§ 29 - Finansinstitusjoners adgang til å etablere panterett i egne kunders innskuddskonti

Saksnr.: 200704346 EP TO
Dato: 23.08.2007

 

Finansinstitusjoners adgang til å etablere panterett i egne kunders innskuddskonti

Vi viser til brev 12. juni 2007 med anmodning om Lovavdelingens vurdering av adgangen for finansinstitusjoner til å etablere panterett i egne kunders innskuddskonti og om forholdet til motregningsforbudet i finansavtaleloven § 29 første ledd første punktum.

Etter Lovavdelingens syn omfatter motregningsforbudet i finansavtaleloven § 29 første ledd første punktum også avtaler som formelt er betegnet som avtaler om at banken har panterett i kundens innskuddskonto.

Etter finansavtaleloven § 29 første ledd første punktum kan en finansinstitusjon ikke utøve tilbakeholdsrett eller foreta motregning i innestående på konto, unntatt for forfalte krav som springer ut av kontoavtalen. Motregningsforbudet er ufravikelig i forbrukerforhold, jf. finansavtaleloven § 2. Er bankkunden ikke forbruker, kan motregningsforbudet settes til side ved avtale mellom partene.

Det følger av finansavtaleloven § 29 fjerde ledd at reglene i § 29 ikke er til hinder for at det ”etter ellers gjeldende regler stiftes særskilt sikkerhetsrett i innskudd”. Bestemmelsen i fjerde ledd er i forarbeidene til finansavtaleloven kun omtalt i NOU 1994: 19 på s. 138-139, hvor det heter: ”Sikkerhet kan således etableres etter pantelovens regler for pantsettelse av enkle fordringer eller innløsningspapirer.” Denne uttalelsen synes å bygge på en forutsetning om at det eksisterte en adgang til pant i egen gjeld i bankinnskudd, som var noe annet enn avtalt motregning. Videre taler uttalelsen for at en slik panterett i egen gjeld kan avtales uavhengig av motregningsforbudet i § 29 første ledd.

Det er imidlertid usikkert om det etter alminnelige panterettslige regler eksisterer noen adgang til ”pant i egen gjeld” i bankinnskudd ved siden av formen avtalt motregning. Etter Lovavdelingens syn må det være på det rene at finansavtaleloven § 29 fjerde ledd ikke etablerer noen egen hjemmel for panterettsformer som ikke har hjemmel andre steder.

Adgangen til å etablere pant i bankinnskudd i form av ”pant i egen gjeld” er omtalt av Justiskomiteen i Innst. O. nr. 19 (1979-80) på s. 22-23, under komiteens merknader til panteloven § 4-4. Bakgrunnen for omtalen var et brev fra bankforeningene, hvor foreningene bl.a. uttalte at ”vi ville (...) anse det ønskelig at det kommer klart frem i forarbeidene til den nye pantelov at en håndpantsettelse til kontoførende bank/samvirkelag er å anse som en avtale om motregningsrett for skyldneren (...)”.

Komiteens uttalelser er noe uklare med hensyn til spørsmålet om en avtale om pant i egen gjeld i bankinnskudd kan være noe annet og mer enn en avtale om motregning. Innledningsvis bemerker komitéen at ”det prinsipielt ikke kan være noe til hinder for at det etableres pant i pantsetterens fordring på panthaveren, såkalt ”pant i egen gjeld””. Videre pekes det på at rettsvernsreglene (i tidligere gjeldsbrevloven § 32 for innskuddsbøker) vanskelig kan praktiseres ved slike avtaler, og det uttales at ”[h]vis man i disse tilfellene vil godkjenne ”pant i egen gjeld”, må man godta at en beskyttet panterett kan etableres ved partenes avtale om pantsettelse, men slik at det i mangel av en særskilt notoritetsakt stilles forholdsvis strenge krav til beviset for avtalen”. Komiteen uttaler videre at ”en løsning etter disse linjer må være den riktige”, noe som indikerer at det ikke skulle oppstilles særskilte rettsvernskrav ut over avtalen når pantobjektet var et enkelt krav. Videre uttales det at en uttrykkelig lovhjemmel ikke kan være påkrevet, og det vises til at en avtale om egen gjeld når det dreier seg om enkle krav ”i realiteten [er] en avtale om motregning”. Sett på bakgrunn av kravet til lovhjemmel for pantsettelse i panteloven § 1-2 annet ledd kan denne uttalelsen muligens tas til inntekt for at komiteen ikke har ment å åpne for en adgang til pantsettelse ved siden av adgangen til avtalt motregning. Avslutningsvis uttaler komiteen at ”[o]m man oppfatter forholdet som pant i egen forpliktelse, eller som en avtale om motregning, er av underordnet betydning”. Komiteen synes med dette å ha oversett at det er enkelte forskjeller mellom panterett og motregningsrett, herunder adgangen til omstøtelse i konkurs, og adgangen til å få dekning for renter påløpt etter konkursåpning, jfr. tidligere konkursloven 1863 § 120 (jf. nåværende dekningsloven § 9-7 sammenholdt med panteloven § 1-5).

Spørsmålet om karakteristikken av en avtale om pant i egen kundes bankinnskudd ble behandlet i Høyesteretts dom i Rt. 1983 s. 910. Dommen gjaldt et saksforhold fra før panteloven 1980, da pantsettelsesreglene for innskuddsbøker i tidligere gjeldsbrevloven § 32 fremdeles gjaldt. En kontrabok (en innskuddsbok) for en konto var formelt pantsatt til banken. Høyesterett kom til at det ikke var etablert noen panterett i kontoen (kontraboken), og at banken dermed ikke kunne kreve dekning for renter påløpt etter konkursåpningen etter konkursloven 1863 § 120. Høyesterett uttalte at man ikke kunne se bort fra kravene i gjeldsbrevloven om melding og kontoopplysning fordi kravene ikke lar seg oppfylle på en fornuftig måte når det tas pant i kundens innskudd. Høyesterett la til grunn at det i forhold til konkursloven 1863 § 120 måtte legges avgjørende vekt på om det forelå en panterett eller en avtalt motregningsrett. Det heter videre:

”Etter min mening er det ikke naturlig å anse en banks sikkerhet i en lånekundes eget innskudd som en panterett i egentlig forstand. Som nevnt kan lovens rettsvernsregler tyde på at man ikke har forutsatt at den sikkerhetsrett som etableres i disse tilfelle, som er meget praktiske, anses som en panterett. Jeg legger videre vekt på at for partene vil det være retten til motregning som i alminnelighet vil være det sentrale ved den sikkerhet som etableres. Dette får uttrykk på realisasjonsstadiet. Også for en mulig panterett ville oppgjøret i praksis skje ved motregning. Når retten i realiteten nærmest har karakter av en motregningsrett, kan det etter min mening ikke være riktig at partene skal kunne sikre seg en særlig rett til renter etter åpning av konkurs bare ved at de formelt bruker formen pant.

Det ville i det hele tatt være vanskelig å finne en rasjonell avgrensning mellom tilfelle hvor sikkerhet i egen fordring skulle anses som en panterett eller en sikkerhetsrett av annen karakter, fortrinnsvis en avtalt motregningsrett.”

Selv om dommen gjelder rettstilstanden før panteloven 1980, taler den etter vårt syn for at pant i egen bankkundes innskudd også etter gjeldende rett må anses for en avtale om motregning. Rettsvernsregelen i panteloven § 4-5 for enkle krav passer, på samme måte som rettsvernsreglene i tidligere gjeldsbrevloven § 32 for innskuddsbøker, ikke ved pant i egen gjeld. Argumentet om at det er vanskelig å finne en rasjonell avgrensning mellom panterett og avtalt motregningsrett for slike tilfelle, gjør seg fremdeles gjeldende. Også Kjelstrup, Liten panterett, 4. utgave 1996 s. 56-57 legger til grunn at Rt. 1983 s. 910 må innebære at det heller ikke etter panteloven er adgang til ”pant i egen gjeld” i bankinnskudd. 

I dommen i Rt. 1984 s. 191, som også gjaldt et saksforhold som ble regulert av tidligere gjeldsbrevloven § 32, ble det lagt til grunn at et bankinnskudd på sperret konto som var stilt som betingelse for at banken skulle stille selvskyldnerkausjon, måtte bedømmes som en avtalt motregningsrett hvis garantien ble effektiv.

Det er delte oppfatninger i juridisk litteratur om det foreligger en adgang til ”pant i egen gjeld” i bankinnskudd ved siden av adgangen til avtalt motregning. Sæbø, Motregning, 2003 s. 247 mener sikkerhetsrett i egen forpliktelse må vurderes enten som motregningsrett eller som panterett i relasjon til hver enkelt rettsregel hvor problemstillingen er aktuell. På s. 250, jf. også s. 374-375, legger han til grunn at finansavtaleloven § 29 fjerde ledd de lege lata tillater forbrukerkunder å gi banken pant i egen gjeld, selv om bestemmelsen ikke er formulert som en selvstendig hjemmel for stiftelse av panterett. Standpunktet er begrunnet med henvisning til forarbeidene til finansavtaleloven § 29 og justiskomitéens uttalelser i Innst. O. nr. 19 (1979-80) på s. 22-23. Han bemerker likevel på s. 249 at det er meningsløst å forby avtaler om motregning samtidig som en tillater panterett i egen gjeld. Sæbøs standpunkt er imøtegått av Hagstrøm og Krüger i TfR 2003 s. 448 flg. (anmeldelse av Sæbøs bok Motregning). Forfatterne viser til at den tradisjonelle oppfatningen av Rt. 1983 s. 910 har vært at det etter denne ikke er mulig å etablere rettsvern for panterett i egen gjeld. Forfatterne mener det kan hevdes at motregningsforbudet i § 29 første ledd er vel overveiet rettspolitisk, mens reguleringen i § 29 fjerde ledd fremstår som meningsløs. De uttaler at en mer nærliggende løsning enn Sæbøs, er å si at bestemmelsen i finansavtaleloven § 29 fjerde ledd ikke bringer banker i posisjon til å etablere rettsvern for pant i egne innskudd.

Øvrige forfattere omtaler forholdet mellom ”pant i egen gjeld” og avtalt motregning uten å komme inn på forholdet til finansavtaleloven § 29. Skoghøy, Panteloven, 2003 s. 401-402, legger til grunn, på bakgrunn av Rt. 1983 s. 910, at det ikke kan oppnås rettsvern for panterett i krav som panthaveren selv er debitor cessus for. Han mener likevel at en avtale om pant i egen gjeld vil være gyldig mellom partene.

Brækhus v/Berg, Omsetning og kreditt 2, 3. utgave 2005 s. 189-190 legger til grunn at en må oppfatte en avtale om at en innskudd skal stå som sikkerhet, være pantsatt eller sperret inntil en eller flere motfordringer er oppgjort, som en avtale om motregning. På s. 190 synes det forutsatt at det er denne oppfatning som har fått tilslutning i Innst. O. nr. 19 (1979-80) på s. 22-23.

Sandvik, Krüger, Giertsen, Norsk panterett, 2. utgave 1982 s. 375-376 legger til grunn at opprettelse av lån med sikkerhet i låntakerens eget innskudd i långiverbanken ikke er å anse som pant, men som forhåndsavtalt motregning.

Spørsmålet er tvilsomt, men etter Lovavdelingens syn er det rettskildemessig dekning for å legge til grunn at det ikke etter alminnelige panterettslige regler eksisterer en adgang til ”pant i egen gjeld” i bankinnskudd ut over adgangen til avtalt motregning. De avgjørende hensynene som er fremhevet i Rt. 1983 s. 910, herunder argumentet om at det rettsteknisk vil være vanskelig å trekke en grense mellom avtaler som skulle anses som panteavtaler og motregningsavtaler, gjør seg fremdeles gjeldende. Justiskomitéens uttalelser i Innst. O nr. 19 (1979-80) s. 22-23 trekker etter vårt syn ikke entydig i retning av at en har ønsket å etablere en adgang til pant i egen gjeld ved siden av adgangen til avtalt motregning.

Selv om det etter gjeldende rett kan være noe usikkert hvor klart det kan konkluderes med at ”pant i egen gjeld” i bankinnskudd etter alminnelige panterettslige regler er utelukket, må finansavtaleloven § 29 etter Lovavdelingens syn uansett tolkes slik at en avtale betegnet som en avtale om pant i kundens innskudd er omfattet av motregningsforbudet i § 29 første ledd første punktum. En slik tolkning støter riktignok an mot ordlyden i § 29 fjerde ledd. Dette kan etter vårt syn ikke være avgjørende, når det ses hen til at § 29 fjerde ledd er knapt kommentert i forarbeidene, og at det grunnleggende spørsmålet om det i det hele tatt eksisterer en adgang til ”pant i egen gjeld” ved siden avtalt motregning, ikke er drøftet der. Forarbeidene tar heller ikke opp de rettstekniske problemer som vil oppstå ved en grensedragning mellom avtalt motregning og ”pant i egen gjeld”. Hensynet til effektiviteten av motregningsforbudet i § 29 første ledd første punktum må etter vårt syn bli avgjørende. Dersom finansinstitusjonen ved avtale skulle ha adgang til å avtale sikkerhet i innskuddet i form av panterett, ville motregningsforbudet i § 29 første ledd, som er godt rettspolitisk overveid, bli nærmest innholdsløst.

I forhold til bankkunder som ikke er forbrukere, vil det være adgang til å etablere motregningsrett ved avtale, i og med at § 29 første ledd ikke er preseptorisk utenfor forbrukerforhold.