§ 36 - Forvaltningsloven § 36 og opphevelse av førsteinstansens vedtak

Saksnr. 201005915 EO KG
Dato: 10.01.2011

 

Forvaltningsloven § 36 og opphevelse av førsteinstansens vedtak

1. Innledning
Vi viser til Finansdepartementets brev 26. april 2010 der det bes om Lovavdelingens syn på forståelsen av forvaltningsloven § 36 i et tilfelle der departementet opphevet et vedtak truffet av Toll- og avgiftsdirektoratet. Bakgrunnen for anmodningen fremgår av punktet ”Sakens bakgrunn” i Finansdepartementets brev:

”I brev til Toll- og avgiftsdirektoratet 28. februar 2008 søkte Thommessen på vegne av sin klient om fritak for dokumentavgift etter dokumentavgiftsloven § 3. I brev 17. juli 2008 avviste Toll- og avgiftsdirektoratet å behandle søknaden fordi det ennå ikke var truffet noe vedtak om dokumentavgift. Dette standpunktet ble gjentatt i brev fra Toll- og avgiftsdirektoratet 21. august 2009. Avvisningen av å behandle søknaden om fritak ble påklaget i brev til Toll- og avgiftsdirektoratet 14. september 2009. Klagen ble sendt videre til Finansdepartementet 15. oktober 2009.

I brev til Toll- og avgiftsdirektoratet 22. desember 2009 uttalte Finansdepartementet at dokumentavgiftsloven § 3 gir hjemmel for å frita for eller sette ned avgift før det foreligger et vedtak om dokumentavgift. Departementet ba derfor Toll- og avgiftsdirektoratet behandle og avgjøre den foreliggende søknaden om fritak for dokumentavgift. I brev 15. januar 2010 krever Thommessen dekket sakskostnader pådratt i forbindelse med klagen på Toll- og avgiftsdirektoratets avvisningsvedtak.”

2. Generelt om forvaltningsloven § 36 ved opphevelse av avslag

Forvaltningsloven § 36 første ledd lyder:

”Når et vedtak blir endret til gunst for en part, skal han tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det.”

I Lovavdelingens uttalelse 2. september 2003 (sak 200305695), som Finansdeparte-mentet viser til, ble det redegjort for hvilke endringer av et vedtak som kunne anses som en endring ”til gunst” for parten og som dermed kunne gi krav på dekning av saksomkostninger etter § 36. Det ble bl.a. uttalt:

”I samsvar med langvarig praksis har Lovavdelingen lagt til grunn at fvl. § 36 kommer til anvendelse både ved endring og opphevelse av vedtak til gunst for en part, men likevel ikke i de tilfellene der et enkeltvedtak blir opphevet uten at dette medfører noen permanent eller midlertidig endring av rettstilstanden i klagers favør.

At det gjøres unntak for opphevelser som ikke medfører noen permanent eller midlertidig endring av rettstilstanden, følger både av Ot.prp. nr. 75 (1993-94) s. 48 første spalte og Sivilombudsmannens uttalelse i sak 95-1730 (Ombudsmannens årsmelding 1996 s. 197). …

For en de lege lata drøftelse blir det derfor av interesse å avklare hva som menes med ”vedtak som oppheves uten at dette medfører noen permanent eller midlertidig endring av rettstilstanden i klagerens favør”. Utgangspunktet synes her å kunne tas i Lovavdelingens brev til Sivilombudsmannen 2. januar 1989  (jnr. 3551/88 E), slik dette er gjengitt i Ot.prp. nr. 75 (1993-94) s. 50. Det redegjøres her for tre typetilfeller av opphevelse.

I den første gruppen havner opphevelser som vil innebære ”en endelig realitetsavgjørelse”. Dette vil typisk være opphevelse av underinstansvedtak som påla klageren en plikt eller byrde. Om opphevelsen er begrunnet med feil faktum eller feil rettsanvendelse, vil det neppe være grunnlag for underinstansen til å ta opp saken på nytt under de samme forhold, og betegnelsen ”endelig realitetsavgjørelse” kan derfor forsvares.

Gruppe 2 omhandler ”opphevelser som forutsetter ny behandling av førsteinstansen, men som samtidig (midlertidig) endrer rettstilstanden til fordel for klageren”. Dette vil også typisk gjelde underinstansvedtak som pålegger klageren plikter eller byrder, men da med den forskjell at årsaken til opphevelsen kan unngås ved den fornyede behandling. Et praktisk eksempel vil være at klageinstansen avdekker en saksbehandlingsfeil som underinstansen uten større problem kan unngå ved fornyet behandling.

- - -

I den tredje gruppen havner opphevelser som ”ikke engang fører til noen midlertidig endring for klageren i den rettstilstand saken gjelder”. Som eksempel er det her vist til at klageinstansen opphever ”vedtak om ikke å innvilge bevilling eller fritak”, det vil med andre ord typisk si avslag på søknader. Årsaken til at et avslag oppheves, kan være både feil i faktum, feil rettsanvendelse, saksbehandlingsfeil eller andre ugyldighetsgrunner, uten at sondringene mellom opphevelsesgrunner synes å ha samme betydning som ved sondringen mellom tilfellene i gruppe 1 og 2.

- - -

For alle tre grupper kan det foretas et skille mellom klagerens materielle og prosessuelle posisjon, men dette skillet synes bare å være av praktisk interesse for tilfellene i gruppe 3. Situasjonen for klagere i gruppe 3 vil være at de har fått medhold i at underinstansens vedtak var feil – og kan dermed innkassere en prosessuell seier. Materielt står de imidlertid på stedet hvil: Før søknaden ble sendt hadde de ikke det omsøkte rettsgode, de fikk det ikke ved underinstansens avslag, og de har det fortsatt ikke etter at avslaget ble opphevet.”

Sivilombudsmannen har i en uttalelse 23. august 2007 (sak 2005/989) antatt det må anses å foreligge en videre adgang til å kreve saksomkostninger dekket etter forvaltningsloven § 36 i gruppe 3-tilfellene enn beskrevet ovenfor. Uttalelsen angikk et saksforhold på Miljøverndepartementets ansvarsområde, og i brev 16. januar 2008 ba Miljøverndepartementet Lovavdelingen vurdere ”om uttalelsen fra Sivilombudsmannen gir grunnlag for å endre forvaltningspraksis ...”. Lovavdelingen svarte 5. mars 2008 (sak 200605734) bl.a.:

”Vi har tidligere ved flere anledninger uttalt oss om tolkingen av forvaltningsloven § 36 på det aktuelle punktet, senest ved brev 13. desember 2006 og brev 2. september 2003, begge til Sivilombudsmannen. For vår del mener vi fremdeles at det standpunktet som vi tidligere har inntatt, rettskildemessig har de beste grunner for seg. En endelig avklaring av om Sivilombudsmannens endrede standpunkt er i samsvar med gjeldende rett, hører under domstolene. Vi finner i den foreliggende situasjonen ikke grunn til å gi noen bestemt anbefaling om Sivilombudsmannens uttalelse gir grunnlag for å endre forvaltningspraksis.”

(I brev 30. april 2008 til Fylkesmannen i Aust-Agder konkluderte Miljøverndepartementet på følgende måte:

”På bakgrunn av at Justisdepartementets lovforståelse åpner for at det fortsatt kan utøves et skjønn i denne typen saker, og at utgangspunktet er at forvaltning skal følge Sivilombudsmannens anbefalinger, har Miljøverndepartementet etter en samlet vurdering kommet til at saksomkostninger bør tilkjennes i denne saken.”)

3. Anvendelsen av § 36 ved opphevelse av avvisninger
Forvaltningsprosessen inneholder ikke et like klart og utviklet skille mellom prosessforutsetninger og realitetsspørsmål som domstolsprosessen, hvor konsekvensen av manglende oppfyllelse av prosessforutsetninger i alminnelighet er avvisning. Om grensen mellom avvisning og realitetsvedtak i forvaltningsprosessen viser vi til Geir Woxholt: Forvaltningsloven med kommentarer, 4. utgave 2006, side 110 – 112, hvor det på side 110 heter:

”Det kan enkelte ganger være tvilsomt hvor grensen skal trekkes mellom avvisningsvedtak og realitetsvedtak. Avvisning er imidlertid at organet beslutter å ikke realitetsbehandle en sak som formelt er innbragt for organet, jfr Ot prp nr 38 (1964-65) s 36. Skoleeksemplet er at et organ avviser å behandle en klage som er for sent innkommen, eller en søknad som ikke oppfyller de formelle krav.

For at det skal dreie seg om en avvisning i lovens mening, må det forutsettes at saken gjelder noe som ville ha vært enkeltvedtak om partens ønske hadde vært imøtekommet eller forkastet etter en realitetsbehandling. ...”

Forvaltningsloven nevner avvisning bare i §§ 2, 28, 33 og 34 og regulerer nærmere bare avvisning av klager og klage på slike avvisninger. Det kan derfor spørres om det gir god mening å betegne Toll- og avgiftsdirektoratets vedtak som et avvisningsvedtak. Direktoratet unnlot for så vidt ikke å behandle søknaden, men la en uriktig forståelse av forvaltningens kompetanse etter dokumentavgiftsloven § 3 til grunn for sin avgjørelse. Vi er derfor skeptisk til Finansdepartementets implisitte antakelse om at avvisnings-spørsmålet er en egen sak med den følge at det under den etterfølgende behandlingen av realitetsspørsmålet ikke kan tilkjennes dekning for saksomkostningene pådratt ved klage over direktoratets avvisning, jf. uttalelsen ”Her vil Toll- og avgiftsdirektoratets behandling av søknaden være førstegangs behandling av det materielle spørsmålet, og fv1. § 36 kommer ikke til anvendelse, uavhengig av resultatet”. I tilfeller der førsteinstansen har avvist en søknad og dette vedtaket oppheves etter klage og den private part deretter får medhold i realiteten, vil det etter vår mening ikke være galt om forvaltningen tilkjenner parten saksomkostninger etter § 36 på samme måte som når førsteinstansen avslår en søknad.

Det særlige spørsmålet som saken reiser, er om den private parten vil ha krav på dekning av saksomkostninger forbundet med klage over en avvisning selv om parten ikke ville ha hatt det dersom det påklagede vedtaket var formet som et avslag.

Grensen mellom avslag og avvisning er uklar i forvaltningsprosessen. En kan vanskelig legge til grunn at avvisningsspørsmål skiller seg fra realitetsspørsmål på en måte som gjør at det er større grunn til å dekke omkostninger forbundet med å påklage avvisninger enn omkostninger forbundet med å påklage realitetsavgjørelser. Et skille mellom avvisninger og avslag i forhold til dekning av saksomkostninger medfører dessuten at en må ta stilling til om førsteinstansens ordvalg er avgjørende, eller om det skal tas utgangspunkt i et materielt avvisningsbegrep av uklart innhold. Det er i denne sammenheng av betydning at forvaltningsprosessen bør holdes forholdsvis enkel. Den anvendes i et meget stort antall saker av organer og tjenestemenn med ulike forutsetninger for å håndtere mer subtile juridiske sondringer.

Et konstruert eksempel illustrerer kanskje disse problemstillingene bedre: En offentlig stipendordning er forbeholdt for personer bosatt i Norge. En person med uklart bosted, søker. Førsteinstansen finner at søkeren ikke er bosatt i Norge. Skal den da avvise søknaden fordi utlendinger ikke kan søke, eller skal den avslå søknaden fordi søkeren ikke oppfyller bostedsvilkåret? Reelt sett er utfallet det samme, og førsteinstansen må foreta de samme undersøkelser og vurderinger enten den mener avvisning eller avslag er den rette uttrykksmåten i vedtaket. For klageadgangen har valget ingen betydning, jf. forvaltningsloven § 2 tredje ledd jf. § 28. Bør førsteinstansens ordvalg eller en vurdering i etterkant av hva som ville ha vært riktig ordvalg, ha betydning for søkerens adgang til å få dekke sine saksomkostninger ved klage?

Etter vår mening taler de beste grunner for at opphevelser av avvisninger i førsteinstans vurderes på samme måte som opphevelser av avslag i forhold til forvaltningsloven § 36.

I brevet fra Advokatfirmaet Thommessen AS 15. januar 2010 vises det til en uttalelse fra Lovavdelingen (riktig dato er 5. januar 1989) der det heter:

”Når man tradisjonelt har latt opphevelser av avvisninger falle inn under § 36 første ledd uten hensyn til sakens endelige utfall, kan det også tolkes som utslag av en viss ”motvilje” mot forarbeidene på dette punkt.”

Det vises videre til en gjengivelse i Ot.prp. nr. 75 (1993-94) side 50 av Justisdepartementets gjengivelse i et høringsnotat 18. oktober 1990 av en uttalelse fra Sivilombudsmannen der det i en argumentasjon for hvorfor vilkåret ”endret til gunst for en part” burde mykes opp, bl.a. heter:

”La meg også ta med avvisningssituasjonen: Hvis en sak blir avvist og klage over avvisningen fører frem, anses dette som en avgjørelse til klagerens ”gunst”, med saksomkostningskrav etter første ledd uten hensyn til hva resultatet måtte bli ved realitetsbehandlingen.”

I høringsnotatet uttalte departementet at ”[d]epartementet kan i det vesentlige slutte seg til innvendinger ombudsmannen har kommet med mot gjeldende bestemmelse”.

Etter vår mening kan disse uttalelsene ikke tillegges avgjørende vekt i motsatt retning. I uttalelsen fra 1989 refereres det uten nærmere henvisninger til noe man antar er en tradisjonell oppfatning. I høringsnotatet fra 1990 sluttet departementet seg i det vesentlige til Sivilombudsmannens kritikk av gjeldende rett, ikke til Sivilombudsmannens beskrivelse av gjeldende rett i avvisningstilfellene.