§ 32-1 - Tilbakemelding på henvendelse om avgjørelse om å føre tilsyn er et enkeltvedtak eller beslutning som ikke kan påklages

Vi viser til din e-post av 16. oktober hvor du spør om kommunens avgjørelse om å føre tilsyn er et enkeltvedtak som må forhåndsvarsles, eller om det er en såkalt prosessledende avgjørelse. Bakgrunnen for henvendelsen din er at det i kapittel 17 i boken Plan- og bygningsrett av Pedersen m.fl., er gitt uttrykk for at tilsyn skal forhåndsvarsles etter forvaltningsloven.

Departementets vurdering

 1. Beslutning om å gjennomføre tilsyn er ikke et enkeltvedtak

Etter vår oppfatning er en avgjørelse om å føre tilsyn etter plan- og bygningsloven, ikke et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand.

Forarbeidene til forvaltningsloven skiller mellom enkeltvedtak og andre avgjørelser. Noe kortfattet kan et enkeltvedtak beskrives som en "realitetsavgjørelse som avslutter saken", mens en prosessledende avgjørelse derimot er en avgjørelse som treffes "under sakens gang". Eksempler på avgjørelser som normalt ikke regnes som enkeltvedtak, er fastsettelse av frist, innhenting av opplysninger, granskning mv.^[1]

Forvaltningslovens regler om saksforberedelse, begrunnelse, klage og omgjøring kommer kun til anvendelse i saker ”som gjelder enkeltvedtak.^[2] Skillet mellom enkeltvedtak og andre avgjørelser er derfor av betydning for fastleggingen av plikter for det offentlige og prosessuelle rettigheter til parter og andre berørte i forvaltningssaken.

Tilsyn går strengt tatt ut på innhenting av informasjon, og innebærer ikke noen endring i rettsstillingen til den som undersøkes. Departementet har derfor lagt til grunn at beslutning om å gjennomføre tilsyn i en byggesak er en prosessledende beslutning. Etter vår oppfatning må hensynet til forvaltningens effektive saksbehandling veie tyngst da det kan medføre en betydelig mer omfattende prosess dersom enhver beslutning om å føre tilsyn alltid skal anses som et enkeltvedtak.

Vi mener at vår oppfatning om at beslutning om å føre tilsyn ikke er et enkeltvedtak, underbygges av en dom avsagt av Høyesterett i 2003. Dommen gjaldt spørsmålet om det var adgang til å få rettslig prøving av en beslutning om å iverksette en undersøkelsessak etter barnevernloven. Høyesterett ga her bl.a. uttrykk for at «en beslutning om å innlede undersøkelser etter barnevernloven § 4-3 ikke er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand».^[3] Etter vår oppfatning har Høyesterettsdommen overføringsverdi ettersom tilsyn etter plan- og bygningsloven har likhetstrekk med undersøkelsessak etter barnevernloven. I begge tilfeller innhenter myndighetene informasjon/dokumentasjon for å vurdere om det foreligger kritikkverdige forhold.

Dersom bygningsmyndighetenes tilsyn derimot avdekker kritikkverdige forhold eller forhold i strid med regelverket, og funnene følges opp med f.eks. pålegg om retting, tvangsmulkt (ulovlighetsoppfølging), stiller plan- og bygningsloven krav til bl.a. forhåndsvarsel.^[4] Eventuelle vedtak som bygningsmyndighetene fatter, kan påklages.

2. Unnlatelse av å gjennomføre tilsyn er heller ikke enkeltvedtak

En særskilt problemstilling som tidvis dukker opp, er om kommunens unnlatelse av å  bruke sin kompetanse til å føre tilsyn er et enkeltvedtak.^[5] Etter departementets vurdering har ikke forvaltningen plikt til å sette i gang tilsyn på grunnlag av en henvendelse fra en tredjeperson, og en beslutning om dette oppfyller ikke vilkårene for å være et enkeltvedtak. Dette er bl.a. lagt til grunn av departementet i en sak om klage på vedtak om avvisning av unnlatelse om å iverksette markedstilsyn.^[6]

Til støtte for dette viser vi til juridisk teori, se Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 4. utgave 2015, side 389:

Tilsynssaker settes som regel i gang etter forvaltningens frie vurdering. I praksis kommer likevel initiativet utenfra i form av tips, henvendelser og klager. I noen tilfelle dreier tilsyn seg direkte om den atferd en aktør utviser overfor andre aktører, som for eksempel der en bedrift utnytter sin dominerende posisjon i markedet til å pålegge en annen urimelige vilkår eller priser. Med mindre vedkommende lov klart angir en rett for en berørt til å kreve at forvaltningen setter i gang en sak for eventuelt å bruke en kompetanse til å nedlegge et forbud eller gi et pålegg, har forvaltningen et skjønn med hensyn til om den skal sette i gang en sak på grunnlag av en henvendelse fra en part som påstår seg krenket. Det betyr at forvaltningen kan legge bort saken uten å treffe avvisningsvedtak eller realitetsvedtak i saken, og at beslutningen om å legge bort saken ikke kan påklages. (vår utheving)

 

 

^[1] Se Ot.prp. nr.38 (1964-1965) hhv. side 92 og 32 og NUT 1958:3 side 272

^[2] Se forvaltningsloven § 3 første ledd.

^[3] Se Rt-2003-301 avsnitt 30

^[4] Se pbl. § 32-2. Bestemmelsen er ikke sammenfallende med fvl. § 16 om forhåndsvarsel.

^[5] Se bl.a. TRF-1999-5 Erik Boe, Klagerett når myndigheter unnlater å bruke kompetanse

^[6] Se departementets sak 12/590