisning utgjør et vedtak i klagesaken. Det samme går frem av Forvaltningskomiteens innstilling (1958) s. 295 sp. 2, der avvisning omtales som et av flere mulige saksutfall (vedtak) i klagesaken. (Uttalelsene i FKI s. 294 sp. 2 synes derimot å skille mellom avvisning og realitetsvedtak, men gjelder et annet spørsmål enn klage over avvisningsvedtak.)

4. Spørsmålet er etter dette om tungtveiende reelle hensyn tilsier en innskrenkende tolkning av forvaltningsloven § 28 første ledd annet punktum.

Det er et sentralt prinsipp i forvaltningsretten at en privat part skal ha anledning til å få prøvd sin sak for et overordnet forvaltningsorgan. En klagerett regnes som en sentral rettssikkerhetsgaranti, først og fremst ved at privatpersoner får en ekstra garanti for at forvaltningens avgjørelser blir riktige og hensiktsmessige. Men etter Lovavdelingens syn vil det ikke være i strid med prinsippet om toinstansbehandling om klageinstansens vedtak om å avvise en klage ikke kan påklages.

Det kan her for det første vises til at underinstansen etter fvl. § 33 «skal foreta de undersøkelser klagen gir grunn til». Et ledd i denne forberedende klagebehandling som underinstansen skal foreta, er å undersøke om vilkårene for klagerett er til stede. I en sak der det er klageinstansen som avviser klagen, kan forholdet være at klageinstansen til forskjell fra underinstansen ikke anser vilkårene for klagerett oppfylt, eller at underinstansen har vært i tvil, og derfor overlatt til klageinstansen å avgjøre spørsmålet. I begge tilfelle er det reelt sett skjedd en toinstansbehandling av avvisningsspørsmålet. Dersom underinstansen ikke har vurdert om klagerett foreligger, er det tale om en saksbehandlingsfeil. Men at underinstansen feilaktig har unnlatt å vurdere visse forhold som blir avgjørende for klageinstansens vedtak, gir ikke noen klagerett over klageinstansens vedtak, jf. straks nedenfor. Men etter omstendighetene kan det tale for at klageinstansen nettopp  av hensyn til prinsippet om toinstansbehandling sender saker tilbake til underinstansen for vurdering av spørsmålet om klagerett.

For det annet har en part ikke i kraft av dagens lovgivning noe generelt krav på at det enkelte spørsmålet i en sak blir vurdert to ganger. Lovavdelingen viser til det eksemplet som er gitt i punkt 4 i vår uttalelse fra 1996. Etter forvaltningsloven § 34 annet ledd første punktum kan klageinstansen dessuten ta hensyn til nye faktiske omstendigheter som er inntrådt etter førsteinstansvedtaket. Selv i tilfeller hvor vedtaket i underinstansen lider av slike mangler at det er ugyldig, er utgangspunktet at klageinstansen har kompetanse i saken, med den virkning at ytterligere klagerett er avskåret, jf. Rt. 1997 s. 343 på s. 362.

En klagerett over klageinstansens vedtak om avvisning, ville føre til at det i disse sakene som ordinær fremgangsmåte legges opp til en formell behandling av saken i tre instanser. En slik generell rett til behandling i tre instanser kan føre til en ressursbruk som ikke står i forhold til den økte rettssikkerheten som oppnås. Klagerett i slike tilfeller vil dessuten kunne gå ut over andre privatpersoner som er part i samme sak, f.eks. i løyvesaker.

5. I juridisk teori har Eckhoff/Smith tidligere gitt uttrykk for at det er klagerett over klageinstansens avvisningsvedtak, jf. Forvaltningsrett, 5. utgave, Oslo 1994 s. 510, selv om spørsmålet ble karakterisert som «noe tvilsomt». I 6. utgave, Oslo 1997 (på s. 519) er uttalelsen omformulert og supplert med opplysning om Lovavdelingens uttalelse. Fremstillingen i 6. utgave synes derfor ikke lenger å trekke en helt entydig konklusjon om hva som skal anses som gjeldende rett.

I Graver, Forvaltningsprosessen, Oslo 1996, s. 177 heter det: «I forhold til § 2 regnes avvisningsvedtak som en prosessledende avgjørelse, nettopp fordi det ikke anses å avgjøre «saken». Dette kan tale for at en avvisning av klagen ikke er vedtak «i klagesaken» i forhold til § 28. Et annet moment er det reelle; … » Graver tar ikke her endelig standpunkt, men han kan forstås slik at han mener det er klagerett i disse tilfellene.

De siterte formuleringene er endret i Alminnelig forvaltningsrett, Oslo 1999, s. 451-452. Graver uttaler her ikke noe om hva han selv mener om spørsmålet, men viser til Lovavdelingens uttalelse og begrunnelsen for den.

I Karnov 1996 bind 2 s. 1257 (note 694) gir Bernt uttrykk for at avvisning av saken fra klageinstansen etter lovens system må være vedtak i klagesak, som ikke kan påklages. Woxholth: Forvaltningsloven (3. utg., Oslo 1999) s. 422 gir uttrykk for at klageinstansens avvisningsavgjørelse antagelig ikke kan påklages.

Os, Forvaltningsloven og kommunene, 3. utgave, Oslo 1994 s. 145-146 uttaler: «En avvisningsbeslutning kan påklages særskilt som enkeltvedtak også når den blir tatt av klageinstansen, jf. § 2 tredje ledd. Dette er i formen et vedtak truffet av klageorganet som førsteinstans…» Os ser ut til å mene at § 2 tredje ledd gir et selvstendig grunnlag for klagerett over avvisningsvedtak. Det er etter Lovavdelingens syn ikke riktig. Poenget med § 2 tredje ledd er bare å angi at de reglene som ellers gjelder for enkeltvedtakssaker, kommer til anvendelse, slik at det beror på en tolking av disse bestemmelsene hva som blir løsningen.

Justisdepartementet har til nå ikke publisert uttalelsen fra 1996 mer systematisk i forvaltningen. Da den ble avgitt, ble den også gjort kjent for en rekke universitetslærere i forvaltningsrett. Som det fremgår under 5, er uttalelsen referert i nyere forvaltningsteori.

Vi har spurt enkelte utvalgte departementer om de har publisert uttalelsen systematisk gjennom rundskriv eller på annen måte. Sosial- og helsedepartementet opplyser at man ikke systematisk har publisert uttalelsen. Heller ikke gjennom Kommunal- og regionaldepartementet har det skjedd noen systematisk spredning av uttalelsen. Det samme gjelder Arbeids- og administrasjonsdepartementet. Det er derfor vanskelig å si noe sikkert om uttalelsen har lagt grunnlag for en helt entydig og bred forvaltningspraksis ved anvendelsen av forvaltningsloven § 28 første ledd annet punktum.