§§ 32-3 og 21-10 - Svar på spørsmål om adgangen til å gi pålegg om innsending av søknad om ferdigattest

Vi viser til brev av 19. oktober 2023, som ble oversendt til departementet fra Statsforvalteren i Oslo og Viken i brev av 11. januar 2023. Vi viser også til tilleggsmerknader i brev av 7. februar 2024.

Bakgrunnen for henvendelsen

Henvendelsen gjelder i utgangspunktet en begjæring om omgjøring av Statsforvalteren i Oslo og Viken sitt vedtak av 30. september 2023 (Statsforvalterens ref. 2023/33180), som opphevet Oslo kommune sitt vedtak av 4. juli 2023 (kommunens ref. 202013154-11) om pålegg om innsending av ferdigattest og tvangsmulkt. Statsforvalteren begrunnet avslaget med at etterfølgende tillatelse til ulovlig oppført tiltak innebærer at det ikke lenger foreligger et ulovlig forhold etter plan- og bygningsloven (pbl.) § 32-1, slik at kommunen ikke hadde hjemmel til å pålegge retting etter pbl. § 32-3. Statsforvalteren kom også til at det uansett ikke var hjemmel for å gi pålegg om innsending av ferdigattest.

Departementet ser imidlertid av kommunens innsynsløsning at tiltakshaver har sendt inn og fått innvilget søknad om ferdigattest i vedtak av 10. april 2024 (kommunens ref. 202302581-19). Dermed kan vi ikke lenger se at kommunen har en aktuell rettslig interesse i å få vurdert omgjøringsanmodningen i den konkrete saken.

Kommunen har imidlertid også bedt om departementets generelle vurdering av spørsmålet som saken reiser, det vil si om pbl. § 32-3 gir hjemmel for å gi pålegg om innsending av ferdigattest i en sak der det er gitt etterfølgende tillatelse til et ulovlig oppført tiltak. Vi merker oss også at kommunen og Statsforvalteren har ulike syn på spørsmålet. Vi vil derfor besvare spørsmålet generelt, uavhengig av den konkrete saken.

 
Departementets svar

Kommunen som bygningsmyndighet har som utgangspunkt plikt til å forfølge ulovlige forhold med reaksjoner eller sanksjoner etter pbl. kapittel 32. Tiltakshaver eller eier kan søke om etterfølgende tillatelse der det er oppført søknadspliktige tiltak uten søknad. Dersom det er gitt et pålegg om retting, og det deretter blir sendt inn en slik søknad, må kommunen behandle søknaden og vurdere om tiltaket kan godkjennes. Det klare utgangspunktet er at den etterfølgende søknaden må behandles som om tiltaket ennå ikke er utført, jf. blant annet SOMB-2015-1370. Det vil si at tiltaket som det søkes om skal vurderes uavhengig av ulovlighetsoppfølgingen.

Et pålegg om retting faller imidlertid først bort når påleggets innhold er oppfylt. Dette har departementet lagt til grunn i tidligere uttalelser, se blant annet sak 08/2303-11, vedlagt. Pålegg om retting må med andre ord holdes atskilt fra den etterfølgende tillatelsen. Ulovlighetssaken og byggesaken er to ulike saksforhold. Dersom pålegget skal falle bort som følge av den etterfølgende tillatelsen, må kommunen oppheve pålegget, for eksempel ved å orientere tiltakshaver/eier om at pålegget regnes som oppfylt som følge av at tiltaket har fått tillatelse, og at ulovlighetssaken derfor blir avsluttet. Dersom tiltakene det er gitt etterfølgende tillatelse til ikke blir utført i tråd med tillatelsen, må kommunen i så fall starte ny ulovlighetsoppfølging på bakgrunn av den gitte tillatelsen.

Hvis kommunen ikke opphevet pålegg om retting, men stiller pålegget i bero, slik som i den underliggende saken som denne henvendelsen gjelder, vil ikke pålegget være oppfylt før tiltaket som det er gitt tillatelse til er ferdigstilt og kommunen har gitt ferdigattest. Dette utgangspunktet er også lagt til grunn i praksis fra Statsforvalteren i Vestland, som kommunen har vist til i sin omgjøringsbegjæring. Det samme tolkningsstandspunktet følger av Gulating lagmannsretts dom av 22. mai 2022, som kommunen også har vist til, der retten uttaler:

«Det er heller ikke slik at [den etterfølgende] søknaden […] og innvilgelsen av rammetillatelse innebærer at tiltaket ble et «lovlig byggeprosjekt» i den forstand at den videre oppfølgingen av den ulovlige tilretteleggingen av enheten til bolig dermed skulle utstå frem til tiltaket var sluttført. Det forelå fortsatt en ulovlig opprettet boenhet i henhold til plan- og bygningsloven § 20-1 bokstav d, og det ulovlige forholdet opphører ikke før tiltaket er avsluttet med ferdigattest, jf. plan- og bygningsloven § 21-10. Av hensyn til å sikre fremdrift og ferdigstillelse av tiltaket, har kommunen følgelig hjemmel til å pålegge innsendelse av søknad om igangsettingstillatelse etter plan- og bygningsloven § 21-4 og søknad om ferdigattest etter plan- og bygningsloven § 21-10.»

Statsforvalteren har i den underliggende saken argumentert med at den forståelsen som departementet, Gulating lagmannsrett og Statsforvalteren i Vestland har lagt til grunn har som konsekvens at det «innføres helt andre krav til fremdrift av gjennomføringen av en tillatelse, enn hva som kan utledes av plan- og bygningsloven § 21-9».

Dette er departementet uenig i. Formålet med pbl. § 21-9 er å sikre at tiltak settes i gang innen rimelig tid etter at tillatelse er gitt. I et typetilfelle som dette, der det er gitt tillatelse etter at tiltak er utført, må det etter departementets syn være adgang til å pålegge innsending av ferdigattest. Arbeidene er i hovedsak allerede gjennomført, og er ulovlige fram til ferdigattest foreligger. Systembetraktninger og tidligere nevnte uttalelser og praksis underbygger en slik forståelse. Som nevnt kunne kommunen i dette typetilfellet også fattet nytt pålegg om retting for den delen av tiltaket som ikke er omfattet av tillatelsen, men kommunen har her ansett en slik tilnærming som lite hensiktsmessig både for tiltakshaver og for kommunen, ettersom tiltakene vil måtte tilbakeføres/endres i forbindelse med gitt tillatelse. Det er det etter departementets vurdering adgang til.

 Vi håper at presiseringen av vår forståelse av reglene om ulovlighetsoppfølging kan være oppklarende både for kommunen og Statsforvalteren.

 

Kopi

Statsforvalteren i Oslo og Viken

Direktoratet for byggkvalitet