§ 36 - Sakskostnader – forholdet mellom rettshjelploven og forvaltningsloven § 36

1            Innledning

Det vises til tidligere kontakt i saken og notat 29. mars 2005 fra Sivilavdelingen, der Lovavdelingen bes om en vurdering av forholdet mellom rettshjelploven § 13 første ledd jf. utlendingsloven § 42 tredje og fjerde ledd og forvaltningsloven § 36 i lys av Sivilombudsmannens uttalelser om praktiseringen av bestemmelsene, særlig ombudsmannens uttalelse i brev 10. desember 2004 (sak 2004/1127).

En rekke bestemmelser i rettshjelploven ble endret ved lov 15. april 2005 nr. 17 (i kraft 1. januar 2006 ifølge kgl. res. 15. april 2005). Idet vi er bedt om å vurdere forholdet mellom de to lovene i lys av Sivilombudsmannens uttalelser, forholder vi oss til rettstilstanden på tidspunktet for ombudsmannens uttalelse.

2            Gjelder forvaltningsloven § 36?

Hovedspørsmålet i Sivilombudsmannens uttalelse 10. desember 2004 er om forvaltningsloven § 36 gjelder i saker der klageren har krav på fritt rettsråd uten behovsprøving etter rettshjelploven § 13 første ledd, jf. utlendingsloven § 42 tredje og fjerde ledd. At forvaltningsloven § 36 ikke skulle gjelde i slike saker har også blitt uttrykt slik at ordningen med fritt rettsråd her er ”prinsipal og uttømmende”, jf. bl.a. Sivilombudsmannens uttalelse. Spørsmålet oppstår i praksis først og fremst når Utlendingsnemnda etter klage omgjør Utlendingsdirektoratets vedtak.

Forholdet mellom forvaltningsloven § 36 og rettshjelploven § 13 første ledd jf. utlendingsloven § 42 tredje og fjerde ledd er ikke uttrykkelig regulert i noen av de aktuelle lovene. Forvaltningsloven § 36 har imidlertid et generelt anvendelsesområde (jf. også utlendingsloven § 32 og uttalelser i NOU 1976: 38 s. 92). På bakgrunn av forvaltningsloven § 1 første punktum må det kreves særlige holdepunkter i eller i medhold av lov for å anta at § 36 ikke gjelder i slike saker som er regnet opp i rettshjelploven § 13 første ledd.

En annen sak er at det i praksis må skje en samordning av ytelsene etter de to regelsettene dersom begge er anvendelige, slik at en unngår dobbeldekning, jf. punkt 3 nedenfor.

Det må legges til grunn at forvaltningsloven § 36 og rettshjelpsloven § 13 første ledd er to forskjellige dekningssystemer med forskjellig formål og virkeområde, jf. Ot. prp. nr. 25 (1979–80) s. 84–85 og Lovavdelingens tidligere uttalelser i snr. 2004/04000 EO og snr. 15768/99 E. Dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 avhenger av sakens utfall og bygger til dels på en vurdering som grenser opp mot spørsmålet om det offentliges erstatningsansvar for uriktige forvaltningsavgjørelser, selv om dette kjennetegnet er noe nedtonet siden det ikke lenger er noe vilkår at det foreligger feil ved vedtaket. Reglene om fri rettshjelp har sin bakgrunn i mer sosialt pregede hensyn, og tar sikte på å yte hjelp til bestemte persongrupper med begrensede ressurser og normalt uten hensyn til sakens utfall, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 101. Bakgrunnen for den særlige ordningen med ubetinget krav på fritt rettsråd i utlendingssaker var at ”dette er saker der et negativt utfall vil få store konsekvenser for utlendingen”, jf. Ot.prp.nr. 46 (1986–87) s. 245.

Formålene bak og virkeområdene til de to regelsettene gir etter Lovavdelingens syn ikke avgjørende holdepunkter for at rett til ytelse etter reglene om fri rettshjelp utelukker krav etter forvaltningsloven § 36.

Verken slutninger fra de aktuelle lovenes ordlyd eller forarbeider eller sammenhengen mellom de to regelsettene gir tilstrekkelig grunnlag for en generell påstand om at forvaltningsloven § 36 ikke gjelder i denne typen saker. Vi finner det ikke nødvendig å gå spesielt inn på hvilken karakteristikk av ordningen med fritt rettsråd som er mest treffende med sikte på disse sakene;  ”prinsipal og uttømmende”, ”subsidiær”, eller noe annet.

Konklusjonen er etter dette at forvaltningsloven § 36 i prinsippet gjelder i saker der klageren har krav på fritt rettsråd etter rettshjelploven § 13 første ledd, jf. utlendingsloven § 42 tredje og fjerde ledd.

3            Anvendelsen av forvaltningsloven § 36

3.1            Innledning

I det følgende vil Lovavdelingen gå inn på hva det innebærer at forvaltningsloven § 36 får anvendelse i denne typen saker, særlig med sikte på salær for advokaters arbeid i saken.

Forvaltningsloven § 36 gir som utgangspunkt en part som har fått et vedtak endret til gunst for seg, rett til dekning av de fulle saksomkostninger som har vært nødvendige for å endre vedtaket, forutsatt at disse kostnadene er vesentlige. Disse kostnadene kan omfatte både advokatsalær og andre utgifter. Det må for begge deler være tale om virkelige utgifter for parten, jf. avgjørelsen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg inntatt i Rt. 1990 s. 581 på s. 582 (om tvistemålsloven § 172 første ledd og § 176 første ledd). En part kan heller ikke få dobbeldekning for sine kostnader ved å få dekket samme poster både etter forvaltningsloven § 36 og ordningen med fritt rettsråd. Retten etter § 36 gjelder ikke dersom ”endringen skyldes partens eget forhold eller forhold som utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det”.

3.2   Parten kan velge ikke å benytte seg av ordningen med fritt rettsråd

En part kan i prinsippet avstå fra å benytte rettshjelplovens ordning med fritt rettsråd og kreve dekket sine saksomkostninger, herunder utgifter til advokat, etter forvaltningsloven § 36 så langt vilkårene etter den bestemmelsen er oppfylt. Ordningen med fritt rettsråd er et tilbud til parten, og det foreligger ingen plikt til å benytte seg av ordningen, jf. for så vidt rundskriv G-73/96 s. 118.

Det kan spørres på hvilket tidspunkt parten må utøve et slikt valg om å benytte ordningen med fritt rettsråd. Lovavdelingen antar at det neppe er noe til hinder for at parten venter til etter at klagesaken er avsluttet. Det gjelder selv om advokaten på et tidlig stadium har forpliktet seg overfor parten til å utføre oppdraget som fritt rettsråd etter rettshjelploven. Det gjelder enten fylkesmannen allerede har gitt bevilling på et visst antall timer fritt rettsråd eller det ikke har vært noen kontakt med fylkesmannen med sikte på å avklare spørsmålet. Det må likevel understrekes at praktiserende advokater etter rettshjelploven § 2 annet ledd har plikt til å orientere klientene om muligheten for å søke fri rettshjelp i tilfelle hvor de kan tenkes å ha rett til slik bistand.

At en advokat overfor parten har forpliktet seg til å utføre oppdraget på grunnlag av ordningen med fritt rettsråd, er dermed ikke til hinder for at parten, etter at et vedtak er endret i klagesak, kan avstå fra å benytte tilbudet om fri rettshjelp og i stedet kreve sine saksomkostninger, herunder utgifter til advokat, etter forvaltningsloven § 36. Hensynet til parten tilsier ikke at denne er avskåret fra å velge å påberope seg forvaltningsloven § 36, så lenge advokaten er forpliktet til å utføre hjelpen som fritt rettsråd dersom klienten skulle ønske det. Til støtte for et slikt synspunkt viser vi til de to avgjørelsene fra Høyesteretts kjæremålsutvalg i avsnittet nedenfor, se særlig Rt. 1989 s. 1037 på s. 1040. Dersom et krav etter forvaltningsloven § 36 blir redusert på det grunnlag at advokaten har brukt mer tid enn nødvendig, kan parten fortsatt velge å benytte tilbudet om fritt rettsråd med den virkning at rettshjelploven § 3 annet ledd avskjærer advokaten fra å kreve parten for vederlag. Det er grunnleggende at advokaten i slike tilfeller opptrer på en måte som gjør at parten ikke blir sittende igjen med advokatregningen, for eksempel ved å la være å sende inn salæroppgave etter ordningen med fritt rettsråd for å unngå de virkninger som følger av rettshjelploven § 3 annet ledd (se særlig punkt 3.4 nedenfor).

Det kan etter omstendighetene stilles spørsmål om utgifter til en advokat som får betalt etter høyere satser eller som på annet grunnlag krever mer enn det som gjelder etter ordningen med fritt rettsråd, fullt ut er ”nødvendige” etter forvaltningsloven § 36, iallfall så lenge det er kurant i praksis å få tak i en advokat som er villig til å arbeide etter ordningen med fritt rettsråd. Beslektede problemstillinger er berørt av Høyesteretts kjæremålsutvalg i utrykt kjennelse 19.  januar 2001 (HR-2000-01324) og i kjennelse inntatt i Rt. 1989 s. 1037. Begge avgjørelsene bygger på at parten står fritt til å kreve saksomkostninger etter tvistemålsloven selv om det hadde vært mulig å få innvilget fri saksførsel. Avgjørelsene bygger også på en forutsetning om at (den private) motparten som påføres ekstra kostnader som følge av et slikt valg, må akseptere et slikt valg. Vi har imidlertid ikke grunnlag for å vurdere spørsmålet nærmere med sikte på forvaltningsloven § 36, og vi kan heller ikke se at det er nødvendig å gå inn på det slik saken er forelagt oss.

I det følgende forutsettes det at parten har besluttet å benytte ordningen med fritt rettsråd.

3.3            Egeninnvilgelse etter stykkprisforskriften

Det vanligste i klagesakene er at advokaten selv har innvilget fritt rettsråd etter forskrift 22. oktober 1996 nr. 1001 til lov om fri rettshjelp § 4-1, jf. rettshjelploven § 14 annet ledd, jf. forskrift 18. september 2001 nr. 1088 (”stykkprisforskriften”) § 4 annet ledd nr. 6.

Forvaltningsloven § 36 gir som nevnt i punkt 3.1 bare krav på dekning av partens virkelige omkostninger. Så langt rettshjelploven § 3 annet ledd avskjærer advokaten fra å kreve eller motta ytterligere vederlag av klienten, oppstår heller ikke noe krav på partens hånd som kan kreves dekket etter forvaltningsloven § 36.

Et sentralt spørsmål for rekkevidden av forvaltningsloven § 36 når det gjelder advokatsalær, blir dermed hvor langt rettshjelploven § 3 annet ledd rekker. Bestemmelsen lyder (etter endring ved lov 17. desember 2004 nr. 92, i kraft 1. januar 2005):

”For arbeid som betales av det offentlige skal den som yter fri rettshjelp kreve inn egenandel fra klienten etter § 9. Det kan ikke kreves eller mottas ytterligere vederlag av det offentlige.”

Vi tilføyer at lovendringen ikke har betydning for det foreliggende spørsmålet.

Det er klart at rettshjelploven § 3 annet ledd avskjærer advokaten fra å kreve eller motta ytterligere vederlag fra klienten for det antall timer som er grunnlag for stykkprissatsen etter stykkprisforskriften § 4 annet ledd nr. 6.

Det samme må gjelde for arbeid inntil det dobbelte av det timeforbruk som er grunnlag for stykkprissatsen, sml. stykkprisforskriften § 4 tredje ledd. I begge tilfeller er det tale om ”arbeid som betales av det offentlige”, jf. rettshjelploven § 3 annet ledd.

Vi tilføyer at rettshjelploven § 3 annet ledd i slike tilfeller ikke begrenser partens rett til å kreve andre faktiske kostnader dekket etter forvaltningsloven § 36, for eksempel til reiser, porto osv., forutsatt at vilkårene ellers i forvaltningsloven § 36 er oppfylt. Dette er i samsvar med det som gjelder når det er innvilget fri sakførsel, jf. Schei, Tvistemålsloven (2. utg., 1998) bind I s. 589.

3.4            Salærfastsettelse etter salærforskriften § 7

Dersom det faktiske timeforbruket i et rettsråd overstiger det dobbelte av det timeforbruk som er grunnlag for stykkprissatsen, eller det på et senere tidspunkt er behov for ytterligere bistand i samme sak, skal søknaden behandles av fylkesmannen etter rettshjelploven § 13 første ledd, jf. salærforskriften § 7, jf. stykkprisforskriften § 4 siste ledd.

Dersom advokaten har gått inn på et oppdrag under ordningen med fritt rettsråd – noe som er en frivillig sak for advokaten¹ – vil den normale ordningen være at hele klagesaken ses under ett. Dersom advokaten på forhånd ser at arbeidet med saken vil bli såpass arbeidskrevende at stykkprissatsen ikke vil komme til anvendelse slik at salæret skal fastsettes skjønnsmessig (jf. stykkprisforskriften § 4 tredje ledd), bortfaller advokatens rett til å innvilge fritt rettsråd i saken. Søknad om fritt rettsråd skal i så fall sendes til fylkesmannen, jf. rettshjelploven § 14 første ledd. Vi viser til rundskriv G-73/96 s. 55 og s. 56, jf. Ot.prp. nr. 2 (1994–95) s. 16–17.

Dersom søknaden om fritt rettsråd i slike tilfeller innvilges fullt ut og parten velger å benytte rettshjelpordningen, kan det ikke være tvil om at advokaten etter rettshjelploven ikke kan kreve eller motta ytterligere vederlag av klienten.

Det kan tenkes at fylkesmannen bare delvis innvilger søknaden ved at timetallet begrenses etter salærforskriften § 7. Spørsmålet er om rettshjelploven § 3 annet ledd i slike tilfeller avskjærer advokaten fra å kreve vederlag fra klienten for det timetallet som ikke er innvilget av fylkesmannen. Språklig kan det argumenteres for at arbeidet for de ikke-godtgjorte timene – dersom det utføres – konkret ikke ”betales av det offentlige” etter rettshjelploven § 3 annet ledd. Men det er også mulig å se det slik at ”arbeidet” her er det samlede arbeidet med saken, og at dette er betalt av det offentlige på grunnlag av det regelverket for betaling som ordningen med fritt rettsråd legger opp til. Det sentrale formålet med rettshjelpsloven § 3 annet ledd er å hindre at en person som har gått inn på ordningen med fritt rettsråd, settes i en situasjon der han selv må betale for rettshjelpen han får ut over det rettshjelploven selv legger opp til. På bakgrunn av dette formålet virker det også naturlig at advokaten som yter rettshjelpen – og ikke klienten – bærer risikoen for at advokaten arbeider mer med saken enn det som er ”rimelig og nødvendig” etter salærforskriften § 7. Lovavdelingens syn er etter dette at advokaten heller ikke i disse tilfellene kan kreve vederlag av klienten for det timetallet som ikke er innvilget av fylkesmannen. Klienten får dermed heller ikke noen virkelig utgift som kan kreves dekket etter forvaltningsloven § 36.

Det kan tenkes at advokaten har egeninnvilget fritt rettsråd for arbeid inntil det dobbelte av det timeforbruk som er grunnlag for stykkprissatsen og deretter mener at det kan være behov for ytterligere arbeid med saken. Vi finner ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om parten i slike tilfeller kan ”hoppe av” ordningen med fritt rettsråd med den virkningen at advokaten kan kreve klienten for arbeid ut over det som forutsettes dekket etter stykkprissatsene.