§§ 38 og 38 a - MUF-saken – prosessuelle spørsmål

Saksnummer: 2006/02290 ATV/TRR

Dato: 07.07.2006

 

MUF-saken – prosessuelle spørsmål

Vi viser til brev 29. mai 2006 fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet, der Arbeids- og inkluderingsdepartementet ønsker Lovavdelingens vurdering av noen prosessuelle spørsmål knyttet til en mulig gyldighetsprøving av de 197 vedtakene UDI har truffet i ”MUF-saken”.

Vi er enige med Arbeids- og inkluderingsdepartementet at de aktuelle vedtakene, som er begunstigende for partene, så langt grunnlaget for ugyldighet skulle være at UDI har gått utenfor sin kompetanse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, som utgangspunkt ikke kan regnes som nulliteter. Det må således fattes egne vedtak om ugyldighet for at tillatelsene skal være uten virkning for partene. Vi viser til Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (7. utg. 2003) s. 442.

1.      Overprøving etter utlendingsloven § 38

I forbindelse med opprettelsen av Utlendingsnemnda (UNE) og omorganiseringen av utlendingsforvaltningen fra 1. januar 2001 ble utlendingsloven endret ved lov 30. april 1999 nr. 22 slik at departementet ikke lenger kan instruere UDI i enkeltsaker (jf. nå utlendingsloven § 38 første ledd første punktum). Departementet kan heller ikke omgjøre vedtak fattet av UDI etter de alminnelige reglene i forvaltningsloven § 35 om omgjøring av overordnet organ, se for eksempel Ot.prp. nr. 31 (2004–2005) pkt. 3.1, 4.5.2 og 4.5.4.

Ved lov 10. juni 2005 nr. 50 ble det gitt egne regler i utlendingsloven § 38 om at departementet kan beslutte at vedtak truffet av UDI til gunst for søkeren skal overprøves av UNE, jf. utlendingsloven § 38 fjerde ledd. Dersom UNE kommer til at vedtaket er ugyldig, skal nemnda oppheve vedtaket og sende saken tilbake til direktoratet for ny behandling. Gyldige vedtak kan ikke oppheves, men nemnda kan avgi en uttalelse om sakens prinsipielle sider, jf. utlendingsloven § 38 femte ledd.

Det følger av utlendingsloven § 38 fjerde ledd annet punktum at departementets beslutning om at vedtaket skal overprøves, må treffes senest fire måneder etter at vedtaket ble truffet. Vi antar derfor at det iallfall i det overveiende antall saker (vedtak som er mer enn fire måneder gamle) vil være for sent å beslutte overprøving i medhold av denne bestemmelsen.

§ 38 fjerde ledd annet punktum taler om ”skal”. Det kan gi inntrykk av at fristen er en ordensregel og ikke en begrensning i departementets adgang til å bringe saker inn for UNE. Beskrivelsen av bestemmelsen, merknadene til den i Ot.prp. nr. 31 (2004–2005) og sammenhengen med den tilsvarende fristbestemmelsen i § 38 a sjette ledd annet punktum, der ”må” er brukt, trekker imidlertid sterkt i retning av å oppfatte fristen som en tidsmessig begrensning i departementets kompetanse.

2.      Omgjøring etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c

UDI kan i medhold av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c omgjøre sine egne vedtak når disse må anses ugyldige. Bestemmelsen stiller ikke opp noen tidsfrist for når vedtak om omgjøring på grunnlag av den bestemmelsen må fattes.

Departementet har ikke adgang til å instruere UDI om å omgjøre eller å vurdere å omgjøre vedtak i medhold av denne bestemmelsen, jf. utlendingsloven § 38 første ledd første punktum, som fastsetter at departementet ikke kan instruere om avgjørelsen av enkeltsaker.

3.      Adgangen til å få prøvet gyldigheten av vedtakeNE ved domstolene

Utlendingsloven § 38 a sjette ledd gir departementet kompetanse til ved søksmål å få prøvet gyldigheten av vedtaket når UNE har truffet et vedtak til gunst for utlendingen. Et slikt søksmål må være reist innen fire måneder etter at vedtaket ble truffet. Bestemmelsen, som ble gitt ved lovendringene i 2005, gir departementet en søksmålskompetanse som det ellers ikke ville hatt, se for eksempel beskrivelsen i Ot.prp. nr. 31 (2004–2005) pkt. 4.3.

Utlendingsloven har ingen bestemmelse som gir departementet adgang til å bringe UDIs vedtak direkte inn for domstolene. Som nevnt kan departementet bringe direktoratets positive vedtak inn for UNE etter bestemmelsen i utlendingsloven § 38 fjerde ledd. Uten en uttrykkelig bestemmelse om at departementet kan få prøvet gyldigheten av et vedtak truffet av UDI for domstolene, vil departementet ikke ha søksmålskompetanse, sml. eksemplene i Ot.prp. nr. 31 (2004–2005) pkt. 5.3.5 på tilfeller der slik kompetanse er gitt gjennom lov.