§ 28-5 - Departementet svarer på spørsmål om tolking av plan- og bygningsloven § 28-5

Vi viser til deres brev av 14. oktober 2019. Dere ber departementet uttale seg om flere problemstillinger knyttet til forståelsen av plan- og bygningsloven (pbl.) § 28-5. Bakgrunnen er at Plan- og bygningsetaten (PBE) mottar stadig flere henvendelser som gjelder sikring av ubebygd areal. Departementet beklager lang saksbehandlingstid.

Vi tar ikke stilling til konkrete enkeltsaker, og vår uttalelse gis derfor på generelt grunnlag.

Departementets svar

1. § 28-5 har som utgangspunkt et bredt anvendelsesområde

 Dere spør innledningsvis om kommunen har lagt riktig forståelse av pbl. § 28-5 til grunn. PBE sin vurdering er at bestemmelsen har et bredt anvendelsesområde. Ved problemstillinger knyttet til sikring av ubebygd areal legger dere til grunn at pbl. § 28-5 er riktig hjemmel for å pålegge eier å iverksette sikringstiltak, i motsetning til pbl. § 31-3, som gjelder sikring av byggverk og installasjoner. 

Bestemmelsen i pbl. § 28-5 innebærer en plikt til å holde "ubebygd areal" i ryddig og ordentlig stand. Begrepet "ubebygd" omfatter ikke bare tomter som i sin helhet er ubebygd, men også ubebygde deler av en bebygd tomt, jf. pbl. § 28-7. Pbl. § 28-5 tredje punktum gir, som dere påpeker i henvendelsen, kommunen hjemmel for å pålegge sikringstiltak når forpliktelsen ikke overholdes.

I likhet med PBE legger departementet til grunn at pbl. § 28-5 tredje punktum er korrekt hjemmel for pålegg om sikring av ubebygd areal, som for eksempel bratte skrenter. Som det fremgår av forarbeidene dere har vist til, kan sikringstiltak etter denne hjemmelen blant annet være nødvendig på grunn av "terrengformasjoner, bratte og høye skrenter eller veiskjæringer, som folk kan falle utfor".^[1] Bestemmelsen må ses i sammenheng med pbl. § 31-3, som er hjemmelen for pålegg knyttet til "byggverk og installasjoner". Sammenhengen mellom bestemmelsene er også lagt til grunn i juridisk litteratur.^[2] Virkeområdet for pbl. § 28-5 tredje punktum er farlige forhold i nærheten av byggverk, mens pbl. § 31-3 første ledd blant annet gjelder i tilfeller der forhold ved selve byggverket er farlig for person, eiendom eller miljø.

Pbl. § 28-5 har som utgangspunkt et vidt anvendelsesområde. Bestemmelsen kommer imidlertid først til anvendelse når de farlige forholdene har oppstått i tilknytning til en bygning eller et annet tiltak etter plan- og bygningsloven.^[3] Det følger også av forarbeidene til pbl. 1985 § 104, som i stor grad er videreført i § 28-5, at pålegg om sikringstiltak som hovedregel kun er nødvendig i områder der det ferdes en del mennesker.^[4] Pålegg om sikringstiltak i utmarksområder vil fremstå som unødvendig byrdefullt.^[5] Bestemmelsen omfatter både tettbygde og spredtbygde strøk, jf. ordlyden "bebygde områder", som ble endret fra det tidligere "tettbygde strøk". Det skal imidlertid mindre til for å konstatere en farlig eller lovstridig tilstand i et tettbygd boligstrøk.

Departementet kan på bakgrunn av det ovennevnte slutte seg til PBEs forståelse av bestemmelsens anvendelsesområde og hjemmel, med de forbehold som følger av forarbeidene.

2. Ordlyden tilsier at terskelen for å gi pålegg ikke er høy

Dere spør også om departementet kan klargjøre hvordan pbl. § 28-5 er tenkt benyttet i praksis, med tanke på hvor stor grad av sikkerhet og bevis som må foreligge før kommunen kan pålegge sikringstiltak. PBE vurderer bestemmelsen slik at terskelen ikke kan være særskilt høy, for eksempel slik at det ikke kan kreves at det har rast stein tidligere, jf. ordlyden "kan".

Departementet er enig i at ordlyden "kan gjøre opphold og ferdsel farlig" (vår understreking - i nettversjon satt i fet skrift) isolert sett tilsier at det ikke kan stilles strenge krav før vilkåret anses oppfylt. Det følger videre av forarbeidene at det må "antas å foreligge" særlig fare (vår understreking - i nettversjon satt i fet skrift).^[6] Denne formuleringen tilsier også at det ikke kan stilles for strenge krav. Utover dette gir forarbeidene ingen veiledning.

Slik departementet ser det, taler ordlyden og forarbeidene samlet for at terskelen for at kommunen kan pålegge sikringstiltak er lav. Det er opp til kommunens skjønn å avgjøre hvorvidt det er behov for sikringstiltak, jf. også ordlyden "kan kommunen pålegge eier sikringstiltak". Det må etter departementets syn foreligge konkrete forhold som tilsier at det er en mulighet for at forholdet utgjør en fare, jf. ordlyden "kan gjøre opphold og ferdsel farlig".

3. Kommunen kan pålegge utarbeiding av ny tilstandsrapport etter pbl. § 32-3

Et særskilt spørsmål som henvendelsen deres reiser, er om kommunen kan pålegge eier å utarbeide en tilstandsrapport i forbindelse med pålegget om gjennomføring av sikring.

Ordlyden og forarbeidene til pbl. § 28-5 gir ingen veiledning til dette spørsmålet. Det gjør heller ikke ordlyden eller forarbeidene til pbl. § 31-3, som gjelder sikring av byggverk og installasjoner. Dere har i henvendelsen vist til bestemmelsen i pbl. § 31-7, som er hjemmelen for bygningsmyndighetenes tilsyn med byggverk og arealer. Også ubebygd areal er omfattet av denne bestemmelsen. I forbindelse med tilsynet kan kommunen kreve fremlagt "nødvendige opplysninger", jf. pbl. § 31-7 andre ledd. Det følger av forarbeidene til den likelydende bestemmelsen i pbl. 1985 § 92b at bygningsmyndighetene der det er nødvendig "må kunne forlange en tilstandsrapport fra eier for de aktuelle deler av eiendommen eller installasjoner det er tvil om den er i orden".^[7] Samtidig er det presisert i departementets høringsnotat til endringer i plan- og bygningsloven at det ikke er adgang til å kreve at det utarbeides ny dokumentasjon.^[8] Det samme følger av juridisk litteratur.^[9] Det er kun adgang til å kreve fremlagt eksisterende dokumentasjon. Departementet understreker for øvrig at pbl. § 31-7 ikke har samme anvendelsesområde som pbl. § 28-5. Mens førstnevnte er hjemmel for tilsynsvirksomhet, er sistnevnte hjemmel for vedtak om pålegg om gjennomføring av sikring.

Etter departementets syn er det derfor mer naturlig å se pbl. § 28-5 i sammenheng med påleggshjemlene i pbl. §§ 31-4 og 32-3. Spørsmålet blir om disse hjemlene åpner for utarbeidelse av nye tilstandsrapporter i forbindelse med pålegg.

Pbl. § 31-4 første og andre ledd gir departementet hjemmel til å vedta forskrift som regulerer kommunens adgang til å gi pålegg om dokumentasjon og utbedring av eksisterende byggverk og installasjoner. Med «dokumentasjon» menes at eier forut for et eventuelt pålegg om utbedring kan pålegges å dokumentere hvordan byggets tilstand er, med hensyn til universell utforming, helse, miljø, sikkerhet eller bevaringsverdi.                                       

En slik forskrift er gitt i byggesaksforskriften (SAK10) kapittel 19. Bestemmelsene i kapittel 19 gjelder imidlertid bare bevaringsverdi, omfatter bare bygninger og gjelder bygningers eksteriør. Bestemmelsen gir derfor begrenset med veiledning til spørsmålet om tilstandsrapporter for sikring av ubebygd areal. Samtidig oppstiller pbl. § 31-4 andre ledd momenter det skal legges vekt på i vurderingen av om det skal gis pålegg: "kostnadene ved pålegget, antall brukere, hvilke farer eller ulemper de utsettes for, og avstanden mellom den faktiske tilstanden og gjeldende krav". Etter departementets syn kan momentene også være relevante for vurderingen av om det kan ilegges et pålegg om utarbeiding av tilstandsrapport. Slik departementet ser det, gir imidlertid ordlyden i § 31-4 ikke hjemmel for å pålegge eier å utarbeide tilstandsrapport for sikring av ubebygd areal.

Pbl. § 32-3 første ledd åpner for at pålegg kan gå ut på "retting av det ulovlige forhold, opphør av bruk og forbud mot fortsatt virksomhet, samt stansing av arbeid". I forarbeidene er påleggets mulige innhold nærmere presisert:

"Påleggets innhold kan være stansing/opphør, fjerning, retting (i snever forstand), vedlikehold, oppbygging, opparbeidelse, krav om innsendelse av søknad eller omprosjektering, samt pålegg om ytterligere/bedre dokumentasjon eller kontroll. Reaksjonen kan også gå ut på stansing eller opphør eller andre former for forbud. Meningen her er at pålegget skal kunne inneholde det som er nødvendig for å bringe det ulovlige forholdet i samsvar med regelverket."^[10] (vår utheving).

Forarbeidene åpner med andre ord for at det kan gis pålegg om ytterligere eller bedre dokumentasjon.

På bakgrunn av denne gjennomgangen av rettskildene, er det etter departementets syn ikke adgang til å pålegge eier å utarbeide ny tilstandsrapport for sikring av ubebygd areal med hjemmel i pbl. §§ 28-5, 31-7 eller 31-4. Dersom det er behov for ytterligere dokumentasjon før det gis pålegg om sikring av ubebygd areal etter pbl. § 28-5, kan imidlertid kommunen pålegge utarbeiding av slik tilstandsrapport med hjemmel i pbl. § 32-3, jf. formuleringene i forarbeidene til bestemmelsen.

4. Eier er rett adressat for pålegg om sikring av ubebygd areal

Dere spør avslutningsvis om departementet kan uttale seg om hvorvidt PBE legger riktig forståelse av ansvarssubjektet til grunn. Ifølge ordlyden i pbl. § 28-5 tredje punktum kan kommunen pålegge "eier" å gjennomføre sikringstiltak. Etter PBEs vurdering er det uten betydning hvordan skrenter og lignende forhold har oppstått. Det vil uansett være eier av det aktuelle arealet som er ansvarlig for å iverksette sikringstiltak. PBE mener også at det ikke er anledning for kommunen å angi konkrete løsninger eller valg av sikringsmetode.

Slik departementet ser det, er eier av arealet som hovedregel rett adressat for pålegg etter pbl. § 28-5 tredje punktum, jf. bestemmelsens ordlyd. Det er ikke er noe krav at eier har vært ansvarlig for et byggeprosjekt eller lignende i tilknytning til arealet. Det avgjørende er hvem som i dag er eier av arealet.

Vi understreker imidlertid at det følger av langvarig praksis at pålegg ikke kan rettes mot noen som ikke har anledning å oppfylle det. Om eier har mulighet til å oppfylle et pålegg om sikringstiltak, vil kunne bero på privatrettslige avtaler mellom eier og leietaker. Departementet bemerker imidlertid at det må legges til grunn en relativt begrenset plikt for kommunen til å foreta undersøkelser av underliggende privatrettslige avtaler. Vi viser til at hovedregelen i byggesaker er at privatrettslige avtaler mellom partene er uten betydning for hvem som har ansvar overfor bygningsmyndighetene. Det vil derfor være mottakers ansvar å sannsynliggjøre at vedkommende ikke har mulighet til å oppfylle pålegget. Vi viser i den forbindelse til avgjørelsen i Rt. 1983 side 1563. Av dommen kan det utledes at oppfyllelse ikke kan sies å være umulig når eier av bygget selvforskyldt har brakt seg i en stilling hvor han ikke umiddelbart kan oppfylle kommunens krav om å bringe ulovligheten til opphør. Eier vil i slike tilfeller være henvist til å foreta faktiske eller rettslige skritt for å oppfylle kommunens pålegg.

Når det gjelder spørsmålet om kommunen kan angi konkrete løsninger, viser departementet til at forarbeidene til pbl. 1985 § 104, som i hovedsak er videreført i pbl. § 28-5, trekker frem "oppsetting av gjerde eller andre forebyggende tiltak" som eksempel på sikringstiltak kommunen kan pålegge eier å gjennomføre.^[11] Etter departementets syn er heller ikke ordlyden i pbl. § 28-5 tredje punktum til hinder for at kommunen kan velge å pålegge konkrete sikringstiltak.

 

 

 

^[1] Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) s. 193.

^[2] Innjord m.fl. (2010), Plan- og bygningsloven med kommentarer, s. 786-787.

^[3] Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) s. 193.

^[4] Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 210.

^[5] Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) s. 194.

^[6] Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 340.

^[7] Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) s.164.

^[8] Høringsnotat: Forslag til endringer i lov om planlegging og byggesaksbehandling, lov om eierseksjoner og lov om burettslag., s. 38.

^[9] Innjord m.fl. (2010), Plan- og bygningsloven med kommentarer, s. 864.

^[10] Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) s. 208.

^[11] Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) s. 193-194.