§ 32-1 Avvising av klage på vedtak om oppheving av pålegg og retting/fjerning og vedtak om tvangsmulkt - Gbnr 3/18 - Fjell kommune. Plan- og bygningsloven § 32-1

Vi viser til oversendelsesbrev av 21. mai 2012. Departementet beklager sen tilbakemelding.

Saken gjelder klage på avvisning av klage på vedtak om oppheving av pålegg om retting/fjerning og vedtak om tvangsmulkt, gbnr. 3/18 i Fjell kommune. Det er Fylkesmannen i Hordaland som i brev av 10. april 2012 har påklaget Fylkesmannen i Sogn og Fjordane sitt avvisingsvedtak.  Klagen over avvisingsvedtaket er fremsatt  innen klagefristen, og vilkårene for å ta klagen til behandling er oppfylt.

Sakens bakgrunn

Saken forutsettes kjent, og vi foretar derfor kun en kort gjennomgang av sakens bakgrunn.

I vedtak av 18. august 2009 ga komité for plan- og utvikling i Fjell kommune dispensasjon fra byggeforbudet i strandsonen samt kommuneplanens arealdel (LNF) for utviding og reparasjon av bygg på gbnr. 3/18. Vedtaket ble påklaget av Fylkesmannen i Hordaland.  Fylkesmannen i Sogn og Fjordane, som var oppnevnt som settefylkesmann i saken, tok klagen til følge. Plan- og utbyggingssjefen i Fjell kommune ble senere gjort oppmerksom på at til tross for at det forelå et endelig avslag i byggesaken, var utført arbeider på eiendommen. Av kommunens forhåndsvarsel av 7. februar 2011 fremgår at tiltakene dreide seg om planering av et areal på ca 70 til 100 m2, oppføring av en mur rundt det planerte arealet som ble målt til å være mellom 150 og 170 cm på det høyeste og at det var nedlagt rør og kabel for framtidig vann og strøm. Det fremgår videre av forhåndsvarselet at kommunen vurderte tiltakene som søknadspliktige etter pbl. § 20-1. Tiltakshaver ble gitt anledning til å søke om dispensasjon for tiltakene. Da kommunen ikke mottok slik søknad, ble det fattet pålegg om retting/fjerning og vedtak om tvangsmulkt. Tiltakshaver påklagde vedtaket, og i møte 30. august 2011 besluttet Komité for plan- og utvikling i Fjell kommune å oppheve kommunens pålegg om retting/fjerning og vedtak om tvangsmulkt. Samtidig slo komiteen fast at tiltaket var av mindre betydning og at kommunen dermed kunne avstå fra å forfølge det ulovlige tiltaket, jf. pbl. 32-1 andre ledd.

Fylkesmannen i Hordaland påklagde Fjell kommunes vedtak av 30. august 2011. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane ble på nytt oppnevnt som settefylkesmann i saken. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane avviste i vedtak av 21. mars 2012 Fylkesmannen i Hordaland sin klage over Fjell kommunes vedtak. Bakgrunnen for avvisningen var at Fylkesmannen i Sogn og Fjordane fant at kommunens vedtak om ikke å forfølge det ulovlige forholdet ikke var et enkeltvedtak, og at det dermed ikke forelå klagerett i henhold til forvaltningsloven § 28 første ledd. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane mente at det avgjørende i saken var at kommunen avstod fra å følge opp det ulovlige tiltaket fordi de mente det var av ”mindre betydning”, jf. § 32-1 andre ledd, og at en slik avgjørelse ikke er et enkeltvedtak som kan påklages. Etter Fylkesmannen i Sogn og Fjordanes vurdering hadde derfor ikke Fylkesmannen i Hordaland klagerett, jf. pbl. § 1-9. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane pekte videre på at Fylkesmannen i Hordaland, som overordnet plan- og bygningsmyndighet, selv kan følge opp ulovlige tiltak.

Fylkesmannen i Sogn og Fjordanes vedtak av 21. mars 2012 er påklaget av Fylkesmannen i Hordaland i brev av 10. april.  Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har etter en fornyet vurdering kommet til at det ikke foreligger grunnlag for å omgjøre sitt vedtak, og saken er oversendt departementet for endelig behandling.

Departementet bemerker

1.Innledning

Det følger av fvl. § 28 tredje ledd andre punktum at klageinstansens vedtak om å avvise en klage kan påklages. Klageinstansens kompetanse fremgår av fvl. § 34. Departementet er ikke bundet av underliggende instansers vurdering om hvorvidt vilkårene i fvl. §§ 28-32 for å behandle en klagesak foreligger. Ved behandling av en klage kan departementet prøve alle sider av saken, herunder ta hensyn til nye omstendigheter, jf. fvl. § 34 andre ledd.

2. Sakens gjenstand

Departementets klagebehandling er avgrenset til en vurdering av Fylkesmannen i Sogn og Fjordanes rettslige grunnlag for å fatte vedtak om avvisning av klagen.

3. Betydningen av at oppheving av pålegg om retting og varsel om tvangsmulkt og beslutning om unnlatelse av å forfølge ulovlighet er fattet samtidig.

Etter pbl. § 32-1 andre ledd, kan kommunen unnlate å forfølge ulovligheter av mindre betydning. Det følger av bestemmelsens andre punktum at kommunens beslutning om å unnlate forfølgelse ikke er et enkeltvedtak. Beslutningen kan således ikke i seg selv påklages. Den kan allikevel tenkes å bli overprøvd på to måter. For det første kan Fylkesmannen etter omstendighetene foreta en lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59. For det andre kan en vurdering av om det ulovlige forholdet er av mindre betydning inngå i vurderingen i en klage over et vedtak.

I foreliggende sak kom Fylkesmannen i Sogn og Fjordane til at opphevingen av pålegget om retting og tvangsmulkt under tvil ikke skulle anses som et enkeltvedtak. Fylkesmannen la vekt på at det etter deres vurdering var vanskelig å se noe nevneverdig behov for å anse opphevingen av pålegget om retting som et enkeltvedtak. Fylkesmannen viste videre til at ”Når det blir teke ei ny avgjerd, og det er gjeve ein særregel for korleis den nye avgjerda skal karakterisast, vil det vere unaturleg å ha eit parallelt spor med særskilt klage over opphevinga. Det er også vanskeleg å sjå at opphevinga kan prøvast særskilt, utan at også den nye avgjerda vert trekt inn i prøvinga”. Opphevingen av pålegget og beslutningen om ikke å forfølge ulovligheten ble dermed samlet sett ansett som en prosesuell avgjørelse som ikke var underlagt klagerett.

3.1. Nærmere om unntaket i § 32-1 andre ledd

Bakgrunnen for den særskilte unntaksbestemmelsen i pbl. § 32-1 andre ledd andre punktum, er at det ofte kan være en interesse for naboer eller andre å få kommunen involvert i privatrettslige tvister som bare i liten grad berører forhold som bygningsmyndighetene skal ivareta. Et viktig hensyn bak bestemmelsen er således å gi bygningsmyndighetene en klar hjemmel for å unngå å bli blandet inn i naborettslige tvister. Bestemmelsen gir dermed også kommunene mulighet til å fokusere på mer alvorlige overtredelser, og ikke bruke unødig store ressurser på saker av mindre betydning. Bestemmelsen har således enkelte likhetstrekk med påtaleunnlatelse etter straffeprosessloven § 69 (påtaleunnlatelse etter opportunitetsprinsippet) og § 70 (påtaleunnlatelse av prosessøkonomiske årsaker).

For å kunne anvende unntaket i § 32-1 andre ledd må det først kunne konstateres at det foreligger et ulovlig forhold etter plan- og bygningsloven. Videre er det en forutsetning at det ulovlige forholdet er av ”mindre betydning”.  Dette er en endring fra pbl.85 § 116b som benyttet begrepet ”bagatellmessige overtredelser”. Departementet ønsket med formuleringen ”mindre betydning” å gi kommunen et noe større handlingsrom enn hva den tidligere bestemmelsen åpnet for. Selv om ”mindre betydning” innebærer en utvidelse fra tidligere rett vil det like fullt være en øvre grense for hva som kan anses som ”mindre betydning”. Et relevant moment ved vurderingen er i hvilken grad ulovligheten berører sentrale interesser som plan- og bygningsloven skal ivareta. Som et generelt utgangspunkt kan det legges til grunn at jo mer graverende ulovligheten er sett hen til plan- og bygningslovens kjerneområder, desto mindre mulighet vil det være for å anvende unntaket i § 32-1 andre ledd da det kan bidra til at viktige hensyn i plan- og bygningsloven undergraves.

3.2 Anvendelsen av unntaket i foreliggende sak

I foreliggende sak fikk tiltakshaver/klager et pålegg om retting og vedtak om tvangsmulkt som følge av at kommunen hadde avdekket at det var utført flere ulovlige tiltak på eiendommen. Et pålegg om retting og vedtak om tvangsmulkt innebærer en endring av rettsstillingen til tiltakshaver/klager. Pålegget om retting og vedtaket om tvangsmulkt ble påklaget av tiltakshaver. Etter fvl. § 33 andre ledd kan underinstansen  i forbindelse med behandlingen av klage endre eller oppheve et vedtak. Dersom underinstansen endrer eller opphever det opprinnelige vedtaket, som dermed endrer klagers rettsstilling, vil dette være et nytt enkeltvedtak som må begrunnes etter fvl. §§ 24 og 25, og som kan påklages av parter eller andre med rettslig klageinteresse, jf fvl § 28[1].

Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har stilt spørsmål ved om oppheving av et pålegg som er et enkeltvedtak, i seg selv er et nytt enkeltvedtak, når samme instans samtidig bestemmer at det ulovlige forholdet ikke skal forfølges. Slik departementet ser det er  den sentrale problemstillingen i denne saken heller et spørsmål om pbl. § 32-1 andre ledd kan anvendes på situasjoner som i det foreliggende hvor det allerede er fattet vedtak om å kreve en ulovlighet rettet.

Som det følger av punkt 3.1 over, er § 32-1 andre ledd tenkt benyttet i situasjoner der bygningsmyndighetene blir kjent med at det foreligger en ulovlighet etter plan- og bygningsloven, men etter en konkret vurdering av forholdet beslutter å avstå fra å forfølge videre. Det har derimot ikke vært intensjonen at den skal anvendes i tilfeller hvor kommunen har avdekket ulovligheter, satt i gang ulovlighetsoppfølgning og deretter fattet vedtak om å rette ulovligheten. Bestemmelsen gir slik vi ser det ikke adgang til å oppheve et pålegg om retting under henvisning til at kommunen kunne unnlatt å forfølge ulovligheten.  Vi er derfor av den oppfatning at § 32-1 andre ledd ikke kan anvendes for å frafalle tidligere fattede vedtak om retting av ulovlige forhold. Etter vår vurdering må vedtaket om å oppheve pålegget om retting og vedtaket om tvangsmulkt og beslutningen om å unnlate videre forfølgelse av ulovlighetene vurderes selvstendig, og ikke samlet slik Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har lagt til grunn. En eventuell anvendelse av adgangen etter pbl. § 32-1 andre ledd første punktum må følge etter en gyldig opphevelse av et pålegg etter fvl. § 33 andre ledd.  Departementet gjør for ordens skyld kort oppmerksom på at § 32-1 andre ledd ikke gir adgang til å unnlate å forfølge ulovligheter ut fra en konkret rimelighetsvurdering eller interesseavveining, se her SOMB 2009 s. 344.   

3.3 Konklusjon

Departementet har etter en samlet vurdering av saken kommet til at vedtaket om å oppheve pålegg om retting og vedtaket om tvangsmulkt var et enkeltvedtak etter fvl § 2, og som dermed kan påklages etter fvl. § 28. Departementet mener derfor at Fylkesmannen i Sogn og Fjordane ikke hadde adgang til å avvise Fylkesmannen i Hordaland sin klage på Fjell kommunes vedtak. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane må dermed foreta en realitetsbehandling av klagen til Fylkesmannen i Hordaland.

Departementet understreker at vår konklusjon er fattet etter en konkret vurdering av saken slik den er opplyst.

Departementet vil avslutningsvis bemerke at vi ikke kan se at kommunen ved opphevingen av pålegget om retting og vedtak om tvangsmulkt ga noen begrunnelse for opphevingen som oppfyller forvaltningslovens krav, jf. fvl. §§ 24 og 25. Manglende eller mangelfull begrunnelse er en saksbehandlingsfeil som kan få betydning for gyldigheten av et vedtak, jf. fvl. § 41. Dette er et forhold som må vurderes av Fylkesmannen i Sogn og Fjordane i forbindelse med den fornyede behandlingen.

**************

Departementet opphever etter dette vedtaket til Fylkesmannen i Sogn og Fjordane på grunn av rettsanvendelsesfeil, jf. fvl. § 34 siste ledd. Saken sendes tilbake til Fylkesmannen for ny behandling.

Departementets vedtak i klagesaken kan ikke påklages videre, jf. fvl. § 28 tredje ledd første punktum.

 

 

[1] Se bl.a. Forvaltningsloven i kommunene (Kyrre Grimstad og Siri Halvoresen) kapittel 17.9.3 og Frihagens forvaltningsrett kapittel 9.2.5.