§ 32-1 - Om adgangen til å omgjøre en avgjørelse om å ikke forfølge ulovlighet

Vi viser til deres henvendelse datert 06.07.2018.

Departementet gjør innledningsvis oppmerksom på at svaret gis på generelt grunnlag.

Spørsmålet er om det er adgang for kommunen og/eller Fylkesmannen til å omgjøre en avgjørelse om å avstå fra å forfølge en ulovlighet av mindre betydning, jf. plan- og bygningsloven (pbl.) § 32-1 andre ledd.

Departementets vurdering

1. Avgjørelser om å avstå fra å forfølge en ulovlighet kan ikke omgjøres etter forvaltningsloven § 35

Det følger av pbl. § 32-1 andre ledd at dersom "overtredelsen [er] av mindre betydning, kan kommunen avstå fra å forfølge ulovligheten. Beslutning om dette er ikke enkeltvedtak."

En avgjørelse om å avstå fra å forfølge et ulovlig forhold vil normalt falle inn under definisjonen av enkeltvedtak i forvaltningslovens (fvl.) § 2. Formålet med presiseringen i pbl. § 32-1 andre ledd, andre punktum er imidlertid å unnta disse avgjørelsene fra forvaltningslovens bestemmelser om klage.^[1]

Forvaltningslovens § 35 regulerer adgangen til å omgjøre et vedtak. En forutsetning for å anvende bestemmelsen er at det foreligger et enkeltvedtak, jf. fvl. § 3. Vi mener formuleringen i pbl. § 32-1 andre ledd andre punktum må tolkes slik at adgangen til å omgjøre etter fvl. § 35 ikke gjelder for disse beslutningene. Dette er også lagt til grunn i juridisk teori, se blant annet O.J Pedersen m.fl. Her legges det til grunn at når avgjørelsen ikke kan påklages, må det bety at heller ikke omgjøringskompetansen etter forvaltningsloven gjelder.^[2]

2. Avgjørelser om å avstå fra å forfølge en ulovlighet kan likevel overprøves

2.1. Avvisning og lovlighetskontroll

Departementet har tidligere uttalt at en beslutning etter pbl. § 32-1 andre punktum kan bli overprøvd på to måter.^[3] Dersom det klages på kommunens beslutning om ikke å forfølge et ulovlig forhold så kan kommunen avvise denne klagen. Et avvisningsvedtak kan påklages, jf. fvl. § 2 tredje ledd.

Vurderingen av om en overtredelse er av mindre betydning er et rettsanvendelsesskjønn som kan overprøves. I forbindelse med klage på et avvisningsvedtak, vil først kommunen, og deretter klageinstansen, måtte ta stilling til kommunens vurdering av om vilkåret i pbl. § 32-1 andre ledd er oppfylt, jf. fvl. §§ 33 og 34. Er vilkårene oppfylt er det opp til kommunens frie skjønn å avgjøre om de vil forfølge ulovligheten eller ikke og grunnlaget for avvisningen av klagen er i behold. Kommer kommunen eller Fylkesmannen til at vilkåret ikke er oppfylt, vil det ikke foreligge rettslig grunnlag for avvisning av klagen. Avvisningsvedtaket må dermed oppheves. Kommunen vil i disse tilfellene ha en plikt til å følge opp det ulovlige forholdet, for eksempel ved å be om at det sendes inne en søknad eller ved å gi pålegg om retting. Vi legger til grunn at beslutningen etter pbl. § 32-1 andre ledd må anses som bortfalt i slike tilfeller.

For det andre kan Fylkesmannen etter omstendighetene foreta en lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59 ettersom en slik beslutning vil være å anse som en avgjørelse. Fylkesmannen kan gjøre dette på eget initiativ, jf. kommuneloven § 59 femte ledd. Også når en lovlighetskontroll avdekker at kommunen har foretatt en rettsanvendelsesfeil, må kommunens beslutning etter pbl. § 32-1 andre ledd anses bortfalt.

2.2. Omgjøring på ulovfestet grunnlag

Et spørsmål som ikke tidligere er omtalt eller drøftet, er om kommunen og/eller Fylkesmannen på ulovfestet grunnlag kan omgjøre beslutningen om å ikke forfølge en ulovlighet. I Sivilombudsmannens sak 2015/8, som Fylkesmannen stiller spørsmål ved, kom ombudsmannen til at vilkåret for å unnlate å forfølge en overtredelse etter pbl. § 32-1 andre ledd ikke var oppfylt. Kommunen ble bedt om å vurdere saken på nytt. Departementet kan ikke se at ombudsmannen tar stilling til på hvilket grunnlag kommunen skal foreta en ny vurdering i denne saken.

Departementet utelukker ikke at det foreligger en ulovfestet adgang til å omgjøre en beslutning etter pbl. § 32-1 andre ledd. Vi understreker at disse vedtakene ligner på såkalte realitetsvedtak. Juridisk teori ser ut til å åpne for en slik adgang. Woxholth legger til grunn at forvaltningsloven ikke er til hinder for omgjøring av avgjørelser som ikke er enkeltvedtak, men viser til at det ikke er noen generell hjemmel for omgjøring av slike.^[4] Frihagen synes å legge til grunn at det foreligger en adgang til å omgjøre "prosessuelle forvaltningsbeslutninger", så lenge det ikke er til skade for en part. Han viser imidlertid til at det vil avhenge av hva slags beslutning det gjelder og hvilke interesser som skaper behov for endring. Lovavdelingen åpner også for en omgjøringsadgang, men uttaler at det må foretas en konkret interesseavveining når omgjøringen vil være til skade for private parter.^[5] Sistnevnte uttaler seg i forbindelse med avgjørelser om utsatt iverksetting, jf. fvl. § 42, men vi antar at utgangspunktene også vil gjelde for andre avgjørelser som ikke er enkeltvedtak.

Avslutningsvis mener departementet at det ikke vil være adgang til å omgjøre beslutninger etter pbl. § 32-1 andre ledd kun som følge av at kommunen ombestemmer seg. Etter det vi kan se er dette også lagt til grunn i juridisk teori, se bl.a. O.J Pedersen m.fl.^[6] Vi antar at en eventuell ulovfestet omgjøringsadgang kun vil være aktuell der beslutningen bygger på uriktig rettsanvendelse. For å kunne omgjøre legger vi til grunn at bygningsmyndigheten i tillegg må foreta en vurdering av momentene som følger av den ulovfestede omgjøringslæren, herunder subjektive forhold som innrettelseshensyn mv. Dersom bygningsmyndigheten kommer til at det er grunnlag for å omgjøre en beslutning etter pbl. § 32-1 andre ledd, mener vi det må være tilstrekkelig at kommunen orienterer parten om dette. Den ulovfestede omgjøringsadgangen bør brukes med forsiktighet.

 

 

^[1] Se Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 352.

^[2] Se O.J. Pedersen, Plan- og bygningsrett, 2. utg. (2011), s. 605.

^[3] Jf. Departementets sak 14/2837 https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/-32-1---plan--og-bygningsloven--32-1---adgangen-til-a-unnlate-a-forfolge-overtredelser-av-mindre-betydning.-klageinstansens-kompetanse/id2609649/

^[4] Jf. Woxholth, Forvaltningsloven, 4. utg. (2009), s. 530.

^[5] Se Frihagen, Forvaltningsrett III, 4. utg. (1992), s. 26 og uttalelse fra Lovavdelingen datert 23.09.1987, sak 2869/1987.

^[6] Se O.J. Pedersen, Plan- og bygningsrett, 2. utg. (2011), s. 605.