§§ 3-2 og 12-2 - Anvendelse av midler i overkursfond – aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4, jf. aksjeloven kapittel 12

Saksnummer: 2002/10136 EP AS/CU

Dato: 27.11.2002

 

Anvendelse av midler i overkursfond – aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4, jf. aksjeloven kapittel 12

Vi viser til Skattedirektoratets telefaks 7. november 2002 og telefaks 24. november 2002, samt øvrig kontakt i saken.

Skattedirektoratet ber Lovavdelingen ta stilling til betydningen av aksjeloven § 12-2 annet ledd, jf. aksjeloven § 8-1 første ledd, som skranke for anvendelse av midler i overkursfond til aksjonærutdelinger og til overføring til annen egenkapital, i henhold til aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4.

Etter aksjeloven § 3-2 annet ledd nr. 4 kan overkursfond anvendes til ”andre formål” når selskapet går frem etter reglene om nedsetting av aksjekapitalen. Det er ikke tvilsomt at uttrykket ”andre formål” omfatter aksjonærutdelinger og overføring til annen egenkapital, se bl.a. NOU 1992: 29 side 177 spalte 2 og NOU 1996: 3 side 148 spalte 2.

Spørsmålet er om § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd, får anvendelse på disponering av midler i overkursfond i henhold til § 3-2 annet ledd nr. 4.

Uttrykket ”reglene om nedsetting av aksjekapitalen” trekker i retning av at alle reglene i kapittel 12 kommer til anvendelse, herunder § 12-2 annet ledd. På den annen side heter det at selskapet må ”gå frem” etter reglene om kapitalnedsettelse, hvilket indikerer at kun de prosessuelle reglene i kapittel 12 kommer til anvendelse, typisk §§ 12-4 og 12-6 om melding til foretaksregisteret og kreditorvarsel. Lovens formulering gir etter dette ingen klar løsning på problemet.

Forarbeidene til aksjeloven gir derimot klare holdepunkter for at de materielle begrensningene i § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd, ikke kommer til anvendelse ved disponering av overkursfondet etter § 3-2 annet ledd nr. 4.

Adgangen til å disponere over bundne fondsmidler ved å følge reglene om kapitalnedsetting, ble foreslått i NOU 1992: 29. Forslaget gjaldt bruken av midler i reservefond, altså forløperen til ordningen med overkursfond, og var formulert slik:

Ӥ 13-2. Anvendelse av reservefond

Reservefond kan bare anvendes til:

(…)

3. andre formål, dersom selskapet følger en fremgangsmåte tilsvarende den som i §§ 8-3 og 8-5 er fastsatt for nedsettelse av aksjekapitalen.”

Paragrafene 8-3 og 8-5 i utkastet tilsvarer gjeldende §§ 12-4 og 12-6 om registreringsmelding og kreditorvarsel. For øvrig ble gjeldende § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd, foreslått i utkastet til § 8-1 fjerde ledd. Om bakgrunnen for lovforslaget uttaler Aksjelovgruppen innledningsvis at man generelt ønsker en oppmyking av 1976-lovens regler for anvendelse av reservefond, som anses som for rigide, se NOU 1992: 29 siden 172-174. I spesialmotivene til utkastet til § 13-2 nr. 3, på side 177 spalte 2, heter det videre:

”Bestemmelsen i nr. 3 oppstiller selv ingen begrensninger med hensyn til hvilke formål som kan tilgodeses, og setter heller ingen grenser for hvor stor del av reservefondet som kan anvendes. (…) Begrensninger i adgangen til å anvende reservefondet kan imidlertid følge av andre regler, særlig § 3-3 annet ledd [som tilsvarer gjeldende § 3-4].

Begrunnelsen for regelen i nr 3 er at det etter Aksjelovgruppens syn ikke er hensiktsmessig å oppstille strengere regler for anvendelse av reservefondet enn de som gjelder for nedsettelse av aksjekapitalen. I sistnevnte fall vil riktignok kravet til minste aksjekapital sette en nedre grense, men gruppen mener det i reservefondstilfellene er tilstrekkelig å basere seg på reglene i § 3-3 annet ledd. Dertil kommer at den foreslåtte regelen reelt sett bare innebærer en formalisering av gjeldende rett, hvoretter selskapene ved å anvende reservefondet til fondsemisjon har kunnet unngå de begrensninger som følger av gjeldende § 12-2.”

Begrensningene i 1976-lovens § 12-2 for bruk av midler i reservefond, kunne etter dagjeldende rett ”unngås” ved å kombinere fondsemisjonen med en etterfølgende kapitalnedsetting lik fondsemisjonen, se Lovavdelingens uttalelse 7. juni 1985 (sak 1633/85 E). Som et siste moment nevner Aksjelovgruppen, på samme sted i utredningen, at ”[t]ilsvarende bestemmelser som den foreslåtte nr 3 finnes i den svenske aktiebolagsloven kap 12 § 4 tredje ledd nr 3, og i den danske aktieloven § 111 tredje ledd”. Poenget er at det i disse bestemmelsene kun er henvist til reglene om registreringsmelding og kreditorvarsel, ikke til alle reglene om kapitalnedsetting.

Etter dette må NOU 1992: 23 klart anses å tale i retning av at gjeldende § 12-2 annet ledd, jf. § 8‑1 første ledd, ikke får anvendelse ved bruk av midler i overkursfond.

I Ot. prp. nr. 36 (1993-94) følger Justisdepartementet fullt ut opp forslaget i NOU 1992: 23, se utkastet til § 3-3 i proposisjonen samt departementets kommentarer på sidene 58, 59 og 172.

Forslaget følges på ny opp i NOU 1996: 3, men med enkelte modifikasjoner. For det første foreslår Aksjelovutvalget nå å skille ut avsatt overkurs i et eget ”overkursfond”. Reglene for anvendelse av midler i reservefond og overkursfond er dog i utgangspunktet de samme. For det andre omformuleres utkastet til lovtekst:

Ӥ 6-4. Anvendelse av reserve- og overkursfond

(1) Reservefond og overkursfond kan bare anvendes til:

(…)

4. Andre formål når selskapet går frem etter reglene om nedsettelse av aksjekapitalen.”

Lovformuleringen bringes derved mer på linje med ordlyden som til slutt ble vedtatt, og er noe mindre spesifikk enn i NOU 1992: 23 og proposisjonen. Det fremgår imidlertid rimelig klart av motivene at man herved ikke har tilsiktet en realitetsendring på den måten at også de materielle skrankene for utbetalinger m.v i forbindelse med kapitalnedsettelser, skulle gjelde ved anvendelse av fondsmidler, se særlig NOU 1996: 3 side 47 og 148.

I den endelige proposisjonen, Ot. prp. nr. 23 (1996-97), foreslår departementet å fjerne reservefondet, men beholde forslaget om overkursfond. Samtidig følger departementet opp ordlyden i Aksjelovutvalgets forslag i proposisjonsutkastet til § 3-2 annet ledd, ledsaget av en knapp kommentar på side 134 i proposisjonen om at forslaget ”svarer til Aksjelovutvalgets utkast § 6-4.”

Ikke noe sted i forarbeidene synes reglene i § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd, nevnt i relasjon til § 3-2 annet ledd nr. 4, enda § 8-1 gir uttrykk for et grunnleggende prinsipp i aksjeretten.

Etter dette taler uttalelsene i lovens forarbeider sett under ett i retning av at skranken i § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd, ikke gjelder ved bruk av overkursfond.

I juridisk teori erkjennes det at ordlyden i § 3-2 annet ledd nr. 4 gjør spørsmålet noe tvilsomt, men  ”[u]t fra formålet med bestemmelsen og sammenhengen i regelverket” antas det at § 12-2 annet ledd også gjelder ved bruk av midler i overkursfond, se Magnus Aarbakke m.fl., Aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentarer, Oslo 1999 (ajourført opplag 2000), side 153. Man går imidlertid ikke nærmere inn på på hvilken måte formålet og sammenhengen i regelverket tilsier en slik tolkning.

Når det gjelder reelle hensyn, må reglene om bruk av midler i overkursfond forstås i lys av at dette er bundet egenkapital. Hensynet til selskapets kreditorer tilsier visse begrensninger i bruken av slike midler. Et standpunkt om at § 12-2 ikke gjelder ved bruk av overkursfond, innebærer imidlertid ikke at selskapet får en vid disposisjonsadgang til mulig skade for kreditorer og andre interesser. Formålet om kreditorbeskyttelse blir i stedet ivaretatt ved kravet om at selskapet må følge fremgangsmåten ved kapitalnedsetting, især reglene om kreditorvarsel og kreditors rett til å rette innsigelser mot disposisjonen. Videre gjelder § 3-4 som en materiell begrensning.

Man kan også spørre hvilken løsning som gir best sammenheng i regelverket. Et uttalt formål bak § 3-2 annet ledd nr. 4 er at det ikke bør oppstilles strengere regler for anvendelse av midler i overkursfond enn for nedsettelse av aksjekapitalen, se NOU 1992: 23 side 177 spalte 2 og NOU 1996: 3 side 148 spalte 2. I juridisk teori synes det å være lagt til grunn at det forhold at § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd, gjelder ved kapitalnedsettelse, medfører at bestemmelsen også må gjelde ved bruk av overkursfond. Dette fremstår imidlertid ikke som noen nødvendig slutning. Ved  aksjonærutdeling i forbindelse med kapitalnedsetting, har skranken i § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd, bare praktisk betydning dersom selskapet ønsker å dele ut mer enn selve nedsettingsbeløpet, og da bare for den overskytende delen, se Lovavdelingens uttalelse 2. juli 1998 (sak 98/5543 E) og Mads Henry Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, Oslo 1998, side 378. Andenæs uttrykker det slik: ”Meningen er at det beløp som kan utbetales ved kapitalnedsettelse, er nedsettelsesbeløpet pluss det beløp som kunne vært utdelt som utbytte etter § 8-1 første ledd”. Selve nedsettelsesbeløpet kan med andre ord deles ut uten at § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd, får praktisk betydning. Siden overkursfond i likhet med aksjekapitalen er bundet egenkapital, gir det etter vårt syn best sammenheng i regelverket om § 3-2 annet ledd nr. 4 tolkes slik at § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd, ikke får anvendelse ved bruk av midler i overkursfond.

Etter dette antar vi at § 12-2 annet ledd, jf. § 8-1 første ledd, ikke kommer til anvendelse ved disponering av midler i overkursfond etter § 3-2 annet ledd nr. 4. Vi legger til at bruk av overkursfond uansett må skje i samsvar med kravet om forsvarlig egenkapital etter § 3-4, se NOU 1992: 29 side 177 spalte 2 og NOU 1996: 3 side 148 spalte 2.